Processo judicial Tributário para concursos
@conteudosPGE
Fonte: Leonardo da Cunha, Didier, Machado Segundo, Araken de assis e Execução fiscal aplicada.
Inicialmente, é importante ressaltar o que se entende por Processo Judicial Tributário. Vejamos as lições do Professor Hugo de Brito Machado sobre o tema:
O processo judicial tributário – viu-se sucintamente no primeiro capítulo deste livro – é a série encadeada de atos por meio da qual o Estado-Juiz presta a tutela jurisdicional, solucionando definitivamente, porque em última instância, os conflitos havidos entre o Estado-Fisco e os contribuintes através da aplicação do direito ao caso concreto. Esse processo é disciplinado por normas jurídicas, cujo conjunto chamamos Direito Processual, e que têm por finalidade: (a) assegurar a efetividade da tutela buscada; (b) permitir a participação dos
interessados; e (c) definir e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prática de excessos e abusos.
Agora, vejamos as ações que via de regra são as mais cobradas nas provas de concurso. Aprofundamento necessário para o sucesso nas primeiras e segundas fases, sempre com muita objetividade.
Ação declaratória em matéria tributária:
Cabimento: inicialmente, cabe ressaltar que todas as sentenças possuem um conteúdo mínimo declaratório, mesmo as constitutivas e condenatórias. De acordo com Daniel Amorim:
O conteúdo da sentença meramente declaratória é a declaração da existência, inexistência ou o modo de ser (não há dúvida de que a relação jurídica existe, mas há incerteza quanto à sua natureza: compra e venda a prazo ou
arrendamento mercantil? Empréstimo ou doação?) de uma relação jurídica de direito material.
Para a doutrina majoritária (Cassone e Marins), em âmbito tributário, a ação declaratória serve para ver reconhecida judicialmente a forma, existência ou não de determinada relação tributária, buscando acabar com a incerteza. Exemplo: Seria o caso de incidência de ISSQN neste caso ou ICMS?
A ação declaratória tributária não vem prevista no artigo 38 da LEF, que trata das ações tributárias, mas isso tem um motivo: a ação declaratória não é meio hábil para discutir a dívida ativa em execução, mas sim para discutir a existência ou não da relação jurídica tributária que autorize a fazenda pública a constituir dívidas ativas em face do contribuinte (Machado segundo).
A fazenda pública tem legitimidade para propor ação declaratória em matéria tributária? De acordo com a doutrina majoritária, NÃO! esse entendimento tem sentido, já que a fazenda tem a possibilidade de constituir os créditos tributários que entende possuir, necessitando do poder judiciário apenas para executá-los.
interesse de agir do contribuinte: Daniel Marques leciona que a ação declaratória em matéria tributária busca afastar a incerteza existente. Dessa forma, para que exista interesse de agir, é preciso que exista incerteza objetiva, atual e nociva, sob pena de transformá-la em instrumento de consulta sobre lei em tese (Machado Segundo).
Também é importante ressaltar que, para a majoritária doutrina, a ação declaratória só pode ser cabível enquanto não iniciado o lançamento. De acordo com Augusto Newton: “Havendo a materialização da relação jurídica tributária por meio do lançamento, a tutela jurisdicional capaz de produzir uma norma individual e concreta contra a figura do lançamento é a tutela desconstitutiva, não a declaratória pura”.
Prazo para desconstituir o lançamento: De acordo com o STJ, deve ser aplicado o prazo do decreto 20.910 para as ações desconstitutivas do lançamento tributário, ou seja, 5 anos, conforme Resp 1.033.112-RJ.
Legitimidade ativa: Via de regra, a legitimidade é do contribuinte ou responsável. A jurisprudência do STJ tem alguns casos interessantes. O primeiro é a legitimidade
do consumidor (contribuinte de fato), nas demandas declaratórias que visam afastar o ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Vejamos:
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada (repercussão geral do STJ).
Por outro lado, o locatário não tem legitimidade para propor ação declaratória em relação ao IPTU e taxa de coleta de lixo, tendo em vista que não se enquadra como contribuinte ou responsável do crédito tributário (REsp 552.468 RJ). Vejamos outro julgado (AgRg no AgRg no REsp 1131379/RJ):
A jurisprudência do STJ entende que o locatário não tem legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito
tributário do IPTU, uma vez que, à luz do art. 34 do CTN, o "contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título", não se admitindo, por outro lado, nos termos do art. 123 do CTN, que convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, possam modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Legitimidade passiva: Via de regra, é da pessoa jurídica competente para instituir o tributo, salvo no caso de delegação para exigir o cumprimento da obrigação (Rocha Lopez). Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA.
UNIÃO. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO
NECESSÁRIO. 1. O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando fazer uso de
fundamentação adequada e suficiente para o julgamento da causa, o que, no acórdão recorrido, restou atendido pelo Tribunal de origem. Ausente a violação do art. 535 do CPC. 2. Para casos anteriores à Lei 11.457/2007, tanto o INCRA como o INSS devem figurar no pólo passivo da ação em que se pleiteia a inexigibilidade da contribuição adicional ao INCRA: a autarquia agrária, por ser a destinatária da exação, e a autarquia previdenciária, por ser a responsável pelo lançamento, arrecadação e fiscalização da dita contribuição anteriormente à referida lei. Precedentes citados. 3. Com o advento da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento da contribuição ao INCRA passaram a ser da Receita Federal do Brasil.Outrossim, como o débito original e seus acréscimos legais, relativos à contribuição social em questão, passaram a constituir, nos termos do art. 16 da Lei 11.457/2007, dívida ativa da União, também foi transferida à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial da União nas ações em que se questiona a exigibilidade de tal
contribuição. Destarte, impõe-se o reconhecimento da legitimidade passiva da União em demandas que também têm por objeto a restituição do indébito tributário . 4. Recurso especial do INCRA parcialmente conhecido e, nessa parte,provido parcialmente para anular os atos posteriores à citação a fim de que a União seja citada como litisconsorte passivo necessário,ficando prejudicadas as demais questões e o recurso especial das autoras.
(STJ - REsp: 1265333 RS 2011/0132316-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2013)
Lançamento durante o período de suspensão do CT: é possível que a Fazenda efetue o lançamento do crédito tributário para evitar a decadência enquanto ele está suspenso. Já vi esse tema em várias questões de concursos! cuidado!
O crédito está com a exigibilidade suspensa, mas o ente público pode efetuar o lançamento normalmente, só não poderá efetuar atos tendentes à cobrança, como
inscrição em dívida ativa, propor execução fiscal, etc. Vejamos lição de Ricardo Alexandre:
É possível, por exemplo, que seja concedida uma liminar em mandado de segurança mesmo antes da constituição do crédito. Nesse caso, a jurisprudência tem afirmado que a autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento, pois o que a liminar suspende é a exigibilidade do crédito e não a possibilidade de constituí-lo.
Assim, o crédito pode (e deve) ser constituído, mas sem estipulação de prazo para pagamento e sem imposição de penalidade, devendo-se apor, ao final do documento que instrumentaliza o lançamento, a expressão “ suspenso por medida judicial”.
Aplicação em concurso de Juiz federal: A concessão de medida liminar em ação judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não a possibilidade de sua constituição pelo fisco. Correto! nos moldes acima comentados!
Tutela provisória de urgência: de acordo com a doutrina majoritária e também o STJ, é plenamente possível a concessão de tutela provisória de urgência em sede de ação declaratória.
Com efeito, entende-se que essa tutela não pode impedir o fisco de lançar o crédito tributário, sob pena de decadência do direito. Nesse caso haverá um perigo da demora reverso.
Efeitos da sentença: é importante conhecer a súmula 239 do STF: “decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".
É preciso interpretar bem essa súmula para não cometer equívocos. Vejamos a Lição de João Paulo Giordano Fontes:
A coisa julgada sempre se formará, mesmo em relação a tributos periódicos, variando seus efeitos de acordo com a causa de pedir e pedido da demanda: se o sujeito passivo
requereu o reconhecimento da invalidade ou não ocorrência do fato gerador de um determinado exercício, a decisão que acolhe este pedido só cobrirá com o manto da coisa julgada a inexigibilidade daquele fato gerador específico (enunciado 239 da súmula do STF); se, de outro lado, o pedido se dirigiu para a declaração de invalidade da norma instituidora do tributo, os efeitos da coisa julgada da decisão que o julga procedente abrangerão todos os fatos geradores futuros decorrentes dessa norma.
No mesmo sentido, decidiu o STJ no REsp 576.926/PE. Vejamos:
1. A coisa julgada tributária deve ser determinada em função das partes, da causa de pedir e do pedido formulado na inicial. Este último, por sua vez, pode estar delimitado a uma cobrança, num dado exercício financeiro, ou estar relacionado ao tributo, em si mesmo.
2. No primeiro caso, em que o pedido diz respeito a um débito situado em exercício certo, deve ser aplicado o teor da Súmula
239/STF: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. "
3. No segundo caso, não se referindo o pedido a exercício financeiro específico, mas ao reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação, ou de sua imunidade ou isenção, por exemplo, deve ser afastada a restrição inserta na mencionada súmula. Isso porque, nessa hipótese, há uma abrangência no pedido e, portanto, sendo esse julgado procedente, a coisa julgada terá efeitos mais amplos, ou seja, abarcará as situações jurídicas posteriores, não se restringindo a exercício financeiro específico.
4. Assim, deve-se ter em conta que a coisa julgada somente protege o que foi objeto do pedido e, por conseguinte, da decisão, de maneira que, se o pedido foi abrangente, a decisão também o será, não se aplicando a Súmula 239/STF, na medida em que a coisa julgada terá maior amplitude; se o pedido restringir-se a determinado exercício, então a
decisão estará limitada a esse, incidindo o enunciado da súmula em apreço.
Em suma:
● pedido leva em consideração apenas determinado exercício financeiro -> incide a súmula do STF;
● Pedido em relação a inconstitucionalidade da exação -> Não há aplicação da súmula, a coisa julgada não se limitará ao exercício financeiro.
Aplicação em concurso:
TJRJ - Juiz: O Poder Legislativo de certo município fez publicar lei instituindo taxa de manutenção de serviços públicos a ser exigida a partir de 1.º de janeiro do exercício seguinte. Referida lei, ademais, não esclarece que parâmetro será adotado para o cálculo do tributo. Caso qualquer dos munícipes pretenda, ainda dentro do ano da publicação, questionar judicialmente a exação e produzir provas
no sentido de demonstrar que o serviço é desprovido de especificidade e divisibilidade, poderá valer-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
Vejamos a finalidade, como dito anteriormente: “a ação declaratória não é meio hábil para discutir a dívida ativa em execução, mas sim para discutir a existência ou não da relação jurídica tributária que autorize a fazenda pública a constituir dívidas ativas em face do contribuinte (Machado segundo)”. Exatamente o que o contribuinte desejou ao manejar a ação, conforme enunciado da questão.
TJ-RJ Juiz 2014: Dentre as medidas judiciais previstas nas alternativas a seguir, aquela que se mostra mais adequada ao contribuinte que se insurge contra a publicação, em jornal de grande circulação, de ato governamental que aumenta a alíquota do IPVA (imposto sobre a propriedade de veículos automotores) é a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
Veja que no caso em comento não existia lançamento, motivo pelo qual se revela inviável a ação anulatória. Assim, a questão também trazia como alternativa a repetição de indébito, que também é descabida, já que não ocorreu pagamento.
TJ-MS 2020: O mandado de segurança constitui ação adequada para declarar o direito à compensação tributária, mas não para convalidar compensação já realizada pelo contribuinte. R: Correto! Vide Súmulas 213 e 460, STJ:
Súmula 213 STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensão tributária.
Súmula 460 STJ - É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
PGM-FOZ: A ação declaratória, em matéria tributária, tem como traço característico ser uma ação de iniciativa do contribuinte, que visa, em regra, declarar a inexistência de relação jurídica, declarar imunidade ou isenção fiscal do sujeito passivo, ou ainda, declarar importe menor a ser pago a título de tributação. R: Correto!Vejamos novamente as lições do Professor Hugo:
A ação declaratória é aquela na qual o autor busca a manifestação do Poder Judiciário a respeito da existência, do modo de ser, ou da inexistência, de uma relação jurídica, ou acerca da autenticidade ou da falsidade de um documento (art.
19 do CPC/2015), a fim de superar um estado de incerteza, de insegurança. A sentença, nesse caso, simplesmente declara, sem condenar, nem constituir ou desconstituir.
PGE-SC: O contribuinte pode escolher por receber, por meio de precatório ou de compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. R: Correto! Vide comentários da questão acima.
Ação Cautelar Fiscal: Trata-se de ação destinada a obter provimento jurisdicional com a finalidade de decretar a indisponibilidade do patrimônio do sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, com vistas à resguardar o resultado prático da futura execução fiscal.
Legitimidade ativa: Fazendas Públicas em geral e somente elas.
Legitimado passivo: devedor tributário, que pode ser contribuinte ou até mesmo o responsável.
A ação pode ser intentada antes da constituição do crédito tributário nos casos do contribuinte põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei. Ademais, também pode ser proposta no curso da execução fiscal.
É cabível contra devedor de crédito tributário e não tributário, inclusive para hipóteses de contribuições sociais, nas hipóteses legais. São elas:
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta (30%) por cento do seu patrimônio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.
Será requerida ao juiz competente para conhecer de eventual execução fiscal, caso seja requerida no tribunal, o competente é o relator do recurso. Concedida a medida liminar, é cabível sua impugnação por agravo de instrumento.
O Prazo para contestação é de 15 dias. Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de sessenta dias (60), contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.
O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública intente a execução judicial da Dívida Ativa, nem influi no julgamento desta, salvo se o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida.
Liminar: Caso seja concedida a medida liminar, a mesma conservará sua eficácia na pendência da execução fiscal e até mesmo nas hipóteses de suspensão do crédito tributário, mas pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.
A fazenda não precisa formular justificação prévia ou prestar caução para que seja concedida medida liminar. Basta que esteja presente as hipóteses mencionadas acima e a prova literal da constituição do crédito tributário.
Sentença: Via de regra, a sentença proferida não interfere (faz coisa julgada) em relação à execução fiscal, salvo se o juiz reconhecer a alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de
conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida (Artigo 15 e 16 da Lei).
Contra a sentença, é cabível recurso de apelação, que será recebido sem efeito suspensivo, salvo se o requerido promover a garantia da execução correspondente ao valor da prestação da Fazenda Pública.
A maior parte das questões de concursos sobre medida cautelar fiscal exigem a literalidade da lei 8.397/92, motivo pelo qual é preciso uma leitura atenta e a resolução de várias questões. A lei é pequena e bastante importante: foi alvo da peça judicial na prova da segunda fase da PGE/MT (FCC).
Exceção de pré-executividade: De acordo com Leonardo Munareto, é instrumento hábil à defesa na execução, que serve para combater a ausência de algumas das condições da ação ou dos pressupostos processuais da tutela executiva.
Para o autor, referida exceção funciona como uma comunicação ao juiz de vícios existentes no processo, que impedirá o regular prosseguimento do mesmo.
Matérias alegáveis:No incio do instituto, que teve construção doutrinária de Pontes de Miranda, era aceito somente as matérias que o juiz poderia conhecer de ofício. Com a evolução da ciência processual, o rol de hipóteses que podem ser alegados aumento, sendo possível afirmar que todas as matérias podem ser alegadas na exceção de pré-executividade, desde que exista prova pré-constituída. O único limite é a vedação à produção probatória. Neste sentido, é a lição de Fredie Didier Jr.
No entanto, para o STJ, somente as matérias que podem ser reconhecidas de ofício podem ser alegadas. Vejamos Julgado de 2017 (AgInt no AREsp 764227/RS):
"a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 4/5/2009).
A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória. Incidência da Súmula 393/STJ (AgRg no AREsp 552.600/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/09/2014).
Por esse motivo, o STJ entende também que a ilegitimidade passiva não pode ser alegada em sede de exceção de pré-executividade. Seria necessário que houvesse dilação probatória, o que é vedado pelo tribunal. No entanto, há uma situação que é possível alegar a ilegitimidade em sede de exceção. Vejamos:
"sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em
exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória" (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).
É possível alegar a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, desde que exista prova cabal, devendo o devedor apresentar todos os elementos que a comprovem. Vejamos (REsp. 1.136.144-RJ):
A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, é passível de ser vinculada em exceção de pré-executividade, máxime quando fundada na inconstitucionalidade do art 46 da Lei 8.212/1991, reconhecida, com efeitos ex tunc, pelo Supremo Tribunal Federal, para as demandas ajuizadas até 11.06.2008.
Vale ressaltar que o ônus de desconstituir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da certidão de dívida ativa é do sujeito passivo, conforme previsto no artigo 204, parágrafo único do CTN e artigo 3º, parágrafo único da LEF.
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
Legitimidade da alegação: podem alegar exceção de pré-executividade o executado, os responsáveis e até mesmo os terceiros, que possam ser atingidos pela execução. O STJ já reconheceu até mesmo a legitimidade do cônjuge para propor a referida exceção (Resp 1.522.093/MS).
A exceção não possui rigor, tendo em vista a ausência de regulamentação legal. No entanto, após ser proposta, por simples petição, deve ser aberto prazo (Didier defende que sejam 5 dias, em virtude da ausência legal) para outra parte se manifestar, em obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa e vedação à decisão surpresa (Art. 9oNão se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida). De acordo com Leonardo da Cunha:
O ajuizamento da exceção de pré-executividade impõe a instauração do contraditório. Se o juiz acolher a exceção sem que haja prévio contraditório, ainda que se refira a matéria que possa ser conhecida de ofício, haverá nulidade. É obrigatório, enfim, o contraditório na exceção de pré-executividade.
Não precisa ser apensada ou recebida em autos apartados. É uma petição e deve ser nos processada e também ser decidida nos próprios autos. Via de regra, a exceção NÃO possui efeito suspensivo, salvo quando houver garantia do juízo (posição do STJ – Resp 1.131.064/SP). Vejamos a lição de Araken de Assis:
O oferecimento da exceção não trava a marcha do processo executivo. E isso porque os casos de suspensão do processo, em geral (art. 313), e da execução, em particular (art. 921), encontram -se taxativamente previstos.
Natureza Jurídica: De acordo com Araken de Assis, a exceção é um meio de impugnação que introduz questões nos processo, buscando a sua extinção. Desta forma, a sua natureza jurídica é de incidente processual.
Honorários: a questão do cabimento ou não de honorários advocatícios é bem sintetizada por Leonardo da Cunha, que sintetiza toda a polêmica. Vejamos:
“Acolhida a alegação para extinguir a execução fiscal, impõe-se a condenação do exequente em honorários de sucumbência. Rejeitada a alegação, não há condenação em honorários de sucumbência”.
Sobre o tema, vejamos o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de condenação da Fazenda ao pagamento dos honorários advocatícios no caso de acolhimento da exceção de pré-executividade com a consequente extinção da execução fiscal, tal como ocorreu na espécie, em que houve o reconhecimento da prescrição intercorrente. Precedentes: REsp. 1.185.036/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 1o.10.2010 (julgado mediante o rito do art. 543-C do CPC/1973); EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp. 1.298.516/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 30.8.2019; REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.10.2017.
Recorribilidade: De acordo com Didier Jr.:
Qualquer que seja o nome que se dê a essa forma de defesa
do executado (petição simples ou "exceção de
pré-executividade), o seu acolhimento pode ensejar a extinção
do processo de execução, caso em que o pronunciamento
a sua rejeição, porém, far-se-á por decisão interlocutória, uma vez que não põe fim ao procedimento, caso em que poderá ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015,
par. ún., CPC).
Vejamos como o tema foi colocado no espelho da segunda fase da PGM-Manaus:
A exceção de pré-executividade é uma criação
jurisprudencial, não estando prevista na Lei de Execuções Fiscais, no CTN, nem no CPC. Trata-se de um meio de defesa do executado, admissível no curso de uma execução fiscal, sendo apresentada nos autos por meio de uma petição simples.
Por intermédio desse incidente processual, o executado pode suscitar a ausência de alguma das condições da ação, dos pressupostos processuais ou mesmo alegar uma causa suspensiva da exigibilidade ou extintiva do crédito.
A exceção de pré-executividade somente admite a alegação de matérias de direito, cognoscíveis de ofício, não ensejando a dilação probatória. Nesse sentido, há a Súmula n.º 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (Súmula n.º 393, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe 7/10/2009.)
Também na segunda fase da PGM-JP, foi cobrada a referida exceção de pré-executividade. Vejamos: “O contribuinte poderá impugnar a execução fiscal por meio de exceção de pré-executividade, não sendo necessário oferecimento de garantia do juízo; ainda, por meio de embargos à execução fiscal, ação anulatória de débito fiscal e medida cautelar”.
Ação anulatória do ato declarativo da dívida simples: De acordo com João Aurino, trata-se de ação tributária antiexacional, manejada pelo contribuinte, que não possui regime jurídico processual específico, que visa desconstituir o ato administrativo declaratório da existência do crédito fiscal.
Conforme mencionamos, antes da constituição do crédito tributário, que acontece pelo lançamento, a ação tributária devida é a declaratória. No entanto, após a constituição do crédito, a ação adequada é a anulatória do ato constitutivo da dívida.
De acordo com Leandro Paulsen: “Trata-se de ação ordinária em que é deduzida pretensão no sentido do reconhecimento de que determinada imposição tributária é indevida e de anulação do respectivo lançamento pelo fisco”.
Caso a ação anulatória seja proposta quando exista execução fiscal, com ou sem embargos, deve ser reconhecida a conexão entre as demandas para que ocorra julgamento em conjunto. Por ser matéria de interesse público, o juiz pode conhecer da conexão de ofício. Vejamos o que dispõe o CPC:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
Conforme mencionamos, a jurisprudência do STJ aceita que seja proposta ação anulatória independentemente de serem opostos embargos à execução. Tal posicionamento é fundamentado no princípio da ampla defesa.
Prescrição: A ação anulatória também é sujeita à prescrição. De acordo com a jurisprudência do STJ, o prazo prescricional é de 5 anos a partir da notificação fiscal do lançamento, com fulcro no artigo 1º, do decreto-lei nº 20.910 de 1932.
Depósito prévio: Alvo de muitas questões, para propor a ação anulatória, não é preciso que exista garantia do juízo. Tal entendimento está cristalizado na súmula 278 do antigo TFR e também na Súmula vinculante 28 do STF. O tema também foi alvo de recurso repetitivo no STJ. Vejamos a ementa:
1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso
extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985)
Efeito suspensivo: A ação anulatória também não possui efeito suspensivo automático. Caso queira conferir efeito suspensivo, o contribuinte pode efetivar o depósito do montante cobrado pela fazenda pública de forma integral e em dinheiro (Súmula 112, STJ) ou buscar as outras formas de suspensão do crédito tributário.
Procedimento: A ação anulatória irá seguir o procedimento comum previsto no NCPC. Caso a ação seja julgada totalmente procedente, a execução fiscal será extinta; no entanto, caso seja anulada apenas parcialmente, a fazenda pública poderá corrigir, de ofício, o vício que macula a CDA e apresentar os novos valores para dar continuidade à execução fiscal.
Honorários: A ação anulatória é medida judicial autônoma e desta forma, é cabível, via de regra, a fixação dos honorários advocatícios. A exceção fica por conta da ação anulatória manejada pela defensoria pública em face de CDA do respectivo ente federativo. Neste caso, não são devidos honorários. Vejamos (Súmula 421 do STJ):
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.
Obs: Conforme comentei no grupo, existe um julgado no STF que condenou a União ao pagamento de honorários à DPU e outro no sentido da impossibilidade de condenação em honorários contra a fazenda que remunera. No entanto, no âmbito do STJ, a súmula permanece aplicável inteiramente, motivo pelo qual penso que deve ser respondida assim em concursos, salvo se cobrarem o recente entendimento do STF.
A fixação dos honorários devem respeitar os critérios previstos no CPC e legislação extravagante, devendo também observar os objetivos da sucumbência e causalidade.
Auditor - SP: Um determinado contribuinte efetuou pagamento de tributo a maior do que o devido e, em razão disso, pleiteou administrativamente a restituição desse valor, restituição essa, todavia, que lhe foi negada.
Dessa decisão administrativa, que denegou a restituição ao contribuinte, cabe ação anulatória, cujo prazo de prescrição é de dois anos.
Vejamos o Artigo do CTN que fundamenta: “Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição”.
PGM-Sertãozinho: A ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo pago indevidamente prescreve em dois anos. Vide Artigo mencionado acima.
ADV-Petrobrás: Tratando-se de ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo, a prescrição ocorre em um prazo de quantos anos? A resposta, já amplamente vista, é dois (2) anos.
ADV-Petrobrás: De acordo com a Lei de Execução Fiscal, a ação anulatória deve ser precedida de depósito. Nesse caso, trata-se de depósito facultativo para conferir suspensão ao crédito tributário. CORRETO! Conforme já mencionado acima, a ação anulatória não tem como pressuposto o depósito do crédito tributário, em virtude de súmula vinculante do STF. O depósito é utilizado para conferir a suspensão ao crédito tributário.
SV 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.
Ação de restituição de indébito tributário: trata-se de ação com o objetivo de desconstituir o ato declarativo da dívida cumulado com pedido de devolução dos valores pagos para satisfação do crédito tributário.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
De acordo com o artigo 167 do CTN, a restituição do indébito engloba o tributo pago juros moratórios e multa. Os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da ação e se não houver lei editando o mesmo, é devido no percentual de um por cento ao mês.
A jurisprudência do STJ não aceita a incidência de juros compensatório em nenhuma hipótese. No entanto, é devida a correção monetária desde o pagamento indevido, nos termos da súmula 162 do STJ.
Juros de mora ---> Trânsito em julgado;
Correção Monetária ----> pagamento indevido.
Importante ressaltarmos o que dispõe a súmula 523 do STJ:
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices (a selic já engloba juros e correção monetária).
Prescrição: De acordo com o artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição ocorre após 5 anos. Vejamos:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
No entanto, caso o contribuinte efetue o pedido de restituição do indébito tributário na via administrativa e o mesmo seja negado, o prazo será de dois anos, conforme disposto no artigo 169 do CTN. Vejamos:
Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
Execução do julgado: Conforme jurisprudência do STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461).
