UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
NÍVEL ESPECIALIZAÇÃO
CAIO GABRIEL DO CARMO SPOSITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
CUIABÁ 2017
CAIO GABRIEL DO CARMO SPOSITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Administração Pública, nível Especialização, oferecido pela Universidade Federal de Mato Grosso, como requisito parcial à obtenção do título de Especialista.
Orientação: Professor Dr. Carlos Eduardo Silva e Souza
CUIABÁ 2017
CAIO GABRIEL DO CARMO SPOSITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Administração Pública, nível Especialização, oferecido pela Universidade Federal de Mato Grosso, como requisito parcial à obtenção do título de Especialista.
(A) Aprovado
(B) Aprovado com restrição (C) Reprovado
________________________ em ____/_____/______
CAIO GABRIEL DO CARMO SPOSITO
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Administração Pública, nível Especialização, oferecido pela Universidade Federal de Mato Grosso, como requisito parcial à obtenção do título de Especialista.
(A) Aprovado
(B) Aprovado com restrição (C) Reprovado
________________________ em ____/_____/______
BANCA EXAMINADORA
Professor Doutor Carlos Eduardo Silva e Souza Orientador
____________________________________ Professor avaliador 2
____________________________________ Professor avaliador 3
RESUMO
O Estado enquanto garantidor de uma série de direitos dos seus administrados, quando se omitir em seu dever legal poderá ser responsabilizado pelos danos causados a estes. Nessa razão a importância do presente trabalho, pois dentre os inúmeros relacionamentos estabelecidos entre o Estado e os cidadãos brasileiros, a aferição de responsabilidade é de suma importância, pois a vítima não pode experimentar um dano, sem a devida contraprestação pecuniária que deverá ser imposta ao Estado. Como será demonstrado o instituto da responsabilidade civil passou por diversas transformações no decorrer do tempo, ao ponto de no início o Estado ser inimputável, mas a necessária mudança aconteceu com a evolução do direito no mundo, e por lógico no Brasil. A doutrina e a jurisprudência, por vezes, se mostram divergentes se a responsabilidade Estatal é objetiva ou subjetiva, conforme se demonstrará. Por fim, haverá a análise da responsabilidade por omissão objetiva e subjetiva, com os apontamentos necessários para conclusão de qual deverá prevalecer na relação Estado x administrados.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO...07 CAPÍTULO I RESPONSABILIDADE CIVIL...08 1. 1 A responsabilidade...08 1. 2 Responsabilidade moral...08 1. 3 Evolução histórica...09 1. 4 Conceito de responsabilidade...11
1. 5 Finalidade e espécies de responsabilidade civil...12
1. 6 Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa...14
1. 7 Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco...15
1. 8 Elementos da responsabilidade civil...16
1. 8. 1 Conduta...16
1. 8. 2 Dano...17
1. 8. 3 Nexo de causalidade...18
1. 8. 4 Culpa...19
CAPÍTULO II A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO...23
2.1 Considerações iniciais...23
2. 2 Evolução histórica da responsabilidade do Estado...25
2. 3 Excludentes da responsabilidade do Estado...28
2. 4 Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do Estado...29
2.5 Responsabilidade civil do Estado por omissão...30
CONSIDERAÇÕES FINAIS...44
INTRODUÇÃO
O presente trabalho irá estudar a responsabilidade civil do Estado em razão do seu comportamento omissivo danoso ao administrado, gerador do seu dever de indenizar o lesado por tal conduta.
O estudo da responsabilidade do Estado por omissão, visa demonstrar a importância do referido instituto na relação entre administração pública e seus administrados, sob o prisma de quanto o Estado garantidor e responsável por uma série de direitos dos seus administrados, vir a causar a estes, algum tipo de dano.
O questionamento orientador do presente estudo é se o Estado deverá ser responsabilizado, quando sua omissão causar dano ao administrado, bem como tal aferição deverá ser realizada.
A pesquisa bibliográfica será o procedimento técnico utilizado, através do estudo doutrinário e jurisprudencial.
As doutrinas de Odete Medauar (Direito administrativo moderno) e Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo), são os marcos teóricos da presente monografia, dada a relevância e importância destes autores no desenvolvimento do tema em estudo.
A princípio, será realizado o estudo da responsabilidade civil e a responsabilidade do Estado, com apontamento do contexto histórico, previsão legal no direito pátrio, apontamentos dos pressupostos para e sua configuração, e seu dever de indenizar o lesado, os citado estudos serão esboçados nos capítulos I e II.
Em relação ao cerne do presente trabalho a responsabilidade do Estado por omissão, abordado no capítulo II item 2.5 em diante, haverá a demonstração de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, as divergências doutrinárias se a referida responsabilidade é objetiva ou subjetiva, com o devido apontamento do posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal.
CAPÍTULO I
RESPONSABILIDADE CIVIL
1. 1. A responsabilidade
A palavra “responsabilidade” tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas da doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicos, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social.1
Carlos Roberto Gonçalves afirma:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e equílibrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.2
A responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social. 3
É o caso do responsável da situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar ao estado em que se encontrava.4
1. 2 - Responsabilidade moral
1GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 20. 2 Idem.
3 Idem, p.20. 4 Ibidem, p. 21.
A responsabilidade pode resultar da violação tanto de normas morais como jurídicas, separada ou concomitantemente. Tudo depende do fato que configura a infração, que pode ser, muitas vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito.5
No campo da moral o doutrinador Gonçalves tece a seguinte explanação:
É mais amplo do que o do direito, pois só serve se cogita da responsabilidade jurídica quando há prejuízo, esta só se revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao indivíduo ou à coletividade. Neste caso, o autor da lesão será obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espécie ou em pecúnia o mal causado.6
A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no campo da consciência individual. O homem sente-se moralmente responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme seja ou não religioso, mas não há nenhuma preocupação com a existência de prejuízo a terceiro. Como a responsabilização moral é confinada à consciência ou ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem jurídica. Pressupõe, porém, o livre arbítrio e a consciência da obrigação. 7
1. 3. Evolução histórica
A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria classista, em três pressupostos: dano, culpa do autor e relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. 8
A responsabilidade civil no início da civilização humana era da seguinte forma:
Fundava-se na vingança coletiva, que era a reação conjunta do grupo contra o agressor, pela ofensa a um de seus componentes. Com o passar dos tempos houve uma evolução, com a reação individual, passou-se da vingança coletiva para a privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, fundamentados na Lei de Talião, que é conhecida até hoje pela expressão
5 Ibidem, p. 22. 6 Ibidem, p. 22. 7 Ibidem, p. 23. 8 Ibidem, p.24.
“olho por olho, dente por dente”. O poder estatal neste caso, intervinha apenas para ditar como e quando a vítima poderia ter o direito de retaliação, ensejando no lesante dano idêntico ao que foi produzido.9
No antigo Direito Romano prevaleceu a noção básica do delito, no qual a vingança privada tornou-se o fator genético que pairava sob a ideia predominante de responsabilidade, não se distanciando, com isso, das civilizações que o precederam.10
A segunda etapa originou-se da seguinte forma:
Surgiu a ideia da composição voluntária, prevalecendo o entendimento de que seria mais racional a reparação do dano por meio da prestação de serviço e outros bens (pagamento de certa quantia em dinheiro), do que cobrar a pena de Talião. Após essa fase, surgiu a da composição legal, em que o ofensor era punido pelo Estado de modo muito tímido, como a ruptura de um membro, a fratura de um osso, ofensas ordinárias como violências leves, bofetadas, golpes etc.11
A evolução do tema só ocorreu com a introdução, nos conceitos jus-romanísticos, da Lex Aquilia de Damno, que promanou dos tempos da República e sedimentou a ideia de reparação pecuniária, em razão do valor da res.12
Com relação à culpa, há algumas controvérsias entre os autores a respeito de suas origens. De um lado, sustentam que a ideia de culpa era estranha à Lei Aquilia, de outro, afirmam que esta lei não a negava, defendendo sua presença como elementar na responsabilidade civil.13
A teoria da responsabilidade se concretizou por intermédio da doutrina, principalmente a desenvolvida pelos juristas franceses Domat e Pothier, responsáveis pelo Princípio da Responsabilidade Civil e que influenciou quase todas as legislações que se fundaram na culpa.14
Com o passar dos tempos foram surgindo certos princípios gerais e a responsabilidade civil evoluiu sob o prisma de seu fundamento, baseando-se o dever de reparar o dano não somente quando houvesse culpa, esta denominada responsabilidade subjetiva, como
9 Ibidem, p. 25. 10 Ibidem, p. 26. 11 Ibidem, p. 26. 12 Ibidem, p.27. 13 Ibidem, p.27. 14 Ibidem, p.27.
também pela Teoria do Risco, passando aquela a ser objetiva, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, independentemente da existência de culpa ou dolo do agente causador do dano.15
A respeito temos os comentários de Carlos Roberto Gonçalves:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o Direito Romano: aquele que lucra com a situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentm,
ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere
os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos).16
Em relação à indenização, impera o princípio da responsabilidade patrimonial, ou seja, o lesante responde com o seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros. Deverá haver plena e total reparação dos direitos do lesado [restitutio in integrum], até onde suportarem as forças do patrimônio do devedor, ensejando uma compensação pelo prejuízo sofrido.17
No direito brasileiro a evolução da responsabilidade ocorreu mais precisamente em três fases distintas. Na primeira, as Ordenações do Reino sustentavam-se no direito romano, aplicando-o como subsidiário do direito pátrio, devido à chamada Lei da Boa Razão (Lei de 18 de Agosto de 1769). A segunda fase concentrou-se no Código Criminal de 1830, que promanou a ideia de “satisfação”, ou seja, o ressarcimento do dano, o que é usado até hoje. Já a terceira fase distinguiu a responsabilidade civil da penal, concentrando a satisfação do prejuízo decorrente do delito na legislação civil.18
1. 4 - Conceito de responsabilidade
O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano.
A este tema salientou Serpa Lopes:
A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem,
15 Ibidem, p. 28. 16 Ibidem, p.29. 17 Ibidem, p. 29. 18 Ibidem, p. 30.
representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos.19
A responsabilidade pode se apresentar sob vários aspectos, sendo ela de natureza civil, penal ou administrativa. Atentate-se, entretanto, somente à responsabilidade civil, que é o cerne do estudo.
A responsabilidade civil pode ser conceituada como o observado por Francisco Amaral:
A expressão responsabilidade civil pode compreender-se em compreender-sentido amplo e em compreender-sentido estrito. Em compreender-sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto a própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa.20
A amplitude do conceito de responsabilidade civil revela dificuldades em se ater numa só definição que seja, porque a doutrina tende a unir os conceitos técnicos a realidade concreta da obrigação de reparar os danos, independentemente de serem identificadas à causalidade, à teoria subjetiva ou à objetiva.21
O campo da responsabilidade civil é amplo, já que não se trata de instituto jurídico exclusivo do Direito Civil, pois está bem inserido no corpo da Teoria Geral do Direito, daí sofrer naturais adaptações conforme aplicado no direito público ou privado, porém sempre mantendo a sua unidade jurídica. Há quem sustente, ainda, que a responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois sempre visa a fazer com que o autor do ato indenize a vítima pelos prejuízos a ela causados.22
1. 5 – Finalidade e espécies de responsabilidade civil
19LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 10. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p.558. 20AMARAL, Francisco. Direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 531.
21 Idem, p. 532. 22 Ibidem, p. 533.
A responsabilização civil tem por finalidade precípua o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano, razão de haver em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade civil não só abrangida pela ideia do ato ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos em que não se cogita da ilicitude da ação do agente ou até da ocorrência de ato ilícito, o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a ideia de reparação ser mais ampla do que meramente o ato ilícito.23
O princípio que sustenta a responsabilidade civil contemporânea é o da restitutio
in integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao status quo ante. Neste diapasão, a
responsabilidade civil possui dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a) mantenedora da segurança jurídica em relação ao lesado; b) sanção civil de natureza compensatória.24
A responsabilidade civil apresenta-se sob várias espécies, conforme a perspectiva analisada.
Quanto ao seu fato gerador, poderá ser: a) Responsabilidade
contratual: proveniente de conduta violadora de norma contratual; b) Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: resultante da violação de um dever geral de abstenção, de respeito
aos direitos alheios legalmente previstos. 25
Quanto ao agente, poderá ser: a) Responsabilidade direta: proveniente de ato do próprio responsável; b) Responsabilidade indireta: provém de ato de terceiro, vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa inanimada sob sua guarda.26
Em relação ao seu fundamento, poderá ser: a) Responsabilidade
subjetiva: presente sempre o pressuposto culpa ou dolo. Portanto, para sua caracterização
devem coexistir os seguintes elementos: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; b) Responsabilidade objetiva: não há a necessidade da prova da culpa, bastando a existência do dano, da conduta e do nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente. A responsabilidade está calcada no risco assumido pelo lesante, em razão de sua atividade.27
A responsabilidade objetiva, por ser a adotada para a responsabilização do Estado por danos causados por seus agentes, será adiante explanada.
23DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33. 24 Idem, p.34.
25 Ibidem, p. 35. 26 Ibidem, p. 35. 27 Ibidem, p.35.
1. 6 - Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa
Conforme o fundamento dado a responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da teoria da classista, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
A responsabilidade é subjetiva quando se esteia na ideia de culpa.
O fato é um pressuposto material da existência do direito, sendo um fenômeno perceptível, que resulta de uma atividade humana ou da natureza, agindo sob o mundo exterior.28
Em relação ao fato Maria Helena Diniz afirma:
Os fatos podem ser naturais ou jurídicos. Fato natural é um acontecimento qualquer, abrangendo os fatos dependentes e não dependentes da conduta humana, ou seja, que contam ou não com a participação do homem para sua ocorrência. O fato jurídico é o acontecimento que marca o começo ou o término de relações jurídicas, possibilitando a conservação, modificação ou extinção de direitos. Os fatos humanos, também chamados de atos jurídicos, são conceituados como sendo todo comportamento apto a gerar efeitos jurídicos. Dentre eles, há o ato jurídico lícito, ou, simplesmente, ato lícito, e os atos jurídicos ilícitos ou atos ilícitos.29
O ato lícito é causa geradora de obrigação, como o contrato e a declaração unilateral de vontade. O ato ilícito, a princípio, pressupõe culpa lato sensu do agente, ou seja, a intenção do agente de prejudicar outrem, a violação de um direito, o prejuízo causado por negligência, imprudência ou imperícia.30
O Código Civil, nos 186, 187 e 927, parágrafo único, asseverava que:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
28 Ibidem, p. 36. 29 Ibidem, p. 37. 30 Ibidem, p. 38.
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.31
A imputabilidade da conduta do agente, em face do citado art. 186 c.c. 927, caput, do Código Civil, sobressalta como elemento subjetivo do ato ilícito. Da mesma forma, se o ato do agente não for voluntário, seja por ação, seja por omissão, ou, ainda, se o evento danoso é proveniente de caso fortuito, força maior ou de outra causa de exclusão de responsabilidade, excluída está a responsabilidade.32
No direito brasileiro a responsabilidade civil comum não se desvencilhou do princípio fundamental da culpa, pois no art. 186 c.c. 927, caput, do Código Civil, disciplina que a vítima que sofreu um dano tem direito a sua reparação, o ofensor tem o dever de repará-lo. O dever de reparação só prosperará se a culpa for extraída da conduta danosa.
Do estudo da responsabilidade subjetiva civil há verificação dos seguintes elementos: a) a conduta; b) o dano; c) a culpa e; d) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
1. 7. Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco
A lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano independentemente de culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou Objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.33
31 BRASIL. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10/01/2017.
32 Ibidem, p. 38.
A regra geral é a responsabilidade civil aquiliana ou subjetiva. Porém, nossa legislação, com finalidade protetiva, criou certas exceções, aplicando em determinados casos a responsabilidade objetiva.34
Carlos Roberto Gonçalves leciona:
Esta, por sua vez, elimina de seu conceito o elemento culpa, ou seja, haverá responsabilidade pela reparação do dano quando presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre estes. A evolução que a teoria objetiva provocou se deu pelo fato da facilitação da ação da vítima em concreto na reparação do dano, gerando aos infratores a obrigação de indenizar por acidentes provenientes de suas atividades, em detrimento da teoria subjetiva, para a qual o agente precisa salientar a culpa dentro da idéia de desvio de conduta.35
A prova acaba sendo de difícil constatação, criando grandes óbices à vítima, que quase sempre acabava arcando com os respectivos ônus. Com a técnica da presunção de culpa, impõe-se a inversão do ônus da prova, em razão da condição menos favorável da vítima.36
1. 8. Elementos da responsabilidade civil
1. 8. 1. Conduta
A responsabilidade civil, tanto objetiva como subjetiva, deverá sempre conter como elemento essencial uma conduta.
Maria Helena Diniz assim a conceitua:
“Ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.”37
Sílvio Rodrigues, por outro lado, somente considera como pressuposto da responsabilidade a ocorrência de um ato ilícito, diferentemente de Maria Helena Diniz que
34 Ibidem, p. 49.
35 Ibidem, p. 50.
36DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 38. 37 Idem, p. 39.
abarca em seu conceito também os atos lícitos. Para aquele autor, seria pressuposto a ação ou omissão do agente, que:
“Decorre sempre de uma atitude, quer ativa, quer passiva, e que vai causar dano a terceiro. A atitude ativa consiste em geral no ato doloso ou imprudente, enquanto a passiva, via de regra, se retrata através da negligência. A omissão só ocorre quando o agente, tendo o dever de agir de determinada maneira, deixa de fazê-lo”.38
Deve-se afirmar, portanto, que conduta seria um comportamento humano, comissivo ou omissivo, voluntário e imputável. Por ser uma atitude humana exclui os eventos da natureza, voluntário no sentido de ser controlável pela vontade do agente, quando de sua conduta, excluindo-se, aí, os atos inconscientes ou sob coação absoluta, imputável por poder ser-lhe atribuída a prática do ato, possuindo o agente discernimento e vontade e ser ele livre para se determinar.39
1. 8. 2. Dano
O dano representa uma circunstância elementar ou essencial da responsabilidade civil, presente em ambas as teorias anteriormente citadas. Em relação a sua caracterização:
“Configura-se quando há lesão, sofrida pelo ofendido, em seu conjunto de valores protegidos pelo direito, relacionando-se a sua própria pessoa [moral ou física] aos seus bens e direitos. Porém, não é qualquer dano que é passível de ressarcimento, mas sim o dano injusto, contra ius, afastando-se daí o dano autorizado pelo direito.”40
Para o dano ser passível de indenização há a necessidade de apuração de alguns requisitos:
Atualidade, certeza e subsistência. O dano atual é aquele que efetivamente já ocorreu. O certo é aquele fundado em um fato certo, e não calcado em hipóteses. A subsistência consiste em dizer que não será
38RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 43. 39 Ibidem, p. 44.
ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável.41
O dano poderá ser patrimonial ou moral.
Patrimonial é aquele que afeta o patrimônio da vítima, perdendo ou deteriorando total ou parcialmente os bens materiais economicamente avaliáveis. Abrange os danos emergentes [o que a vítima efetivamente perdeu] e os lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar), conforme normatizado no art. 402 do Código Civil. Já o dano moral corresponde à lesão de bens imateriais, denominados bens da personalidade (ex. honra, imagem e etc.).42
O dano também pode ser reflexo ou em ricochete, correspondendo ao fato de uma pessoa sofrer, por reflexo, um dano, que primariamente foi causado a outrem.43
1. 8. 3. Nexo de causalidade
O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima.
A origem do dano por vezes se mostra complexo, visto que podem surgir várias causas, denominadas concausas, concomitantes ou sucessivas. Quando as concausas são simultâneas ou concomitantes a questão resolve-se com a regra do artigo 1518 do antigo Código Civil, regra também presente no novo Código, em seu art. 942, que estipula a responsabilidade solidária de todos aqueles que concorram para o resultado danoso.44
Porém, diante da problemática a respeito das concausas sucessivas, surgiram três teorias a respeito:
a) Teoria da equivalência das condições ou dos
antecedentes ou conditio sine qua non: estipula que
existindo várias circunstâncias que poderiam ter causado o prejuízo, qualquer delas poderá ser considerada a causa eficiente, ou seja, se suprimida alguma delas, o resultado danoso não teria ocorrido, ex. se uma pessoa é atropelada, a causa pode ser a imperícia do condutor, mas também a constituição débil da vítima, a natureza do pavimento sobre o qual
41 Ibidem, p.46. 42 Ibidem, p.47. 43 Ibidem, p.48. 44 Ibidem, p.49.
esta foi projetada, a demora de seu transporte para o hospital, a falta de meios adequados para o seu tratamento etc. Essa teoria, se aplicada de forma isolada, leva a resultados absurdos, provocando infinitamente responsabilidades.
b) Teoria da causalidade adequada: para esta teoria, a causa deve ser apta a produzir o resultado danoso, excluindo-se, portanto, os danos decorrentes de circunstâncias extraordinárias, ou seja, o efeito deve se adequar à causa.
c) Teoria da causalidade imediata ou dos danos diretos
e imediatos: para esta é preciso que exista entre o fato
e o dano uma relação de causa e efeito direta e imediata. Esta é a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico, prevista no art. 1060 do antigo Código Civil, bem como no art. 403 do novo Código. Portanto, será causa do dano aquela que está mais próxima deste, imediatamente (sem intervalo) e diretamente (sem intermediário).45
1. 8. 4. Culpa
A culpa, para a responsabilização civil, é tomada pelo seu vocábulo lato sensu, abrangendo, assim, também o dolo, ou seja, todas as espécies de comportamentos contrários ao direito, sejam intencionais ou não, mas sempre imputáveis ao causador do dano.46
A culpa strictu sensu seria a violação de um dever, legal ou contratual, por imprudência, negligência ou imperícia; e o dolo seria a violação de tais deveres intencionalmente, buscando o resultado que aquele ato irá causar ou, ainda, assumindo o risco de produzi-lo.47
A culpa estaria presente somente nas responsabilizações civis decorrentes de atos ilícitos, segundo a orientação adotada pelo Código Civil pátrio, uma vez que as responsabilidades provenientes de atos lícitos não exigem tal pressuposto.48
Maria Helena Diz traz como pressupostos da culpa:
a) um dever violado (elemento objetivo); b) culpabilidade ou imputabilidade do agente (elemento subjetivo). Acrescenta, ainda, que este último se desdobra em dois elementos: a) possibilidade, para o agente, de conhecer o dever
45RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.16. 46 Idem.p.17.
47 Ibidem, p. 18. 48 Ibidem, p.19.
(discernimento); b) possibilidade de observá-lo (previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito).49
Não basta apenas a imputabilidade do agente para gerar o ato ilícito, necessário se faz que tenha agido com culpa. Sua conduta deve ser reprovável, sendo este requisito um dos pressupostos.
A mera culpa ocorre pela violação de um dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia, podendo consistir numa ação ou numa omissão.
A negligência se relaciona com a desídia, ou seja, a falta de cuidado por conduta omissiva. A imprudência está ligada à temeridade, ou seja, é o atrevimento no agir, faltando a cautela por conduta comissiva. A imperícia é decorrente da falta de habilidade no exercício de atividade técnica.50
Pode-se ainda graduar a culpa de acordo com a gravidade da conduta do agente. A nossa legislação pátria não menciona esta graduação, mas ela tem respaldo na doutrina e jurisprudência, principalmente quando da fixação da indenização, principalmente no dano moral.51
Desta forma, existem três graus de culpa: grave, leve e levíssima. A primeira é aquela imprópria ao comum dos homens, o erro grosseiro, que ocorre com o descuido injustificável. Se equipara ao dolo. A segunda, é a falta que poderia ser evitada com a atenção comum, com o cuidado próprio do homem comum. A terceira caracteriza-se por uma falta de atenção acima do normal, com especial habilidade ou conhecimento singular. Todas elas levam à obrigação de reparar o dano.52
Tendo em vista que o Código Civil de 2002 recepcionou a responsabilidade objetiva, passamos a ter três espécies de culpa nas quais o responsável não é o causador do dano, mas responde pelo resultado danoso. É o caso do fato de outrem, que abrange o fato de terceiro, o fato da coisa e o fato do animal, substituindo o que determinava a legislação anterior quando tratava da culpa in eligendo, in vigilando e in custodiando.53
49DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 40. 50 Idem, p. 41.
51 Ibidem, p. 41. 52 Ibidem, p. 42. 53 Ibidem, p.42.
Maria Helena Diniz discorre ainda sobre as situações em que o agente irá responder por fato de outrem, quando se irá imputar ao responsável o dever de indenizar mesmo que não tenha sido ele o causador do dano.54
Temos desta forma três possibilidades: responsabilidade por fato de terceiro; responsabilidade por fato dos animais; e responsabilidade por fato da coisa.
Responsabilidade por fato de terceiros – está determinada pelo art. 932 do Código Civil:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.55
Em todos os casos, exige-se a existência de um vínculo jurídico anterior entre o agente e o autor do ato ilícito resultando, daí, um dever de guarda, vigilância ou custódia.
A Responsabilidade pelo fato da coisa é admitida pela doutrina e jurisprudência, uma vez que inexiste dispositivo legal explícito em nosso Código Civil. Tem fundamento na teoria da guarda, onde quem tem a obrigação de guardar, deve responsabilizar-se pelos danos causados sobre a coisa e seu uso. Deriva, assim, da falta de vigilância sobre ela. Na realidade, o dano não é causado pela coisa, e sim pela má utilização dela, haja vista que a “coisa” não tem capacidade para cometer dano.56
Encontramos no Código Civil dois artigos que expressam a responsabilidade pelo fato da coisa.
54 Ibidem, p.43.
55 BRASIL. BRASIL. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10/01/2017.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.57
Responsabilidade por fato de animais – está regulada no Código Civil no artigo 936: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Desta forma, aquele que possui o comando sobre um animal tem o dever de evitar que ela cause danos a terceiros.58
Nos últimos tempos houve a evolução das tecnologias e das próprias atividades humanas, que levam os riscos a se multiplicarem, e buscam-se soluções para todos os tipos de casos. Tal situação teve como consequência a configuração de dificuldades para provar a culpa do agente, sendo-lhes negada a reparação do dano. A doutrina e a jurisprudência passaram a admitir o recurso da inversão do ônus da prova.
Desta forma, surge a culpa presumida. Embora ainda seja imprescindível a culpa para fins indenizatórios, passa a existir uma presunção, passando para o agente a obrigação de provar que sua conduta não foi culposa.59
57 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 10/01/2017.
58 Idem.
CAPÍTULO II
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DO ESTADO POR OMISSÃO
2.1 – Considerações iniciais
A responsabilidade civil do Estado diz respeito à obrigação a este imposta de reparar os danos causados a terceiros em decorrência de suas atividades.60
O ordenamento jurídico brasileiro admite que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos.61
Impende registrar, desde já, que é dever do Estado ressarcir as vítimas atingidas por suas eventuais condutas danosas, pois sujeito está ao ordenamento jurídico, na qualidade de pessoa jurídica de direito público. Assim, a lesão aos bens jurídicos de terceiros enseja ao Estado, quando autor do dano, a obrigação de repará-lo, sendo irrelevante perquirir a regularidade ou não de sua atuação.62
A responsabilidade do Estado ou responsabilidade da Administração Pública, conforme a denominação de parte da doutrina, encontra guarida constitucional, em especial, na disposição do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
Nas palavras de Medauar seria mais acertada a denominação responsabilidade do Estado, porquanto ainda que na maioria das vezes o Estado responda por sua atuação administrativa, por atos da Administração, do Poder Executivo, casos há em que haverá sua responsabilização por atos judiciais e legislativos.63
Conforme salientado, mister trazer à colação a dicção do art. 37, da Constituição Federal de 1988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
60 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.360. 61 Idem, p. 360.
62 Ibidem, p. 361. 63 Ibidem, p. 362.
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]; § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.64
Da análise do supracitado artigo, percebe-se a matiz objetiva da responsabilidade estatal, pelo que prescinde da análise do elemento subjetivo, qual seja, a culpa lato sensu, aqui incluída a atuação dolosa. Destarte, vital apenas a identificação da seguinte tríade: dano, ação administrativa e o nexo causal entre o dano e ação administrativa.65
O Estado responderá somente quando do exercício de sua atividade administrativa, presente a relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano. Dessume-se, pois, a adoção da teoria do risco administrativo, porquanto o Estado não responderá nos casos de exclusão do nexo causal, como por exemplo, quando o dano tiver origem no caso fortuito ou força maior, decorrer de fato de terceiro ou de fato exclusivo da vítima. Percebe-se, assim, que não foi adotada a teoria do risco integral, onde a Administração não pode alegar qualquer das excludentes de responsabilidade.66
De sublinhar que os dois elementos da responsabilidade objetiva são a atividade de risco que causa um dano e um nexo causal entre aquela atividade de risco e o dano. No Brasil existem várias espécies de teoria do risco: risco criado, risco proveito, risco integral, risco social e risco administrativo, esta concernente à responsabilidade civil do Estado.67
A responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o condão de proporcionar prejuízos macroscópicos. Ademais, os administrados não têm poderes para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos individuais.68
Para Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o tema em enfoque:
A responsabilidade do Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de Direito todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente também
64 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso realizado em: 10/01/2017. 65 Ibidem, p. 361.
66 Ibidem, p. 361. 67 Ibidem, p.361. 68 Ibidem, p.361.
está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio.69
Hely Lopes Meireles utiliza o termo “responsabilidade da administração”, pois entende que o dever de indenizar se impõe à Fazenda Pública.70
2. 2 - Evolução histórica da responsabilidade do Estado
Durante muitos séculos prevaleceu a teoria da irresponsabilidade do Estado. Várias concepções justificava, tal isenção, dentre as quais: o monarca ou Estado nunca erram; o Estado atua para atender ao interesse de todos e não pode o Estado ser responsabilizado por isso; a soberania do Estado, poder incontrastável, impede seja conhecida sua responsabilidade perante um indivíduo.71
A irresponsabilidade do Estado era justificada da seguinte forma:
O Estado, por ser pessoa jurídica, não tem vontade própria; o Estado age por intermédio de seus funcionários; por isso, quando há a ocorrência de algum ato ilícito a responsabilidade recai no funcionário, já que este é o executor do ato; quando os funcionários agem fora dos parâmetros legais presume-se que não agiram como funcionários, daí a irresponsabilidade do Estado.72
Combatiam-se tais ideias com os seguintes argumentos:
O Estado possui vontade autônoma, pois a teoria da ficção legal foi superada; o Estado, como pessoa dotada de capacidade, incorre em culpa in eligendo e in
vigilando com relação aos seus funcionários; o Estado
é sujeito de direitos e obrigações.73
69 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p.39.
70 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p.45. 71 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.365. 72 Idem, p.365.
Em fins do século XVIII, logo após a Revolução Francesa, em que as revoltas provocaram vários danos a bens particulares, surgiu a diferenciação entre atos de gestão e atos de império, como uma técnica jurídica com a finalidade de minimizar os prejuízos que poderia ter de arcar o tesouro francês, já praticamente insolvente.74
Assim, os atos de gestão seriam aqueles em que o Estado pratica como se fosse um particular, quando administra seu patrimônio. Os atos de império (ou atos de mando) seriam os que o Estado pratica no exercício do poder de polícia, que lhe é inerente.75
Ante essa diferenciação, surgiu a teoria de que só pelos atos de gestão cabe ação indenizatória, pois não se pode questionar a soberania do Estado. Por outro lado, é imprescindível a ocorrência da culpa do funcionário, explicitada na imprudência, negligência ou imperícia, como condição para responsabilização daquele.76
Posteriormente, houve o surgimento da teoria da culpa civilística, que aplicava à responsabilidade do Estado a mesma regra do direito privado, ou seja, deveria haver culpa do agente estatal para que se configurasse a responsabilização do ente público. Com isso, num primeiro momento apenas o funcionário responderia perante o lesado e, somente num segundo momento, também o Estado.
Dentro dessa evolução surgiu a teoria da faute du service, que traz:
A ideia de que a culpa seria do serviço público e não mais do agente estatal, ou seja, haveria a responsabilidade do Estado ainda que o servidor faltoso não fosse identificado, pois a responsabilidade daquele viria da falha do serviço em si, porque este não funcionara ou funcionara mal ou tardiamente. Assim, a culpa não era presumida, pois o lesado deveria provar o inadequado funcionamento do serviço público.77
Por fim, houve o surgimento da teoria do risco administrativo no seguinte sentido:
O Estado deveria indenizar o dano não somente quando este resultasse de culpa do agente estatal ou de falha do serviço, que seriam os atos ilícitos, mas também os resultantes de atos lícitos, visto que não era mais a culpa do serviço ou do servidor que gerava essa
74 Ibidem, p.367.
75 Ibidem, p.367. 76 Ibidem, p.367. 77 Ibidem, p.368.
responsabilidade, mas sim o risco que toda atividade estatal implicaria para os administrados.78
Desta forma, o Estado seria responsabilizado sempre que sua atividade configurasse um risco para o administrado, independentemente da existência ou não de culpa e desde que desse risco tivesse resultado um dano.
A responsabilidade, portanto, passou a ser objetiva. O lesado somente precisava provar a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.
Importante para o estudo o foco no surgimento da Teoria do Risco Integral, que focaliza o tema sob prismas atuais e avançados. Para essa teoria, o Estado fica obrigado a indenizar todo e qualquer dano, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima.79
Nosso ordenamento jurídico foi acompanhando essa evolução, adotando as teorias predominantes em cada época, com exclusão da Teoria do Risco Integral, apesar de alguns autores sustentarem o contrário, divergindo da larga maioria da doutrina e da jurisprudência.80
O Código Civil no art. 4381, estatui que o Estado será civilmente responsável pelos atos ilícitos praticados por seus representantes, que nessa qualidade causarem danos a alguém.
Entretanto, na década de 30 o entendimento era outro:
Predominava o entendimento de que os atos delitivos que gerassem danos, praticados pelos representantes do Estado que excedessem nas suas funções, não geravam a responsabilidade do Estado, visto que aqueles perdiam a qualidade de prepostos deste e este não concorria para o evento danoso. Portanto, o agente respondia pessoalmente. Adotava-se tal teoria porque naquela época ocorreram inúmeras revoluções, como é o caso da Revolução de 1932, em que o Estado era irresponsabilizado nos casos de excesso culposo ou doloso dos militares.82
78 Ibidem, p.369.
79 Ibidem, p.370. 80 Ibidem, p.371.
81 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso realizado em 25/02/2017.
Foi a partir da Constituição Federal de 1937, em seu artigo 158, que o Estado passou a responder objetivamente pelos atos de seus funcionários, independentemente da existência ou não da culpa do Estado, fundamentada esta responsabilidade na teoria do risco.83
Com o advento da atual Constituição de 1988 houve uma ampliação da responsabilidade estatal, haja vista o preposto do Estado deixar de ser apenas o funcionário público para ser o agente público, termo este que abrange um número maior de pessoas.84
A responsabilidade civil do Estado, considerada pela teoria do risco administrativo, conduz a pessoa jurídica de direito público à reparação do dano sofrido pelo particular por conduta da administração.
2. 3 - Excludentes da responsabilidade do Estado
A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular, quais sejam a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.85
A força maior é conceituada como:
Um fenômeno da natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano, p. ex., um raio, uma tempestade, um terremoto. Nestes casos, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas determinantes de tais fenômenos, o que, por conseguinte, justifica a elisão de sua obrigação de indenizar eventuais danos, visto que não está presente aí o nexo de causalidade.86
Importante ressaltar que se o Estado deixar de realizar ato ou obra considerada indispensável e sobrevier fenômeno natural que cause danos a particulares pela falta daquele ato ou obra, portanto conduta omissiva, o Poder Público será o responsável pela reparação de tais prejuízos, visto que neste caso estará presente o nexo de causalidade entre o ato omissivo e
83 Idem, p.371.
84 Ibidem, p.371.
85 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2008, p.502. 86 Idem, p.502
o dano. Desta forma, a causa do dano não é o fato de força maior, mas o desleixo do Estado em, sendo possível prever tal fenômeno e suas consequências, nada ter feito para evitá-las.87
Na hipótese de caso fortuito o dano decorre de ato humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível. Por ser um acaso, imprevisão, acidente, algo que não poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre, desta forma, a quebra do nexo de causalidade, daí a exclusão da responsabilidade diante do caso fortuito.88
A força maior e o caso fortuito estão previstos no artigo 39389 do Código Civil, ao dispor “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”
O estado de necessidade é também causa de exclusão de responsabilidade, pois traduz situação em que prevalece interesse geral sobre o pessoal e até mesmo individual, princípio da supremacia do interesse público, caracterizado pela prevalência da necessidade pública sobre o interesse particular. Ocorre quando há situações de perigo iminente, não provocadas pelo agente, tais como guerras, em que se faz necessário um sacrifício do interesse particular em favor do Poder Público, que poderá intervir em razão da existência de seu poder discricionário.90
A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro é também considerada causa excludente da responsabilidade estatal, pois haverá uma quebra do nexo de causalidade, visto que o Poder Público não pode ser responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais não concorreu.91
Nos casos em que se verifica a existência de concausas, isto é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, praticadas simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não haverá excludente de responsabilidade. Haverá, sim, atenuação do quantum indenizatório na medida da participação no evento.
2. 4 - Caracteres da conduta ensejadora de responsabilidade do Estado
87 Ibidem, p.502.
88 Ibidem, p.502.
89 BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso realizado em 25/03/2017.
90 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.376. 91 Ibidem, p. 376.
A responsabilidade civil do Estado poderá ser proveniente de duas situações distintas, a saber:
a) de conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; b) de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.92
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros; são eles:
a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas.93
2.5 - Responsabilidade civil do estado por omissão
Após o estudo do instituto da reponsabilidade civil e principalmente da responsabilidade do Estado, objeto central do presente trabalho, passa se ao estudo especifico da responsabilidade do Estado por omissão.
Sobre o tema para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato (de não se omitir) e que se demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado. O dever jurídico de agir (de não se omitir) pode ser imposto por lei ou resultar de convenção e até da criação de alguma situação especial de perigo.94
Di Pietro afirma:
92 Ibidem, p.376.
93MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 624.
O Estado poderá causar danos aos administrados por omissão. Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social.
Não apenas a ação produz danos. Omitindo-se o agente público também pode causar prejuízo ao administrado e à própria administração.
Continua Di Pietro:
A omissão configura a culpa in omittendo e a culpa in
vigilando. São casos de inércia, casos de não atos. Se
cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente público. Devendo agir não agiu. Nem como o
bonus pater familiar, nem como o bônus administrator.
Foi negligente, às vezes imprudente e até imperito. Negligente, se a solércia o dominou, imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu as possibilidades da concretização do evento.
O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar de obstar aquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo.
Nos casos de conduta omissiva, há entendimentos diversos no sentido de que esta não constitui fato gerador da responsabilidade civil do Estado, visto que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever legal.
Seria o Estado responsável civilmente quando este somente se omitir diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano, ou seja, sempre quando o comportamento do órgão estatal ficar abaixo do padrão normal que se costuma exigir. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.95
Para ser apurada a responsabilidade do Estado por conduta omissiva deve-se indagar o seguinte:
Em relação aos fatos qual foi decisivo para configurar o evento danoso, isto é, qual fato gerou decisivamente o dano e quem estava obrigado a evitá-lo. Desta forma,
o Estado responderá não pelo fato que diretamente gerou o dano, ex. enchente, mas sim por não ter ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível.
Primeiramente, importante ressaltar que até a Constituição de 1946, para a responsabilização do Estado era aplicada a regra do artigo 15 do Código Civil de 1916, numa primeira fase, regida por princípios privatísticos e, noutra, por princípios publicísticos, fundados na “falta do serviço”.96
A partir da Constituição Federal de 1946, adotou-se no nosso ordenamento jurídico a Teoria da Responsabilidade Objetiva, para a responsabilização do Estado.97
O regime de responsabilização do Estado quando os danos são causados pela omissão é um tema demasiado polêmico. Há diversos posicionamentos, tanto na doutrina como na jurisprudência, sobre o tipo de responsabilidade decorrente da omissão do Estado, se objetiva, ou independente de culpa, ou se subjetiva, hipótese relacionada com a discussão da culpa do serviço, que compreende três circunstâncias: o não funcionamento, o funcionamento mais ou tardio do serviço que causa danos.98
A respeito, temos duas posições, uma que segue os argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende a teoria da responsabilidade subjetiva, e outra, sustentada por vários autores, que defende a teoria da responsabilidade objetiva, aplicando-se, por conseguinte, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello deve ser aplicada a Teoria Subjetiva à responsabilidade do Estado por conduta omissiva. Para isso, argumenta o autor que a palavra “causarem” do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos (deve agir legal), e não os omissivos, afirmando que estes últimos somente “condicionam” o evento danoso.99
Comentando o supracitado artigo constitucional, ensina:
De fato, na hipótese cogitada, o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano,
96 Ibidem, p.678. 97 Ibidem, p.678. 98 Ibidem, p.678.
99MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 631.
e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.100
Celso Antônio defende sedimenta seu posicionamento, ao afirmar que a responsabilidade civil por omissão de atos da Administração Pública é subjetiva, situação na qual se erige a culpa como pressuposto da responsabilidade. Para o citado doutrinador não se aplica a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.101
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:
É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o ‘serviço não funcionou”. A admitir-se responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo de água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública.102
Maria Helena Diniz também entende que a teoria subjetiva é a que deverá ser aplicada aos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva, haja vista ter-se a necessidade de ser avaliada a culpa ou o dolo.103
Corroborando os ensinamentos acima, a doutrinadora Odília Ferreira da Luz entende que:
100 Idem, p. 631.
101 Ibidem, p. 632. 102 Ibidem, p.632.
Isso não significa, necessariamente, adoção da tese objetiva com exclusividade, pois ainda existe a responsabilidade decorrente da falta do serviço, que é a regra; na verdade, coexistem a responsabilidade objetiva e a subjetiva, esta fundada na faute de
service e não mais na culpa do agente público (a não
ser nos casos em que o Estado se iguale juridicamente ao administrado).104
Hely Lopes Meirelles entende que há a responsabilização objetiva, sem culpa por parte da administração, tanto na omissão como na ação, a respeito realiza o seguinte ensinamento:
A responsabilidade do Estado por omissão é objetiva, quando a administração pública assume o compromisso de velar pela integralidade física da pessoa e esta vem a sofrer dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância, o exemplo de alunos da rede oficial de ensino ou pessoas internadas em hospitais públicos, caso sofram algum dano quando estejam sob a guarda imediata do poder público, têm direito á indenização, salvo se ficar comprovada a ocorrência de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal.105
Toshio Mukai observa, com propriedade, o conceito de causa:
As obrigações, em direito, comportam causas, podendo estas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito. Ora, causas, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer).106
José de Aguiar Dias, adepto da responsabilidade objetiva, ao expor o seu entendimento sobre o termo causa, assim preceituou:
Só é causa aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade. Se numa sucessão de fatos, mesmo culposos, apenas um, podendo evitar a conseqüência danosa, interveio e correspondeu ao resultado, só ele é causa, construção que exclui a polêmica sobre a mais apropriada adjetivação. Se ao contrário, todos ou
104 LUZ, Odília Ferreira da. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 301.
105 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 377. 106 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 302.
alguns contribuíram para o evento, que não ocorreria, se não houvesse a conjugação deles, esses devem ser considerados causas concorrentes ou concausas.107
Desta forma, conclui Aguiar Dias que a inércia do Estado empenha responsabilidade civil a este e a conseqüente obrigação de reparar integralmente o dano causado108, na forma do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal; portanto, a responsabilidade é objetiva.
Odete Medauar entende que a responsabilidade do Estado é objetiva, traz o seguinte ensinamento:
Na Teoria do Risco Administrativo, existente na maioria dos ordenamentos jurídicos, regida pela Teoria da Responsabilidade Objetiva. Ainda, que a adoção da responsabilidade objetiva do Estado traz, por conseguinte, o sentido de igualdade de todos ante os ônus e encargos deste e o próprio sentido de justiça (equidade). Nem sempre é possível identificar o agente causador do dano, nem demonstrar o dolo ou culpa, melhor se asseguram os direitos da vítima através da aplicação da responsabilidade objetiva ao Estado.109
Quanto ao preceito da igualdade de todos ante os ônus e encargos públicos, também denominado “solidariedade”, ensina: “Se, em tese, todos se beneficiam das atividades da Administração, todos [representados pelo Estado] devem compartilhar do ressarcimento dos danos que essas atividades causam a alguém.”110
Na mesma linha de raciocínio Celso Ribeiros Bastos analisa a responsabilidade do Estado, ensinando que tal entendimento já se encontra sedimentado atualmente e, não há, portanto, que se questionar sobre o elemento subjetivo da culpa entre o dano e o comportamento que o provocou. 111
Hely Lopes Meirelles, da mesma forma, defende a tese da responsabilidade objetiva, dispondo que esta se fundamenta no risco proveniente de sua ação ou omissão, que visam à consecução de seus fins.112
107 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 302. 108 Idem, p. 302.
109 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.371. 110 Idem, p. 371.
111 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.251. 112 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 378.
Preleciona Weida Zancaner Brunini que a teoria objetiva é aplicada na responsabilidade do Estado. Porém, a teoria subjetiva ainda permanece na relação Estado-funcionário, quanto ao direito de regresso do Estado contra seu agente, pois condicionada está à culpabilidade deste. 113
Yussef Said Cahali também é no sentido de que o artigo constitucional acolhe, sob o manto da responsabilidade objetiva, tanto a conduta omissiva quanto a comissiva.114
Como se verificou, os autores pátrios, no que tange à natureza da responsabilidade do Estado por conduta omissiva, eles dividem-se em dois grupos: os que defendem a natureza objetiva dessa responsabilidade e os que a entendem subjetiva. No primeiro grupo estão autores como Yussef Said Cahali, Odete Medauar e Celso Ribeiro Bastos, entre outros; no segundo, Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro entre outros.
Celso Antonio, quando analisa os danos decorrentes de atividades perigosas do Estado, afirma categoricamente que mesmo as condutas que não estejam diretamente ligadas ao dano entram “decisivamente em sua linha de causação”. 115
Diz ele: “há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da qual o dano depende”.116
O próprio autor apresenta exemplos. Vejamos um:
O assassinato de um presidiário por outro presidiário. Não foi o Estado, mas sim o presidiário, o autor do dano; todavia, foi aquele quem criou as condições para que este dano ocorresse, mantendo-os presos. Ora, se o Estado tivesse cuidado para que a segurança do presidiário fosse adequada, o dano poderia ter sido evitado. Logo, o Estado, também aí, a par de manter presos o autor do dano e a vítima [conduta positiva], omitiu-se quanto à segurança desta última em face daquele [conduta omissiva]. A primeira delas, para o autor, é causa do dano, a segunda, não.117
113 BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 342.
114 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 342.
115 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 635.
116 Idem, p. 645. 117 Ibidem, p. 645.
