EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio dos seus representantes que esta subscrevem, com lastro
no artigo 5º, inciso LXXIV, artigo 129, § 1º e artigo 134, todos da Constituição da República, artigo 5º, inciso II, Lei nº. 7.347/85, Lei nº. 8.078/90, Lei nº 7.347/85, artigo 4º, inciso XI, Lei Complementar Federal nº 80/94 e artigo 5º, inciso VI, alínea ‘d’, Lei Complementar Estadual nº 988/06, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de MEGAKIT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA-EPP, pessoa jurídica de direito privado, cadastrada no CNPJ/MF sob o nº 09.225.300/0001-43, sediada na Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 2316, São Paulo/SP, CEP 01031-902, EVANDRO GONÇALVES TEIXEIRA, brasileiro, cadastrado no CPF/MF sob o nº. 221.318.828-90, residente à Rua Pasquale Galupi,
427, bloco 3, São Paulo/SP, CEP 05660-00 e MICHELE BERTOLDO DA SILVA
MELO, brasileira, cadastrada no CPF/MF sob o nº. 301.557.518-08, residente do
mesmo endereço que o co-requerido anteriormente apontado, pelas razões de fato e direito abaixo deduzidas:
I – DOS FATOS
A Requerida atua no mercado consumerista realizando venda de diversos produtos pela internet, através de dois portais: o Fator Digital e o Planeta Ofertas.
Após representação feita ao Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, pelo diretor do site “ReclameAqui”, em virtude do vultuoso número de reclamações postadas no referido site, cerca de
13.500 reclamações, determinou-se a instauração do Procedimento
Administrativo NUDECON nº. 025/2011 em 23/09/2011.
Nos autos do referido procedimento administrativo foram colacionadas cópias das ofertas dos referidos sites, bem como, das páginas das lojas virtuais que contém os objetivos da empresa e as informações relacionadas (i) ao modo de se efetuar a transação (tópico: “como comprar”; (ii) à segurança da negociação (tópico: “segurança”); (iii) a política de trocas de produtos (tópico: “garantia, trocas e devoluções”), observando que a empresa,
dentre outras mensagens positivas, traz a seguinte colocação “Aqui, você conta com nossa total assistência após a compra de seu produto. Fique tranqüilo e conte conosco!”; (iv) desistência da compra, prazo para a desistência da compra, devolução da mercadoria e restituição de valores (tópico: “insatisfação do cliente”), sendo declarado que a empresa atuava em consonância com as normas ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor (doc. 01).
Contudo, apesar de aduzir que atuam de acordo com os ditames da legislação vigentes, as reclamações formuladas contra a Requerida cresciam vertiginosamente em centros de reclamações da internet, bem como, nos PROCON’s e nas varas dos Juizados Especiais Cíveis (doc. 02).
Tanto que, o reconhecido centro “online” de reclamações "ReclameAqui" (http://www.reclameaqui.com.br/), informou a esse Núcleo que haviam aproximadamente 13.500 (treze mil e quinhentas) reclamações em face da Requerida (doc. 01 – reclamações selecionadas e CD-ROM).
Para se ter idéia da representatividade do número, grandes lojas, como a loja virtual do PONTO FRIO possui 5.636 (cinco mil, seiscentos e trinta e seis) reclamações, a do WAL MART 6.309 (seis mil trezentas e nove) e a do RICARDO ELETRO 4.174 (quatro mil sento e setenta e quatro) no mesmo sítio. Portanto, a Requerida, menos renomada no mercado do que as demais lojas mencionadas conseguiu ultrapassá-las, com folga, no quesito “reclamações”.
As milhares de reclamações que constam no site do ReclameAqui foram gravadas em CD-ROM e estão acostadas aos autos (doc. 03). Veja-se algumas delas, apenas a título de exemplificação:
“Minha reclamação é a seguinte: esse site www.fatordigital.net é um verdadeiro faz de conta, ou seja, eles anunciam os produtos bem abaixo do preço da
concorrência, o que nos incentiva a pagar a vista assim como eu fiz, porém, eles divulgam que os produtos estão em estoque quando na verdade é uma informação ""FALSA"", no meu caso eu comprei 2 celulares e depois do prazo de 5 dias úteis que eles tinham para postar a
mercadoria, eu liguei no SAC para saber o pq não mudaram o status do meu pedido, foi quando a atendente me disse que eu teria que aguardar mais 10 dias úteis, pois, os fornecedores estavam atrasados com
a entrega...peraí!!! No meu pedido consta que a mercadoria está na pronta entrega, agora ela vem com essa conversa!!! (...) Obs: não tenho mais esperanças de receber nem o dinheiro de volta e muito menos a mercadoria.”1
1
CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 135454. João Eduardo de Camargo Junior. Cardoso/SP
“No dia 01/08 efetuei a compra de 2 aparelhos celulares
através do site PLANETA OFERTAS, após 22 dias não recebi o produto, entrei em contato e alegaram que o produto estava em falta, sendo que no site estava escrito ao lado do produto PRONTA ENTREGA, então efetuei
cancelamento no dia 22/08/2011. Nós dia 26 e 31/08/2011, enviei novamente e-mails para obter resposta e nada. Sendo que quando encaminhamos o e-mail recebemos uma mensagem automática de que seremos cantatados no prazo de 48 horas em horário comercial, porém na prática isso não ocorre. Hoje
20/09/2011, completaram-se 50 dias e até agora não recebi meu dinheiro de volta. Já entrei em contato várias vezes com a empresa através do telefone e mail, os e-mails nunca me responderam e ao telefone sempre pedem 7 dias úteis, 48 horas úteis e até agora nada.
Tenho diversos números de protocolos: 36333428; 3690953; 3822956; 4007704, entre outros. Eu só quero meu dinheiro de volta!!!”2
2 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 3888. Marli Martins Campos Teixeira. São Bernardo do Campo/SP
Em síntese, extraem-se das reclamações que a Requerida pratica diversas irregularidades. Como visto, há relatos de que os clientes efetuavam o pagamento pela compra de determinado produto, porém, o produto não era entregue, ou então, casos em que foram obrigados a aguardar até um ano para que sua compra fosse entregue, além dos relatos de episódios em que os consumidores se viram impedidos de receber o valor pago pelo produto não entregue pela Requerida
Oportuno colocar que nos sites de compra da Requerida existe destaque na divulgação de que tem “os melhores preços importados a pronta entrega” ou ainda, da mesma maneira: “Produtos no Brasil. A entrega mais rápida do planeta” e “Todos os produtos com entrega imediata”, o que
na realidade, conforme se irá demonstrar na presente ação, é inverossímil, já que muitas das reclamações se referem ao prolongado tempo de espera na entrega dos produtos adquiridos e a indisponibilidade dos produtos em estoque.
Percebe-se que os fatos relatados não são episódios, segundo notícia publicada no site da NBUSINESS3 em 15.03.2011: “Um dos piores índices de reclamações não atendidas, segundo o Procon-SP, é da Megakit – de 129 reclamações, a empresa atendeu apenas dez registros.”(doc. 04)
Além das reclamações trazidas a este Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado de São
3 Nbusiness. “Telefônica mantém liderança no Procon-SP em 2010”. Disponível em http://computerworld.uol.com.br/telecom/2011/03/15/telefonica-mantem-lideranca-no-procon-sp-em-2010/ <Acesso em 22/9/2011>
Paulo foi elaborada pesquisa de distribuição de ações junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na qual se localizou uma grande quantidade de ações promovidas em face da Requerida, tanto nos Juizados Especiais quanto na Justiça Comum (doc. 05), incluindo um Inquérito Policial que tramita na 2ª Delegacia de Investigações Sobre Infrações Contra o Consumidor (2ª DICC) (doc. 06).
Conhecendo o Inquérito Policial nº 284/2010 proveniente da 2ª DICC, constatou-se que tal procedimento pretendia apurar denúncias de crimes contra as relações de consumo em face da ora Requerida.
Ademais, dentre as denúncias dos consumidores, uma das graves está no fato de encontrarem dificuldades para notificar a empresa, uma vez que o endereço declarado não é, de fato, sede da empresa, aumentando, assim, cada vez mais o número de consumidores insatisfeitos e desgastados com a empresa investigada. Sobre a dificuldade de localização da Requerida segue reclamação:
“Apenas solicito aos internautas desse site, que informem o CNPJ e o endereço físico da loja Fator Digital
atualmente com endereço eletrônico:
http://www.fatordigital.net/loja/loja-209292 Darei uma pequena recompensa em dinheiro para a primeira informação que me leve aos covardes que continuam aplicando golpes nos consumidores (...)”4
4
CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 163. Elvis Moreira da Rocha. Manaus/AM
Ainda com o escopo de confirmar a veracidade das reclamações, buscou-se contato telefônico com a Requerida, por meio dos números de telefone informados no site das lojas virtuais.
Dessa experiência, certificou-se que não houve êxito na tentativa de contato com a loja virtual Fator Digital, sendo que, não foi realizado nem mesmo o primeiro contato com o atendente, apesar dos 45 minutos em que se aguardou na linha telefônica, Em relação à Planeta Oferta, em poucos minutos, houve atendimento, porém, notou-se falha nas instruções fornecidas pela atendente que, talvez por ausência de treinamento adequado, sequer demonstrou estar atenta aos direitos dos consumidores, as respostas fornecidas por essa funcionária se mostraram absolutamente contrárias às normas preceituadas pelo Código de Defesa do Consumidor, o mesmo diploma que a Requerida alega adotar (doc.07).
Importante trazer à tona que os consumidores, desgastados com o atendimento que recebem da Requerida, por vezes se utilizam de palavras de baixo calão ao se referirem a ela em sites de relacionamentos ou fóruns de consumidor. Por esse motivo, a Requerida ingressou com ação em face do site ReclameAqui pleiteando a retirada de conteúdo difamatório em caráter liminar. O pedido liminar foi deferido e o ReclameAqui cumpriu de imediato a decisão judicial.
Nesse ponto, insta esclarecer que, celeremente, a suposta “injustiça” cometida em face da Requerida foi sanada, enquanto os consumidores amargam a incerteza de terem solucionados seus problemas em relação à Requerida.
Assim, fica transparente o desequilíbrio da relação de consumo entabulada, sendo certo que a Requerida representa o pólo mais forte da relação, enquanto o consumidor se encontra em posição vulnerável diante do poder da Requerida de fazer valer a sua vontade, sem que sofra a responsabilização pelos danos causados.
A fim de reequilibrar as relações e diminuir as “injustiças” é que se faz necessário o ingresso da presente Ação Civil Pública.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo é parte legítima para a propositura de ação civil pública que vise tutelar direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores do Estado de São Paulo.
Tal premissa decorre diretamente de texto legal, seja pelo artigo 5º, VI, “g”, da Lei Orgânica da Defensoria do Estado de São Paulo, seja
pelo artigo 5º da Lei nº 7.347-1985, ou, ainda, pelo próprio artigo 134 da Constituição Federal de 1988.
A atual Constituição Federal traçou as características fundamentais do Estado Brasileiro, tornando expresso que se constitui num Estado Democrático de Direito, tendo como objetivos a busca da promoção da cidadania, construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a erradicação da pobreza e redução das desigualdades regionais e sociais, garantindo a todos os necessitados economicamente a prestação gratuita de assistência jurídica integral e gratuita, judicial e extrajudicialmente (art. 5º, LXXIV).
Nesse cenário, com o intuito de dar concreção aos postulados maiores da Carta Republicana, foi prevista no art. 134 a criação da Defensoria Pública, organizada no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, e também dos Estados, com a garantia de provimento inicial dos cargos por meio de concurso público de provas e títulos, e aos integrantes o reconhecimento da inamovibilidade.
A Defensoria Pública, portanto, é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e defesa em todos os graus dos necessitados. É o órgão através do qual o Estado concretiza seu dever fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, nos moldes dados pelo inciso LXXIV, do art. 5º da Magna Carta.
Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito Federal e Territórios, prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, entabula em seu art. 4º, XI:
“Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) XI – patrocinar os direitos e
interesses do consumidor lesado; (...)”
Nessa mesma linha de inteligência, o art.5º, VI, “d”, da Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006, prescreve:
“Art. 5º - São Atribuições institucionais da Defensoria
Pública do Estado, dentre outras: (...) VI – promover: d) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do consumidor necessitado.”
Por fim, o art. 5º, II da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública, com a modificação trazida pela Lei nº 11.448/07, confere ampla legitimidade à Defensoria Pública para propositura de ação civil pública.
Diante dos dispositivos legais supra transcritos, infere-se que a Defensoria Pública do Estado tem o necessário respaldo constitucional e legal que lhe assegura válida a busca da proteção dos interesses dos consumidores
em juízo, seja individualmente, seja lançando mão dos modernos mecanismos de tutela coletiva.
Ademais, impõe-se que a legitimação da Defensoria Pública para propositura de Ação Civil Pública não pode ficar restringida à defesa irrestrita dos hipossuficientes, mormente em se tratando de relações de consumo.
Essa interpretação violaria o princípio fundamental do art. 5º, caput da Constituição, qual seja princípio da isonomia, o da defesa dos consumidores (art. 5º, XXXII) e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV). Parcela da doutrina que se debruçou sobre o tema da legitimação da Defensoria Pública para ações coletivas, têm seguido o entendimento até aqui expendido. A propósito, tratam da legitimidade Marinoni e Arenhart5:
“(...) a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão em interesses dos necessitados. Não será necessário que a ação coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas
sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos.”
5
MARINONI, Luiz Guilherme, e ARENHART, Sergio Luiz. Curso de Processo Civil V.2. 6º ed. RT. p. 731-2)
Anote-se, outrossim, o entendimento de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.6 a respeito da matéria:
“É importante frisar que a defensoria atua mesmo em favor de quem não é hipossuficiente econômico. Isto por que a Defensoria Pública apresenta funções típicas e atípicas. Função típica é a que pressupões
hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para investigação de paternidade para pessoas de baixa renda). Função atípica não pressupõe hipossuficiência
econômica, seu destinatário não é o necessitado econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g, curador especial no processo civil (CPC art. 9º, II) e defensor dativo no processo penal (CPP art. 265).”
Ademais, não é outro o sentido de hipossuficiente adotado por Cléber Francisco Alves:
“Mais ou menos nesse mesmo sentido, o processualista gaúcho Araken de Assis afirma que o conceito de necessidade, utilizado no art. 5º, LXXIV, da Constituição,
ostenta sentido amplíssimo, e não circunscreve,
6
Didier Jr., Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. v. 4. Bahia: Juspodivm, 2007. p. 216
rigorosamente, à insuficiência de recursos econômicos. Ele menciona a expressão „carentes
organizacionais, que já fora anteriormente utilizada por Mauro Cappelletti para designar essa ampla categoria de pessoas que, nas sociedades de massas
contemporâneas, não podem ser excluídas da atenção do Estado no suprimento de suas necessidades de orientação e assistência para o pleno exercício de seus direitos de cidadania.
Buscando uma interpretação sistemática do
ordenamento jurídico brasileiro, o Defensor Público carioca José Augusto Garcia invoca dispositivos não apenas do Código de Defesa do Consumidor, mas da própria Constituição Federal para respaldar seu entendimento de que o universo dos destinatários da
assistência jurídica integral e gratuita a ser prestada pelo Estado, através da Defensoria Pública, não se reduz àqueles ostensivamente carentes de recursos econômicos, mas deve ser visto numa dimensão mais larga para abranger outras espécies de carências e
necessidades de que justifiquem a intervenção do
Estado.”7
A partir de uma filtragem constitucional, Adriana Britto8 demonstra ser necessária a ampliação, para fins de atuação da Defensoria Pública, do conceito de necessitado. Por se mostrar pertinente a presente demanda, recorre-se a lição doutrinária:
“Torna-se relevante apresentar um outro entendimento acerca do termo ‘hipossuficiente jurídico’, esposado por ADA PELLEGRINI GRINOVER, a partir da constatação de que, assim como o conceito de assistência judiciária se renovou, tomando dimensão mais ampla, teria se
dilatado o sentido do termo ‘necessitados’. Assim, ao
lado dos necessitados tradicionais – carentes de recursos econômicos -, estariam os necessitados jurídicos – carentes de recursos jurídicos (...)
Temos, então, caracterizada a pluralização do conceito
de carência, que dá uma nova dimensão ao universo de excluídos e necessitados a partir do momento em que vai considerar os diversos tipos de carência existentes no
7
ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos,
na França e no Brasil
8 BRITTO, Adriana. A evolução da Defensoria Pública em direção à tutela coletiva. In: SOUSA, José Augusto Garcia (coordenador). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Comemorando
mundo contemporâneo. Todos eles devem ser protegidos,
o que se coaduna com a visão ampla que o princípio do acesso à justiça deve propiciar, destacando-se as palavras de JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA a respeito: „ A idéia do acesso à justiça é mais
abrangente e generosa possível. Porfia-se para que todos aqueles que padecem de algum tipo de hipossuficência, seja qual for a modalidade, possam ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se exclusões.”
Portanto, o reconhecimento de ilegitimidade da Defensoria Pública para propor a presente ação civil pública prejudicaria, em última análise, a população destinatária de seus serviços, ao passo que seria a própria negativa de vigência às normas que dão vida à ação coletiva, bem como ao princípio maior do acesso à justiça.
Nossos tribunais já tiveram oportunidade de enfrentar o tema da legitimidade da Defensoria Pública para casos tais, e o resultado tem sido positivo à tese da possibilidade do manejo da ação civil pública. A seguir ementa de recentíssimo julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em demanda coletiva atinente a consumidores e a questão dos planos econômicos.
“AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS EM CADERNETAS DE POUPANÇA. PLANOS BRESSER, VERÃO, COLLOR I E COLLOR II.
I – ILEGITIMADADE ATIVA. Em linha de princípio a atuação da Defensoria Pública, nas ações coletivas de consumo em que prepondera o interesse coletivo, não se
restringe à tutela dos interesses das pessoas necessitadas, mormente quando a prévia, ou mesmo posterior seleção por classe econômico-social, vier a inviabilizar esta via processual e a efetividade da
jurisdição, ocasionando paradoxal prejuízo exatamente a esta parcela da sociedade a que este Órgão do Estado visa assistir”
(TJ/RS, Ap. Civ. 70023232820. Rel. Des. José Conrado de Souza Junior. 2º Cam. Especial Cível. J. 02/05/08). –
Grifos Nossos -
No âmbito de análise dos tribunais superiores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à legitimidade das Defensorias Públicas Estaduais de lançarem mão da Ação Civil Pública para defesa de direitos e interesses difusos e coletivos. A propósito, ementas de três julgados sobre o tema:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTENCIA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES.
CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.
MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE A DOLAR
NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGENEOS. LEGITIMIDADE ATIVO DO ÓRGÃO ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO. I – O NUDENCON, órgão especializado,
vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores (...) II – No que se refere
à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o
campo da legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado, na forma da lei,
(STJ, RESP. 555.111-RJ, Terceira Turma. Rel. Min. Castro
Filho, j. 05/09/06). – Grifos Nossos -
Ainda:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007).
PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no vem-sentido de que, nos termos do art.
5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos especiais não-providos.”
(STJ, RESP. 912849-RS, Primeira Turma. Rel. Min. José
A mais recente:
“PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. TEORIA DA ASSERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. OCORRÊNCIA. 1. A Defensoria Pública tem
autorização legal para atuar como substituto processual dos consumidores, tanto em demandas
envolvendo direitos individuais em sentido estrito, como direitos individuais homogêneos, disponíveis ou indisponíveis, na forma do art. 4º, incisos VII e VIII, da Lei Complementar n.º 80/94. (...)”
(STJ, RESP. 53146-SP. Relator Ministro Castro Meira, j.18/10/2011) – Grifos Nossos -
Recentemente o Tribunal Bandeirante assim se pronunciou:
RECURSO - Apelação - Ação Civil Pública – Expurgos inflacionários - Plano Bresser (1.987) (...) - Afastada a
ilegitimidade ativa "ad causam" da Defensoria Pública - Lei Complementar Paulista nº 988/2006 que está em harmonia com a Lei Maior – Artigo 2°, " g " da LC n. 988/06: hipossuficiência econômica,
podendo ser também hipossuficiência jurídica - Parecer da professora doutora Ada Pellegrini Grinover inserido na ADin n. 3943 favorável à legitimidade ativa da Defensoria Pública - Parecer do
órgão ministerial de primeira e segunda instâncias
também favorável à legitimidade ativa da Defensoria Pública - Existência de julgados no C. STJ e neste E. TJSP pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para o ajuizamento de ação civil pública - Reconhecida a legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública para propor ação civil pública (...)”
(TJ/SP – Apelação nº. 991.08.103522-8 (7.318.550-3) – Rel. Des. Roque Mesquita – 18ª Câm. De Dir. Privado – j. 05.10.2010) - Grifos Nossos –
Ademais, em parecer proferido pelo Exmo. Dr. Procurador-Geral da República em conjunto com a Exma. Dra. Vice-Procuradora-Geral da República na ADI nº. 4.452, ao final de setembro deste ano, restou límpida a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de Ação Civil Pública, vejam-se os trechos em destaque:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei
Funções institucionais da Defensoria Pública estadual. Atuação na tutela coletiva. Direito Fundamental à assistência jurídica integral (art. 5º, LXXIV, da CR). Missão institucional da Defensoria Pública de defesa dos necessitados (art. 134, caput, da
CR).”
“(...) se cabe ao Estado assegurar aos hipossuficientes assistência judiciária, não é razoável que está não se dê da forma mais eficiente, mediante eleição dos instrumentos mais adequados para a tutela dos direitos
que estão sob a responsabilidade da Defensoria Pública.”
“(...) Este, portanto, o norte a ser imprimido à questão: a
Defensoria Pública está habilitada ao uso de qualquer meio que viabilize a proteção de direito a pessoa hipossuficiente.”
Em suma, quando se analisa a qualidade do trabalho desenvolvido pela doutrina atual e o teor dos julgados de tribunais locais e do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que a discussão a respeito da legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública já foi superada, encontrando aceitação unânime pela comunidade jurídica nacional a tese exposta nessa exordial.
III. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Embora tratada como “desconsideração da
personalidade jurídica”, a regra do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor dispõe, em verdade, acerca da responsabilização solidária dos sócios com a sociedade nas hipóteses mencionadas pelo estatuto consumerista, senão veja-se o que convenciona o mencionado artigo de lei:
“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
(...)
“§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
Segundo Cláudia de Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem9, “O reflexo dessa doutrina no esforço de proteção aos interesses do
consumidor é facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores-pessoas jurídicas”.
Em relações de consumo, o artigo 28 do CDC tem aplicação, ao passo que o Código Civil não se aplicará, a não ser subsidiariamente, no que couber (diálogo das fontes).
Consoante com a possibilidade vislumbrada mostra-se primordial a aplicação da responsabilidade dos danos experimentados pelos consumidores aos sócios da Requerida, visto, principalmente, que a publicidade praticada pela Requerida não corresponde à realidade, o que leva a duas conseqüências: (i) os consumidores a erro e, mais importante, (ii) a Requerida à prática de infração da lei consumerista.
Não bastando afrontas diretas às normas legais cometidas pelo Requerida, a empresa se furta constantemente a dar respostas satisfatórias aos clientes lesados.
A esquiva se demonstra em diversas ocasiões e de diferentes formas, conforme se depreende das alegações indignadas das vítimas da Requerida. Pode-se identificá-la quando a Requerida deixa de atender às
9 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor/ Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem. 2ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 440.
mensagens eletrônicas ou aos telefonemas dos consumidores. O descaso da Requerida pode ser verificado na leitura dos casos:
“Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não atende nem ao PROCON-SP
Comprei 2 porta-retratos digitais, totalizando R$ 180,00 somando frete e taxas, em 19/07/2011, pedido nº 2498772 que teve pagamento confirmado pelo site de compras Fator Digital em 20/07/2011 conforme email enviado na mesma data pelo site. O pedido permanece com seu status inalterado (pagamento confirmado) desde então, sem que tenha havido nenhum contato por quaisquer canais com alguma explicação sobre a aparente paralisação do andamento do processo. Já foram feitos dois contatos por canais eletrônicos, um por formulário no próprio site e outro por email para o SAC e até o momento não houve retorno. O atendimento telefônico não apresenta opção para cancelamento ou reclamação, apenas tem opção de compras, e mesmo assim não atende mesmo após mais de 20 minutos de espera. (...)”10
Assim como esta reclamação, existem outras milhares versando sobre o mesmo problema de comunicação com a Requerida que se apresenta na forma de loja virtual, assim sendo, para a resposta às reclamações, o
10 Produto não entregue, dinheiro não devolvido, não atende nem ao PROCON-SP. Reclamação formulada em 2/9/2011 às 14h31, de Cotia. Disponível em < <
contato também deveria se dar, de pronto, por meio das mesmas vias em que se realizou a compra.
Veja-se que a insatisfação dos clientes quanto ao atendimento dispensado é fundada, isso porque em 20/9/2011 e em 22/9/2011, por esse Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor foi comprovada a dificuldade de estabelecer contato com a Requerida, bem como, o despreparo dos atendentes para lidar com os consumidores.
Entretanto, havendo a percepção da impossibilidade de contato “online” com a Requerida ou por telefone, por óbvio, a solução seria o contato físico com a Requerida. Contudo, verifica-se outro obstáculo, qual seja, a árdua a tarefa de se obter o endereço real da empresa, conforme relatos das vítimas11:
“Fiz compra no dia 26/05/2011 no Planeta Ofertas , no valor de R$ 264,40. Todos produtos com disponibilidade de entrega imediata, conforme anúncio no site. Até o dia 08/09/2011, não recebi nada. Acionei a empresa ara devolução do dinheiro, e conta como se a empresa tivesse mudado de endereço. Quem souber do endereço, meu e-mail é (...)”
“Eu fiz uma compra pelo Planeta Ofertas e mandaram o aparelho com defeito. Será que alguém aí sabe qual o
11
Reputação da empresa Planeta Ofertas. Lista de Avaliações. Comentários. Disponível em <http://www.reputacao.com.br/opiniai-lista.jsp?id=7273>, p. 1. Acesso em 22/9/2011.
endereço do Planeta Ofertas? Se alguém souber, manda pro meu e-mail (...)
Comentário por Abdois – 11/08/2011
Você conseguiu o endereço? Também gostaria de saber. Aguardo meu reembolso desde março de 2011 e até agora nada.”
Checa-se em registros da Receita Federal (doc. 08) e da JUCESP (doc. 09) que sede dada como oficial não mais funciona como tal. Assim, a incerteza a respeito da regularidade da empresa, em virtude da alteração de sede sem comunicação do novo endereço à JUCESP, também é motivo para que se pleiteia a desconsideração de sua personalidade jurídica.
Não obstante, veja-se que há grandes obstáculos para o ressarcimento dos danos experimentados pelos consumidores, se não fosse assim, não haveria razões para a tramitação de aproximadamente 102 (cento e duas) ações ajuizadas em face da Requerida versando sobre matéria consumerista somente no estado de São Paulo.
A conduta da empresa de desrespeitar o Código de Defesa do Consumidor, que busca a proteção do consumidor (de forma individual ou coletiva) e visa combater o “abuso” e a deslealdade (art. 6º, IV, CDC), bem como o descumprimento do dever de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (art. 6º, III, CDC), por si só, já é fundamento para se
desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e justificar a inclusão dos sócios no pólo passivo da presente demanda, sem olvidar, a grande dificuldade de se localizar a empresa, conforme se demonstra do já mencionado inquérito policial em anexo.
O entendimento do A. Superior Tribunal de Justiça se firmou nesse sentido, senão, veja-se:
“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite
de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.
(...)- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que
estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.”
(STJ, REsp 279.273/SP, Min. Rel. Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 29/03/2003)
Apesar da dispensabilidade da prova de desvio de finalidade societária para a incidência da responsabilidade dos sócios, é possível verificar desvio de funções nos instrumentos societários da Requerida. O contrato social, claramente prevê como objeto social da empresa “obtenção e reparação de máquinas de escrever, calcular e de outros equipamentos não-eletrônicos para
escritório. Comércio varejista de artigos fotográficos e para filmagem”, contudo, na prática, a empresa exerce tão-somente o comércio varejista, pela internet, de uma variedade de produtos, não apenas de artigos fotográficos e para filmagem.
Mais uma vez, nota-se a necessidade de imputar responsabilidade para os sócios da Requerida. Seguindo a linha do C. Superior Tribunal de Justiça, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é favorável a desconsideração da personalidade jurídica, como votou em casos análogos:
“Apelação. Ação declaratória cumulada com pedido de indenização por danos morais e materiais. Relação de consumo. Inclusão dos sócios da ré no polo passivo da demanda com base no art. 28 do CDC. Possibilidade. Abuso de direito, confusão patrimonial e encerramento de fato das atividades da sociedade. Ilegitimidade afastada.”
(TJ/SP – Ap. nº0230697-70.2007.8.26.0100 – Rel. Des. Pereira Calças - 29ª Câmara de Direito Privado – j. em 26.10.2011)
De tudo o que se expôs nesse capítulo, vê-se que existe legitimidade passiva dos sócios, visto que se trata de responsabilidade solidária daqueles, pelo que devem integrar o pólo passivo da ação, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa, porque, sem dúvida, possuem interesse jurídico no desfecho da lide.
IV – MÉRITO
IV. I – DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE FORNECER PRODUTOS E DE PRESTAR SERVIÇOS ADEQUADOS
A Requerida está submetida ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90) por ser fornecedora de produtos de consumo, conforme estabelece o art. 3º, caput12 da referida lei. Uma vez qualificada como fornecedora, a requerida tem deveres para com os consumidores, dentre eles o de respeitar todos os direitos básicos a eles conferidos, em consonância com o dispositivo abaixo:
“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
(...) IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prática e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”
12 Lei nº. 80.78/90, Art. 3º. “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
A despeito do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, a Requerida descumpre as obrigações legais e não teme pelas conseqüências deste ato, este é o motivo pelo qual faz jus à responsabilização pelos vícios dos produtos e dos serviços proposta pelo art. 18, do CDC13.
Quanto à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços são observadas inúmeras falhas, inclusive no que se refere ao prazo de entrega, sobre a disponibilidade dos produtos e entrega do produto conforme especificado nas lojas virtuais. Declaram alguns consumidores:
13
CDC. “Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não-duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitando as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor, exigir a substituição das partes viciadas. § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.
(...)§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo
“Efetuei o pedido nº 6068101 no início de janeiro de 2011 mas foi surpreendido com o envio de dois aparelhos diferentes do que havia solicitado. Solicitei duas unidade do celular JC6700 e recebi o modelo E71. A encomenda foi recebida em 14/01/11 e desde o dia
17/01/11 comuniquei o fato à empresa usando a opção de contato existente no site, bem como já enviei desde então 04 e-mails para vendas@planetaofertas.com.br e sac@planetaofertas.com.br, sem obter qualquer resposta. Já fiquei, igualmente, por muito tempo no telefone 011-40634003 sem receber atendimento.
Solicito que o meu pedido de devolução seja atendido. Os aparelhos estão no endereço de entrega aguardando o recolhimento para troca ou para que o valor seja disponibilizado em vale compras.”14
“Eu fiz uma compra e recebi a metade do meu pedido, alem de vir faltando, os produtos eram de uma pessima qualidade,diferente do que se mostra no site.Devolvi o que eu havia recebido e cancelei a outra parte que nao
14
CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1235. Wilson José Cabral Furtado. Belém/PA
havia sido entregue ainda. O problema e que eles nao
devolvem o dinheiro e ignoram os emails enviandos e insistem em devolver em vale. EU JA FALEI VARIAS VEZES,EU NAO QUERO VALE, EU QUERO MEU DINHEIRO, POIS LUTEI PARA CONQUISTAR.”15
Oportuno esclarecer que os produtos com vícios são aqueles conhecidos popularmente como “produtos defeituosos”, existem inúmeras reclamações nesse sentido, os produtos por vezes foram entregues, porém, com falhas de qualidade ou de adequação.
Configurados os problemas com os produtos é obrigação do fornecedor, estabelecida no art. 20, do CDC, tomar as providências necessárias para saná-los.
Sendo que o produto deve ser substituído e o serviço deve ser refeito sem qualquer custo adicional, inclusive nenhum valor pode ser cobrado ao consumidor pela postagem na devolução.
Ainda, o consumidor pode pedir restituição imediata do valor pago, sem que tenha que passar por qualquer procedimento “inventado” pelo fornecedor a fim de representar obstáculos ao ressarcimento. O dispositivo que autoriza a restituição é lógico, uma vez que o montante pertence ao
15 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Planeta Ofertas. Reclamação nº. 1926. Mario Sergio Dias da Costa. Rio de Janeiro/RJ.
consumidor que não está satisfeito o que lhe foi entregue ou com a demora na entrega.
São nítidas as violações às leis cometidas pela Requerida, no entanto, com o fito de ludibriar os consumidores, a Requerida alega, de forma expressa que age em consonância com as regras de proteção ao consumidor, quando, em verdade, nem mesmo apresentam informações precisas e verídicas.
Constata-se outra irregularidade na conduta quando a Requerida não especifica os valores atribuídos aos produtos. São exibidas fotos dos produtos e os preços para o pagamento à vista e parcelado. Ocorre que, a Requerida, em momento algum, faz menções à incidência de qualquer encargo ou juros sobre o valor final do produto.
Na ausência de avisos sobre valores adicionais, o consumidor supõe que o produto não sofrerá acréscimos caso a compra seja parcelada. Entretanto, não é o que se verifica.
Ao calcular o valor dos produtos parcelados, surpreendentemente, obtêm-se valores absolutamente mais altos do que o valor à vista. Para ilustrar, no anúncio de um pen drive C 400, Noppinc, 4GB, verifica-se que à vista o produto é vendido por R$ 17,90 (dezessete reais e noventa centavos), porém, se a compra for parcelada em 12 vezes, o mesmo produto é vendido por R$
27,24 (vinte e sete reais e vinte e quatro centavos), quase R$ 10,00 (dez reais) a mais, isso sem que o consumidor perceba (doc. 10).
Esses são os “custos ocultos”16 que a Requerida alega inexistir em seu negócio. O que não se verifica na prática, com isso, é possível, mais uma vez, entender que a empresa atua no mercado com má-fé, confrontando seus próprios compromissos (doc. 11).
Diante das situações de irregularidade, na presente Ação Civil Pública, o objeto principal é a falha na informação, tratada pela doutrina como “vícios de disparidade informativa” ou “vícios de qualidade por falha na informação”.
Esses vícios são assim denominados pela relação que estabelecem com o dever de informação, os fornecedores devem indicar com precisão todas as características e composição do produto, bem como deve entregar produto de acordo com o que foi informado em suas mensagens publicitárias,
O Código de Defesa do Consumidor optou por um método que positiva um novo dever legal para quem coloca os produtos no mercado, um dever de qualidade. Esse dever assegura ao consumidor o
16 “Empresa: FATORDIGITAL é uma loja que nasceu com o compromisso de oferecer sempre o menor preço à vista, sem acrescentar ao preço final dos produtos “custos ocultos” (...)”. Fator Digital. Empresa. Disponível em <http://www.fatordigital.net/loja/empresa.php?loja=209292> Acesso em 20/9/2011
ressarcimento do valor pago, em caso de vício, de forma a evitar outros danos e ainda, visando harmonia e segurança nas relações de consumo.
Há de se considerar que quando se trata de Defesa do Consumidor comporta a todos os que participaram da cadeia de disponibilização do produto no mercado a responsabilidade solidária pelos vícios (fato do produto). Assim, desde o fabricante até o comerciante tem obrigação de zelar pela qualidade do produto ofertado.
Ainda, é patente a afirmação de os consumidores podem optar para qual dos fornecedores formulará reclamação sobre o produto e, normalmente, por motivo de conveniência a escolha é pelo comerciante, parceiro contratual, que deverá sanar o problema trazido pelo consumidor no prazo legal de 30 dias.
Nesse sentido, Claudia Lima Marques17 discorre sobre a plena possibilidade de se acionar o comerciante na hipótese de vício de qualidade por falha na informação, conforme se verá:
“Os vícios por disparidade informativa muitas vezes só poderão ser sanados pelos fabricantes, no que se refere ao conserto ou à substituição por outro em perfeitas condições (art. 18, caput e § 1º, I), pois são estes que
17 Marques, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor / Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem – 2. ed ver. atul. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
rotulam, embalam o produto e que conhecem as suas
fórmulas. Mas ao consumidor interesse rapidez na satisfação de suas pretensões contratuais, por isso fará uso, também, em caso de falha na informação, das hipóteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas
diretamente contra o comerciante, seu parceiro contratual.”
Por esse motivo, a Requerida, uma vez parceira contratual dos consumidores “queixosos”, é legítima para figurar no pólo passivo da demanda, sendo que é sua obrigação sanar os prejuízos causados ao consumidor causados por produtos que disponibiliza no mercado.
A enorme quantidade de reclamações é motivada pelos prejuízos e transtornos causados pela conduta lesiva da Requerida. Os consumidores efetuam as compras, pagam por elas e não os recebem no prazo prometido.
Frequentemente, os clientes adquirem produtos para uso imediato ou destinados a presentear pessoas queridas em datas comemorativas, no entanto, ocorrem atrasos que causam danos irreversíveis e tornam o produto desinteressante e inútil para o consumidor.
Ademais, a Requerida, em uma conduta claramente desleal, repetidas vezes estipula novos prazos, que também não são cumpridos, ou
alega falsamente que intencionou entregar os produtos, porém o consumidor não foi encontrado na residência ou que os dados fornecidos pelo consumidor não estão completos, tentando transferir a culpa pela falha de seus serviços ao consumidor.
Quando o consumidor solicita o cancelamento da compra encontra recusa ou evasivas por parte da Requerida, que lhe impõe obstáculos, principalmente para efetuar o reembolso.
Destarte, restando evidente a insatisfação generalizada dos consumidores com os serviços fornecidos pela Requerida, conclui-se que esta, ao exercer suas atividades empresariais, atua em completo desrespeito aos interesses de seus clientes, os quais mantêm a simples expectativa de obterem a entrega de um produto já pago e um serviço prestado com eficiência.
Outrossim, o volume significativo de reclamações acerca do desrespeito aos prazos de entrega evidencia que tais problemas não são episódicos. Pelo contrário, fica demonstrado que a Requerida não calcula com previsão razoável o tempo de entrega de seus produtos, utilizando-se de prazo fictício que possa lhe ser comercialmente vantajoso.
Em razão de todo exposto, impõe-se a responsabilização da Requerida pelos prejuízos e danos causados aos consumidores.
IV.I.I. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Ao comercializar seus produtos, a Requerida o faz de forma irregular, vê-se, portanto, que viola de forma transparente o princípio da boa-fé objetiva, o qual deve ser respeitado como a principal premissa orientadora do Código de Defesa do Consumidor.
É o princípio em questão que deve pautar a harmonização das relações de consumo, filosofia consolidada pelas normas consumeristas e transgredida pela Requerida.
Outrossim, o CDC traz esculpido o princípio da boa-fé objetiva em seu art. 51, inciso IV:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”
Tal dispositivo normativo, conforme a doutrina pátria, é visto como cláusula geral de conduta a ser seguida pelo consumidor e, principalmente, pelo fornecedor, parte mais forte na relação de consumo.
Insta declinar que a boa-fé objetiva, sistematizada por Franz Wieacker, atua por meio de três funções essenciais, a saber: cânon interpretativo, norma de criação de deveres jurídicos anexos e norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. É com relação à função de criação de deveres jurídicos anexos que a boa-fé objetiva deve fazer-se presente no presente caso.
Os deveres anexos, obrigações concomitantes à prestação principal, podem ser divididos em três: dever de informação, dever de cooperação e dever de cuidado.
Na presente lide, percebemos, por exemplo, que a divulgação de prazos de entrega que não são cumpridos viola, em um primeiro momento, o dever de informação, o qual deve atuar na fase pré-contratual e pós-contratual.
Ademais, o desrespeito aos prazos de entregas vai de encontro ao dever de cooperação e de cuidado, vez que a Requerida não atua de maneira proba e leal dentro da relação consumerista.
Da mesma forma, observa-se a falha no dever de informação no momento em que a Requerida disponibiliza produtos que não serão entregues porque não existem ou não estão disponíveis em estoque.
Igualmente grave é a falta de informação acerca da possibilidade de embutir juros e outros encargos ao preço final do produto em compras parceladas.
Os outros deveres também são ignorados na prestação de esclarecimentos e resolução de conflitos por meios das vias de comunicação oferecidas pela Requerida.
O que se vê, portanto, é a perpetração de uma conduta que contraria o princípio regente das relações de consumo, a boa-fé objetiva.
IV. I. II . PUBLICIDADE ENGANOSA
Cumpre ainda ressaltar que a Requerida, ao veicular prazos de entrega inverídicos, atua de forma contrária à sistemática do Código de Defesa do Consumidor, o qual impõe a transparência no fornecimento de produtos e serviços.
Exemplos dessa publicidade podem ser vistos em destaque nos sítios das lojas vituais com as frases “os melhores produtos importados a pronta entrega”, “a entrega mais rápida do planeta”, “todos os
produtos com entrega imediata” e “produtos no Brasil, a entrega mais rápida da
internet” (doc. 12).
Nessa esteira, dispõe o art. 37, §1º, do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
De acordo com a supracitada norma, pode-se vislumbrar que é abusiva qualquer forma de informação publicitária falsa, que possa induzir em erro o consumidor. No entanto, ao se verificar a conduta da Requerida, é o que se encontra. Senão, vejam-se as reclamações que possibilitam a identificação da conduta rechaçada:
“Boa tarde a todos venho por meio desse canal reclamar do prazo de entrega da empresa Fator Digital. Quando você entra site o mesmo informa: "Todos os produtos com entrega imediata" e "A entrega mais rapida da internet", mentira. Eu comprei um aparelho no dia 14 de setembro de 2011 às 8h30 efetuei o pagamento na hora
do almoço do mesmo dia, hoje dia 21 de setembro de 2011 não foi postado ainda meu aparelho e fui informado que para eles postarem demora 7 dias. A propaganda que o site faz é enganosa tomem cuidado com as chamadas de entrega.”18
“gostaria que estes site que não são verdadeiros fossem proibidos de expor propagandas mentirosas, pois nos leva a compar o que não existe, pois fiz umas compras e nunca chegaram.eu gostaria muito que voces podessem me ajudar, obrigado.”19
Cumpre ressaltar que a oferta de prazos de entrega menores que os observados pela concorrência induzem o consumidor a optar por realizar suas compras nas lojas virtuais vinculadas à Requerida. O consumidor escolhe a loja virtual da Requerida, pois é logrado a acreditar que receberá o produto em menos tempo.
Bem como também tem o fito de ludibriar os consumidores e afetar a concorrência ao afirmar que a loja virtual está constituída legalmente há 14 anos, isso porque, a Requerida foi registrada na JUCESP há 4
18 CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13408. Danilo Ciriaco. Rio Claro/SP
19
CD-ROM disponibilizado pelo ReclameAqui. Fator Digital. Reclamação nº. 13. José Pinheiro Gomes Pinheiro. Cruzeiro do Sul/AC
anos. Essa atitude tem o condão de aumentar a confiabilidade da Requerida perante os consumidores, influenciando em um juízo de valor a ser feito sobre a loja.
Resta claro, portanto, que a conduta adotada pela Requerida induz o consumidor em erro, importando em afronta direta ao Código de Defesa do Consumidor, não só em seu art. 37º, §1º, como também aos incisos III e IV, art. 6º, os quais instituem, como direitos básicos do consumidor, a proteção contra a publicidade enganosa; e informação adequada sobre produtos e serviços, inclusive quanto à especificação de seus preços.
IV. II. A RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES
À luz do exposto, patente que os prazos de entrega prometidos pela Requerida têm sido reiteradamente desrespeitados, resta evidente que o serviço por ela prestado não corresponde ao ofertado em seu sítio eletrônico, de modo que os consumidores, vulneráveis na relação se vêem prejudicados.
Mesmo com a constatação de que os serviços são falhos, o consumidor, indignado pelo fato de não ter sua compra entregue no período previsto, encontra obstáculos em ter os seus direitos satisfeitos.
De fato, como será noticiado em tópico especifico há imensas dificuldades para entrar em contato com a Requerida, seja por meio de mensagem eletrônica, em que a Requerida parece responder de forma automática e insatisfatória, seja por meio do telefone disponibilizado nos sítios das lojas virtuais da Requerida.
Além disso, em ocasiões em que o consumidor é atendido, a Requerida tende a se eximir de responsabilidades pela não entrega dos produtos, bem como tenta imputar a culpa aos consumidores ou mesmo dar-lhes desculpas infundadas. Nos casos de pedido de cancelamento da entrega do produto, a Requerida impõe condições e prazos para efetuar a devolução, isso quando não é negado o pedido de reembolso imediato.
Os funcionários encarregados do atendimentos ao público, em total desconhecimento das normas do Código de Defesa do Consumidor chegam a negar a devolução de produto no prazo de 7 (sete) dias, aduzindo, por vezes, que a devolução do produto somente pode ser efetuada se houver “defeito” (vício), ou seja, há flagrante violação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor20 que faculta ao consumidor que efetuar compra fora de
estabelecimento comercial o direito de devolver o produto em uma semana.
20 CDC (Lei 8.078/90). “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de
sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”
Destarte, é inegável o desrespeito da Requerida à regência da lei consumerista, quanto a facultar ao consumidor opções de compensação pelos prejuízos decorrentes de vícios na prestação de serviços, direito este que vêm sendo cerceado pela Requerida no presente caso.
IV. II. I. DOS DANOS MATERIAIS
A violação de um dever jurídico configura um ilícito. Se da violação de um dever jurídico advier dano, surge, como é de sabença trivial, um novo dever jurídico, que é o de reparar o dano.
O professor Sérgio Cavalieri21, em sua célebre obra, Programa de Responsabilidade Civil, leciona, verbis:
“Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o dever de indenizar o prejuízo.”
Assim é que do descumprimento de um dever jurídico originário surge então a responsabilidade civil, ou seja, o dever de compor o prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação.
O Código Civil faz distinção entre obrigação e responsabilidade no art. 389, o qual transcrevemos, verbis :
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos, mas juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
Ora, a Requerida tem a obrigação de fornecer os produtos conforme prometido em seu site, que, inclusive, continha na apresentação da empresa, dentre outros objetivos22, o de respeitar os consumidores e o mercado. Assim, é cediço, que a Requerida, uma vez no mercado, compromete-se a entregar os produtos e prestar serviços com qualidade, de molde a satisfazer as expectativas do consumidor.
Descumprida a obrigação primária, imposta por lei e ratificada pela própria Requerida, não há como fugir da responsabilidade de indenizar todos os danos causados.
Não se pode considerar que a empresa cumpriu as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor e outros dispositivos legais, no que concerne à: (1) entrega correta e efetiva dentro do prazo estipulado; (2) lealdade para com o consumidor e para com os demais concorrentes do ramo –
22 Disponível em <http://www.planetaofertas.com.br/loja/empresa.php?loja=70322> acesso em 20/9/2011.
data de constituição da requerida, no site consta desde 1997 enquanto na Receita Federal e na JUCESP consta como data de sua constituição 08/11/2007; (3) desistência de compra e devolução da mercadoria – vide cobrança na devolução de produtos; (4) restituição de valores; (5) atendimento telefônico eficiente; (6) transparência quanto a taxas embutidas nos produtos.
IV. II. II. DANOS MORAIS COLETIVOS
Pois bem, em atenção à Carta Maior, temos que a intangibilidade dos salários, estabelecida no art. 7º, X, é um dos sustentáculos do princípio maior da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1.º, inc. III da CF.
Por sua vez, a cláusula geral de tutela da pessoa humana, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, traz à tona a existência de novos danos reparáveis.
Segundo Flávia Tartuce23, o dano moral coletivo também surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis.
Ademais, ao garantir como princípio fundamental a indenização por danos morais, em seu art. 5º, V, CF, o Estado não faz restrição que
