UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
Pedro Daniel Valim Fim
Responsabilidade administrativa por ato de corrupção praticado por terceiros: análise
dos julgamentos dos processos administrativos de responsabilização da Controladoria-geral da União no âmbito da Lava Jato
Florianópolis 2019
Pedro Daniel Valim Fim
Responsabilidade administrativa por ato de corrupção praticado por terceiros: análise
dos julgamentos dos processos administrativos de responsabilização da Controladoria-geral da União no âmbito da Lava Jato
Trabalho Conclusão do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Dr. Pedro Menezes Niebuhr
Florianópolis 2019
Este Trabalho Conclusão de Curso foi julgado adequado para obtenção do Título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Programa de Graduação em Direito
Florianópolis, 15 de julho de 2019.
________________________ Prof. Dr. Luiz Henrique Cademartori
Coordenador do Curso
Banca Examinadora:
________________________ Prof. Dr. Pedro de Menezes Niebuhr
Orientador
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos os que colaboraram para que o trabalho fosse concluído. Ao amigo e colega de apartamento João Pedro, porque além de toda a parceria, ajudou muito com sua revisão do trabalho e com as discussões que tivemos a respeito do tema. À Elda, minha mãe, pela leitura do trabalho e pelo carinhoso incentivo sempre. Ao Jorge Henrique da CGU, por ter colaborado com referências bibliográficas. À Aniele, minha chefe na área de Compliance da Softplan, por ser quem primeiro me recomendou a pesquisa na tema. Ao orientador, Pedro Niebuhr, pela contribuição na definição da pesquisa.
Devem ser louvados ainda por sua contribuição não acadêmica, mas indispensável, em especial, Ronaldo e Romário pela grande amizade; Heloísa, por todo amor e carinho; o Centro de Formação e Treino no Basquetebol (CFTB), em especial aos treinadores Humberto e André, pelas experiências esportivas memoráveis; a Dona Maria, tio Binho, tia Janete e Matheus, minha querida família em Florianópolis, pelos momentos agradáveis juntos, fazendo música, comendo ou conversando, foram de inestimável suporte.
RESUMO
O trabalho visa à avaliação dos atos de corrupção praticados por terceiro apurados nos processos administrativos de responsabilização (PAR) julgados pela Controladoria-geral da União (CGU) no âmbito da 7ª fase da Operação Lava Jato à luz da responsabilização administrativa na modalidade objetiva, conforme disposição da Lei nº 12.846/2013. Para tanto, inicialmente, estabelece-se uma perspectiva geral da responsabilidade civil e administrativa, abordando-se as modalidades objetiva e subjetiva, bem como pontuando posicionamentos doutrinários acerca do sancionamento objetivo da pessoa jurídica contemplado pela Lei nº 12.846/2013. Faz-se, em seguida, análise de 16 processos julgados pela CGU, destacando-se aspectos fáticos e jurídicos que fundamentaram as decisões daquele órgão. Ao final, apresenta-se proposta de como seriam julgados os processos caso submetidos materialmente à Lei nº 12.846/2013. O método de abordagem é o indutivo, e a forma e procedimento é a revisão dos conceitos teóricos e estudo do caso proposto, utilizando-se pesquisa bibliográfica e documental.
Palavras-chave: Direito administrativo sancionador. Responsabilidade administrativa
ABSTRACT
The research aims to evaluate the corruption practices of third party investigated through Administrative procedures (PAR) held by the Office of the Controller-general of the Union (CGU) in respect of the 7th fase of Lava Jato Operation under the administrative liability in its objective category, as introduced by the Act nº 12.846/2013. Therefore, initially, it stabilishes a general perspective over brazilian civil and administrative liability, going through the objective and subjective categories, as well as punctuating qualified opinions about the objective sanctioning of the legal persons determined by the Act nº 12.846/2013. After that, it analyses 16 (sixteen) cases decided by CGU and highlights factual and technical aspects that are key to the decisions. Finally, it presentes a proposal on how would the cases be decided if the Act nº 12.846/2013 was materially aplicated to those cases. The method of approach is inductive and the form and procedure is the review of theorical concepts and study of the selected cases by using literature and documentation.
Keywords: Sanctioning Administrative Law. Objective administrative liability. Lava Jato.
Empirical research.
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 - Amostra ... 30
Figura 2 - Lista de Compromissos ... 36
Figura 3 - Caminho da propina ... 37
Figura 4 - Condutas sancionadas pela CGU ... 39
Figura 5 - Proposta ... 52
Figura 6 - Proposta 2 ... 53
Figura 7 - Quantidade de violações à Lei nº 12.846/2013 ... 53
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 - Campos específicos ... 31
Quadro 2 - Lista de condutas ... 32
Quadro 3 - Lista de provas ... 33
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AGU – Advocacia-geral da União
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CGU – Controladoria-geral da União
CNEP – Cadastro Nacional de Empresas Punidas
CPAR – Comissão do processo administrativo de responsabilização Ibid. – Ibidem, mesma obra citada anteriormente
Id. – Idem, obra diferente do mesmo autor citado anteriormente LIA – Lei de improbidade administrativa
Loc. cit. – Locus citatum, mesma página de uma obra citada anteriormente, quando houver intercalação de outras notas
MPF – Ministério Público Federal
Op. Cit. – Opus citatum, obra citada anteriormente, página diferente, quando houver intercalação de outras notas
PAR – Processo administrativo de responsabilização Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A.
TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
1.1 METODOLOGIA DA PESQUISA... 14
2 CONTEXTO E REVISÃO BIBLIOGRÁFICA ... 19
2.1 O COMBATE À CORRUPÇÃO ... 19
2.1.1 Histórico ... Erro! Indicador não definido. 2.1.2 Combate à corrupção ... Erro! Indicador não definido. 2.1.3 Revisão das leis brasileiras ... 20
2.1.4 Responsabilidade no ordenamento jurídico brasileiro ... 22
2.1.4.1 Modalidades objetiva e subjetiva de responsabilidade... 22
2.1.5 Responsabilidade administrativa objetiva na Lei nº 12.846/2013 ... 24
2.1.5.1 Posição 1: possibilidade de responsabilização administrativa objetiva. ... 24
2.1.5.2 Posição 2: impossibilidade de responsabilização objetiva. ... 25
2.1.6 Hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro na Lei nº 12.846/2013 ... 27
3 APRESENTAÇÃO E DISCUSSÃO DOS DADOS ... 30
3.1 APRESENTAÇÃO DOS DADOS ... 30
3.1.1 Lei aplicada ... 38
3.1.2 Sanções aplicáveis e seus fundamentos legais ... 38
3.1.3 Condutas punidas ... 39
3.2 DISCUSSÃO DOS DADOS ... 42
4 PROPOSTA ... 44
4.1 LEI APLICADA... 46
4.2 SANÇÕES APLICÁVEIS E SEUS FUNDAMENTOS LEGAIS ... 48
4.3 CONDUTAS PUNIDAS ... 49
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 57
REFERÊNCIAS ... 60
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho se insere no tema do direito anticorrupção e tem como cerne a análise empírica de Processos Administrativos de Responsabilização (PAR) relativos a fatos apurados na 7ª fase da operação Lava Jato e julgados pela Controladoria-geral da União (CGU).
Ressalva-se que os PAR estudados derivam da aplicação das normas procedimentais da Lei nº 12.846/2013, embora suas disposições materiais, de caráter punitivo, não foram aplicadas aos casos da Lava Jato, em virtude do princípio da irretroatividade da lei.1
A pesquisa envolve os possíveis efeitos da recente Lei nº 12.864/2013, a última peça do chamado sistema de combate à corrupção do ordenamento jurídico nacional. A Lei trouxe, de forma inovadora, a responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas por atos de corrupção nacional e transnacional, o que tem causado acirrados debates na doutrina sobre sua constitucionalidade.
O trabalho justifica-se pela necessidade de medir concretamente os efeitos da nova responsabilidade administrativa objetiva, a fim de colaborar com o debate acadêmico sobre a controvérsia da constitucionalidade desse instituto por meio de uma abordagem empírica.
O interesse do autor advém do contato com o tema em seu estágio, realizado durante o último ano da graduação e do interesse, como estudante de direito de universidade pública federal e cidadão, de colaborar com o combate à corrupção no país.
O ineditismo do trabalho advém das próprias decisões estudadas, que não estavam publicadas e foram solicitadas com fundamento na Lei de Acesso à Informação. Além disso não se conhece de outro trabalho que tenha se utilizado da pesquisa empírica para colaborar na discussão da responsabilidade administrativa objetiva.
O problema de pesquisa proposto é: como seriam julgados os PAR estudados se a Lei nº 12.846/2013 estivesse vigente?
Para tanto, este estudo é dividido em três capítulos. No primeiro, a fim de situar o leitor nas controvérsias doutrinárias sobre a modalidade objetiva de reponsabilidade administrativa estabelecida pela lei, faz-se uma revisão bibliográfica a respeito do tema, demonstrando que há um lado que entende ser totalmente possível, enquanto outro defende sua relativização.
1 NETO, G; GAROFANO, R; SILVA, P. Considerações sobre a Responsabilização Objetiva da Pessoa Jurídica
por atos de corrupção. Disponível em: http://ibdee.org.br/consideracoes-sobre-a-responsabilizacao-objetiva-da-pessoa-juridica-por-atos-de-corrupcao-lei-12-8462013/. Acesso em 21 jul. 2019.
No segundo capítulo, apresentam-se os dados da pesquisa, isto é, os PAR e seus aspectos chave para a resolução do problema de pesquisa. Nesse sentido, dedica-se a verificar a lei aplicada pela CGU, quais os fundamentos legais das sanções aplicadas, quais foram as sanções aplicadas e as condutas que a CGU entendeu haverem violado a norma.
Enfim, o terceiro capítulo versa sobre a resolução do problema de pesquisa. Analisa-se como os PAR Analisa-seriam julgados Analisa-se a Lei nº 12.846/2013 lhes fosAnalisa-se aplicada, bem como quais os dispositivos dessa lei seriam violados. Compara-se também o julgamento da CGU com a proposta apresentada.
O objetivo do estudo é auxiliar a compreensão dos efeitos da Lei nº 12.846/2013 no ordenamento jurídico a partir da análise de casos concretos. A realidade prática dos casos encarados, pode colaborar muito com a discussão acerca da responsabilidade administrativa objetiva.
METODOLOGIA DA PESQUISA
A metodologia da pesquisa utilizada no trabalho foi baseada nas classes da disciplina Projetos de Pesquisa em Direito, ministradas pelo prof. Aires José Rover na 7ª fase da graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na obra Pesquisa Empírica em Direito, as regras de inferência, de Lee Epstein e Gary King.2 Os aspectos abordados neste tópico visam tornar a pesquisa replicável, objetiva e transparente, conforme as diretrizes gerais de pesquisa empírica apontado por estes autores.3
A pesquisa traça inferências descritivas, no sentido de que busca, a partir de fatos conhecidos (os julgamentos dos PAR no âmbito da Lava Jato), aprender sobre fatos desconhecidos (a aplicação da Lei 12.846/2013).
Para a realização do presente trabalho foram utilizadas as técnicas de análise bibliográfica e análise documental, as quais serão explicitadas na sequência.
1.1.1Análise bibliográfica
A revisão bibliográfica realizada foi limitada pelo tempo e recursos disponíveis. Na sequência, explica-se como foi formada a base estudada.
2 EPSTEIN, Lee; KING, Gary. Vários tradutores. Pesquisa empírica em direito: as regras de inferência. São
Paulo: Direito GV, 2013.
Utilizando o sistema integrado da Biblioteca Central da UFSC,4 foram feitas buscas pelas expressões “responsabilidade administrativa”; “direito administrativo sancionador” e “Lei nº 12.846/2013”. Privilegiou-se o estudo dos trabalhos realizados pela própria UFSC a partir dos resultados alcançados pelas buscas no Repositório Institucional.
Também foram consultados dois manuais de Responsabilidade Civil disponíveis nessa biblioteca, que serão oportunamente citados no capítulo seguinte.
Além disso, foi realizada uma busca pela expressão “Lei nº 12.846/2013” à Biblioteca do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, onde consultou-se todas as revistas especializadas disponíveis no acervo até o dia 14 de maio de 2019. Novamente, cabe esclarecer que apenas as revistas especializadas foram pesquisadas em virtude do tempo e recursos disponíveis para a pesquisa.
Ainda, duas pessoas fizeram sugestões de bibliografia para a pesquisa: o prof. Rafael Peteffi, ao qual foi pedido referências para o tema da responsabilidade administrativa. Da mesma maneira colaborou com referências bibliográficas Jorge Henrique Mendonça da Coordenação-Geral de Auditoria das Áreas de Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações da CGU.
Por fim, quando da defesa da monografia, foram valiosas as contribuições de Gustavo Costa Ferreira, tendo sua dissertação passado a fazer parte das obras citadas neste trabalho.
1.1.2 Análise documental
A amostra analisada foi destacada de maneira institucional, já que a CGU é o órgão federal de maior competência no sistema anticorrupção nacional, conforme art. 13 do Decreto 8.420/2015. Apesar da ampla competência para instauração de PAR estipulada pelo art. 8º da Lei nº 12.846/2013, a CGU é responsável, na esfera federal, por centralizar os processos, podendo avocá-los para “corrigir-lhes o andamento e para exame de sua regularidade”. Fica patente, portanto, a posição especial que a este órgão foi concedida no sistema brasileiro de combate a corrupção. Além disso, é comum que as decisões de órgãos da União acabem servindo de exemplo para as entidades públicas dos demais entes. Por esses motivos fez-se o recorte institucional da população;
4 Disponível em:
Em seguida, realizou-se recorte temático, a fim de delimitar os PAR contra empresas envolvidas na 7ª fase da operação policial Lava Jato, fase que apurou a existência de conluio para fraude às licitações da Petróleo Brasileiro S.A. – (“Petrobrás”). Este recorte se justifica pela importância e grandeza da operação policial no combate à corrupção para o país.
No entanto, no momento da pesquisa nem todos os PAR estavam julgados, razão pela qual foi necessário um terceiro recorte temporal. Assim foram analisados todos os PAR julgados até a data de 20 de maio de 2019.
Delimitada a amostra estudada, explica-se a forma de obtenção dos dados. Em três oportunidades foram solicitados à CGU, por meio do Sistema Eletrônico de Informações ao Cidadão (E-SIC)5, os documentos que comporam a pesquisa. Em 19 de fevereiro, foram solicitados:
(...) os pareceres jurídicos que fundamentaram as decisões dos PARs, tanto dos que estabeleceram sanções ou não, em face das empresas envolvidas na lava jato, nomeadamente, Alumni Engenharia, GDK, Promon Engenharia, Andrade Gutierrez, Fidens Engenharia, Sanko Sider, Odebrecht, Odebrecht Óleo e Gás, Odebrecht Ambiental e SOG Óleo e Gás".:
Ao que foi respondido
(...) Em atendimento ao pedido, encaminhamos os pareceres jurídicos dos processos de responsabilização referentes às empresas Alumni Engenharia; GDK S/A - em recuperação judicial; Promon Engenharia Ltda.; Fidens Engenharia S/A e Sanko Sider Com. Imp. Exp. Prod. Sid. Ltda.
Em relação à empresa SOG Óleo e Gás, o processo ainda se encontra em andamento, não havendo, no momento, parecer jurídico a disponibilizar. Quanto às empresas Andrade Gutierrez Engenharia S/A, Odebrecht, Odebrecht Óleo e Gás e Odebrecht Ambiental, os respectivos processos de responsabilização foram encerrados, em razão da celebração de Acordo de Leniência. Portanto, não existem em tais processos, pareceres jurídicos que fundamentaram as decisões dos PARs.
Numa segunda oportunidade, em 16 de abril do mesmo ano, a fim de ampliar o conhecimento dos fatos que envolveram a assinatura dos acordos de leniência mencionados na resposta da CGU acima, bem como sobre os aspectos em que os programas de integridade das empresas sancionadas deveriam melhorar, foram requisitados os anexos aos acordos de leniência. Em relação a isso, a CGU manifestou:
Prezado Senhor,
Em atendimento à sua solicitação, informamos que:
Conforme divulgado no site da CGU (http://www.cgu.gov.br/noticias/2019/04/cgu-e-agu-passam-a-divulgar-os-termos-dos-acordos-de-leniencia), os acordos publicados contêm parte das informações não divulgadas ou tarjadas em razão de enquadramento em hipóteses legais de sigilo, como, por exemplo: informações comerciais e fiscais das empresas; dados pessoais; informações e documentos relacionados às estratégias de negociação ou às eventuais apurações decorrentes da celebração dos acordos que, se divulgados, podem prejudicar as negociações de Leniência e seus resultados.
Neste sentido, pelas mesmas razões expostas para as informações tarjadas, os anexos aos Termos de Acordo não foram publicados.
Quanto às informações sobre programa de integridade, foi divulgado no Cadastro Nacional de Empresas Punidas extrato sobre a adoção, aplicação ou
aperfeiçoamento do programa de integridade:
http://www.portaltransparencia.gov.br/sancoes/acordos-leniencia?ordenarPor=dataInicioAcordo&direcao=asc
Dessa forma, neste momento, foram disponibilizadas as informações que não estão sujeitas a sigilo legal ou não trazem prejuízos a investigações e procedimentos administrativos em andamento.
Finalmente, na terceira oportunidade, dia 29 de abril de 2019, remeteu-se o seguinte pedido:
Bom dia, tudo bem?
Solicito acesso integral a todos os Processos Administrativos de Responsabilização em trâmite na CGU integrantes ou relacionados à Operação Lava Jato. Caso não seja possível, desde já solicito as decisões dos mesmos processos (PARs da CGU sobre a Lava Jato) junto com os pareceres jurídicos que os fundamentam. Caso o processo ainda não tenha sido julgado, por favor, indicar na resposta, junto com no mínimo informações sobre razão social da pessoa jurídica responsabilizada e data de início do processo.
Obrigado desde já,
Ao que a CGU gentilmente respondeu:
Em atendimento, e conforme planilha anexa, informamos que há nesta CGU 31 Processos Administrativos de Responsabilização (PAR), decorrentes da Operação Lava Jato. Destes, 10 ainda se encontram em andamento e, por esse motivo, a CGU encontra-se impossibilitada de disponibilizar a documentação relacionada a tais procedimentos até sua conclusão, uma vez que são considerados documentos preparatórios, nos termos do §3°, do art. 7° da Lei n° 12.527/2011, combinado com o art. 24 da Portaria CGU n° 1.335/2018.
Dos procedimentos já finalizados, 9 resultaram em aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, 7 foram arquivados e 5 foram encerrados mediante celebração de Acordo de Leniência. Assim, a fim de atender sua solicitação, encaminhamos, via correios, as principais peças (Relatório Final, Parecer Jurídico e Julgamento) dos processos já finalizados, salvo os encerrados mediante celebração de Acordo de Leniência. No caso de Acordos de Leniência, os documentos pertinentes já estão disponibilizados,
endereço http://www.cgu.gov.br/assuntos/responsabilizacao-de-empresas/lei-anticorrupcao/acordo-leniencia.
Por oportuno, informamos que a CGU disponibiliza no sítio https://www.corregedorias.gov.br/ a relação das empresas que estão atualmente respondendo a processos de responsabilização na CGU.
Os documentos foram enviados em CD-ROM por via postal. Cumpre ressaltar que todos os pedidos foram atendidos no prazo determinado pela Lei de Acesso à Informação.
2 CONTEXTO E REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
Este capítulo é divido em duas partes: a primeira traz o contexto do combate a corrupção no mundo, contando com um breve histórico das iniciativas jurídicas nacionais e internacionais contra o ilícito. O objetivo é situar minimamente o trabalho na conjuntura social e econômica em que o tema objeto se insere. A segunda, por sua vez, faz uma revisão bibliográfica da responsabilidade administrativa por ato de corrupção no ordenamento jurídico pátrio. Trata-se inicialmente da responsabilidade civil, comentando suas modalidades, objetiva e subjetiva, para em seguida adentrar na responsabilidade administrativa por ato de terceiro. Com isso fundamenta-se o julgamento hipotético que será realizado na proposta.
BREVE HISTÓRICO DO COMBATE À CORRUPÇÃO
Diz-se que a corrupção, no sentido de um desvirtuamento do poder social, é tão antiga quanto a organização social humana. Existem passagens do Código de Hamurabi e da Bíblia que condenavam atos ímprobos praticados por governantes.6 Também a temática mereceu atenção dos filósofos clássicos quando se debruçaram sobre a melhor forma de organização da pólis.7
No entanto, no sentido estrito que neste trabalho se atribui à corrupção, pode-se dizer que o fenômeno é recente. Até a década de 70, imperava a teoria da modernização, uma abordagem funcionalista que percebia a corrupção como um instrumento de fomento econômico de países subdesenvolvidos.8 Associada à teoria, uma série de práticas davam conta de que o fenômeno era aceito (pelo menos, no erário alheio). O Banco Mundial, por exemplo, ainda no final dos anos 80,9 via o fenômeno como uma questão de ordem interna dos países, irrelevante, para que se alcançasse financiamento. Em diversos países europeus, como Alemanha, França e Portugal, era possível deduzir o pagamento de propinas no exterior dos impostos.10
6 DEMATTÉ, Flávio Rezende. Responsabilização de pessoas jurídicas por corrupção: Uma análise do modelo
sancionador da lei 12.846/2013 segundo o paradigma de direito de intervenção. 2014. 131 f. Dissertação (Mestrado). Curso de Pós-graduação stricto sensu. Instituto Brasiliense de Direito Público, p. 39.
7 CARDOSO, Sérgio. Platão e Aristóteles. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARÃES,
Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel. Corrupção: ensaios e críticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012, p. 21.
8 DEMATTÉ, op. cit., p. 43.
9 LAVER, Roberto. Systemic Corruption: Considering Culture in Second-Generation Reforms. In: Edmond J.
Safra Research Lab Working Papers, nº 45. Harvard University: Cambridge, 2014, p. 6.
Em 1978, o entendimento começa a mudar com o nascimento de uma teoria econômica sobre a corrupção, que conclui prejudicial à economia de mercado e eficiência do Estado.11 Uma lei virou a chave do combate a corrupção: a Foreign Corrupt Practices Act, lei estadunidense de 1970 e impôs um novo paradigma. Os principais tratados internacionais a respeito da matéria foram assinados também a partir dos anos 90, como a Convenção Interamericana contra a Corrupção de 1996, a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de 1997, e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção em 2003.
Desde que a corrupção passou unanimemente a ser um obstáculo a ser superado, houveram, no âmbito internacional, duas principais “ondas” de combate à corrupção. Até meados dos anos 2000 atacava-se principalmente o “lado do fornecedor”, isto é, as mudanças propostas visavam melhorar os mecanismos internos dos governos (entendidos em sentido amplo). Essa primeira tentativa de reformas não foi frutuosa e, gradualmente, a partir de 2005, passou-se a reformas do “lado do cliente”, implementando medidas para melhorar a participação da sociedade civil e aumentar a demanda por governança.12 Entre as ações implementadas, destacam-se uma série de leis e regulamentos para trazer governança para o setor corporativo. O instrumento que nesse estudo se enfoca, a responsabilidade administrativa de pessoas jurídicas, insere-se na segunda onda.
Válido mencionar nesse momento que o Banco Mundial tem muitos estudos empíricos, utilizados para pautar a sua tomada de decisões de negócios, que justificam a passagem da primeira onda de combate à corrupção para a segunda, isto é, que demonstram a falibilidade dos controles clássicos e necessidade de novos sistemas, inclusive de sancionamento, alinhados com os tempos atuais.
REVISÃO DAS LEIS BRASILEIRAS
Feito um brevíssimo resgate histórico do combate à corrupção no mundo, passa-se agora a apresentação da legislação nacional pertinente ao tema, dando tônica especial na responsabilidade das pessoas jurídicas. A defesa da probidade da Administração Pública tem múltiplos instrumentos no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente, no âmbito penal já existiam diversas disposições que visam a tutela desse bem jurídico. Além dos artigos 317,
11 Ibid., 44
12 LAVER, Roberto. Systemic Corruption: Considering Culture in Second-Generation Reforms. Edmond J. Safra Research Lab Working Papers, nº 45. Harvard University: Cambridge, 2014, p. 15
que trata da corrupção passiva, e 333, da corrupção ativa, existem pelo menos mais 20 artigos do Código Penal que tratam do tema, direta ou indiretamente.13 Contudo, a corrupção é um ilícito de difícil comprovação e maior complexidade. Os estudiosos e profissionais da área deram conta da ineficiência da repressão penal contra esse tipo de criminalidade.14
Em seguida foi promulgada a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) nº 8.429/93, que em especial, marcou a extensão ao âmbito administrativo da proteção do patrimônio público. No seu artigo 9º, essa lei sanciona as diversas condutas, que eventualmente iriam subsidiar a criação da Lei nº 12.846/2013. Sob a égide da LIA, em que pese não haver expressa previsão legal a respeito da responsabilidade das pessoas jurídicas, o Superior Tribunal de Justiça passou a admiti-la posteriormente.15 Depois, veio a Lei de Licitações e Contratos Públicos, nº 8.666/93, estabelecendo ilícitos administrativos em desfavor de pessoas físicas e jurídicas, mas restritos à proteção das aquisições públicas.
Enfim, a Lei nº 12.846/2013 amplia a responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica ao estabelecer a responsabilidade objetiva - inclusive, é o teor do primeiro artigo da lei, repetido no terceiro e abordado novamente no decreto regulamentador nº 8.420/2015. Além disso, a norma dispõe que a responsabilidade alcança empresas coligadas, consorciadas ou controladas e as que resultarem de operações empresariais. E prolonga ainda a responsabilidade, desta vez na modalidade subjetiva, aos dirigentes, por prever expressamente em seu artigo 14 a desconsideração da personalidade jurídica.
A Lei nº 12.846/2013 dispõe também sobre os acordos de leniência. Este instrumento, que já era disciplinado pela Lei de Defesa da Concorrência foi estendido também ao âmbito das infrações à Lei nº 12.846/2013.
A Lei nº 12.846/2013 estabelece a responsabilização da pessoa jurídica por via administrativa e para isso trouxe um procedimento próprio, constante dos artigos 8º a 15; e por via judicial, cujas características estão dadas nos artigos 18 a 21.
13 HABIB, Sérgio. BRASIL: QUINHENTOS ANOS DE CORRUPÇÃO. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994, p. 147-148.
14 BOTTINI, Pierpaolo Cruz apud BESSA NETO, Luis Irapuã Campelo. Responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas na Lei nº 12.846/2013: programa de compliance efetivo e a responsabilidade direta e indireta. In: LAMY, Eduardo (Org.). Compliance: aspectos polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Letramento, 2018. Cap. 11. p. 189-214.
15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial nº 970.393. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Brasília, DF, julgado em 21 de junho de 2012. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=22739646&num_re gistro=200701585914&data=20120629&tipo=91&formato=PDF. Acesso em 5 de maio de 2019.
2.2.1 Responsabilidade no ordenamento jurídico brasileiro
A função precípua da responsabilidade civil é a reparação de um dano causado por lesão a interesse juridicamente tutelado16. Praticado um ato ilícito, é necessário reestabelecer o estado de coisas anterior, “em razão da repulsa que a natureza humana tem a fatos danosos”17. Diz-se que a responsabilidade civil tem essência dupla, por um lado obrigar o lesante à reparação e por outro, garantir ao lesado a indenização. Tal qual, a responsabilidade administrativa consiste, de uma banda, na reparação do patrimônio público violado, de outra, a obrigação de reparar do violador. A responsabilidade administrativa, diferente da civil, tem como lesado o erário ou a administração pública e os princípios que a regem.
Responsabilidade civil e penal estão ligadas em sua gênese18. Ambas têm a mesma origem, a vingança privada exercida no Direito Romano. Hoje elas se diferenciam simplesmente por estarem previstas em normas de direito público ou privado, porque ontologicamente são iguais19. Se afastam uma das outras tão somente em razão de grau, isto é, da gravidade ou imoralidade de uma em relação a outra. As condutas mais graves ficam reservadas ao Direito Penal, enquanto as demais são tuteladas pelo Direito Civil. A punição de certos ilícitos no âmbito civil e não no penal obedece a razões puramente políticas.
2.2.2 Modalidades objetiva e subjetiva de responsabilidade.
Originalmente, no direito liberal do século XVIII a noção de responsabilidade civil estava ligada à um ilícito, o que impunha a presença de culpa na conduta. A responsabilidade civil, embora separada da penal, ainda guardava a característica de exigir reprovabilidade da conduta. Dizia-se que a “ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade”.20
Após a revolução industrial, passou-se a aceitar a responsabilidade na modalidade objetiva e aumentar gradualmente as hipóteses de sua aplicação. A responsabilidade objetiva tem fundamento no risco e na necessidade socioeconômica dos tempos atuais.21
16 OENNING, Anna Karolina da Silva. Atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário e a desfiguração do dano in re ipsa na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2018. 120 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2018. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/193450>. Acesso em: 25 maio 2019, p. 14. 17 Ibid., p. 15.
18 PEREIRA, Caio Mario da Silva apud BESSA NETO, op. cit., p .187.
19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 14. 20 CAVALIERI FILHO, loc. cit.
21 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009, p. 5.
O direito brasileiro adotou essa modalidade no art. 927 do Código Civil, que aplicou a teoria do risco criado, de Caio Mário, que significa que ao dono do risco ou da atividade que o origina, cabe a obrigação de reparar o dano causado.
O termo atividade, empregado na redação do dispositivo, significa não uma atividade individual, isolada, como sinônimo de ação ou omissão, mas uma operação habitual, organizada de forma profissional ou empresarial, equivalente a serviço.22 Ainda sobre risco, a legislação brasileira fala em atividade que “por sua natureza implicar risco” A respeito disso, pondera-se que a lei reprime o risco adquirido, aquele superiores aos legitimamente esperados cujas características são imprevisibilidade e anormalidade.23
A Responsabilidade Civil Objetiva não se trata apenas de ausência de culpa. Seus novos contornos têm adotado abordagens diferentes de nexo de causalidade, como o da responsabilidade civil dos grupos. A mudança paradigmática na Responsabilidade Civil ampliou mais o conceito de dano reparável, passando apenas de um dano direto e tangível para intangível e meras expectativas. “As mudanças evidentes ocorreram nos últimos 50 anos, quando todas as ciências acordaram para o caráter inexorável das incertezas e imponderabilidades, fazendo com que a busca daquele agente individual e imputável restasse cada vez mais difícil”. 24
O Código Civil de 2002 alargou de tal forma as hipóteses de responsabilidade objetiva que pouco sobrou para a subjetiva: abuso do direito, exercício de atividade de risco ou perigosa, danos causados por produtos, responsabilidade pelo fato de outrem, responsabilidade pelo fato da coisa e do animal e responsabilidade dos incapazes, são todas abrangidas pela responsabilidade objetiva25.
Enfim, merece menção o fato de que a responsabilidade civil objetiva é plenamente aceita pela Constituição, o que deriva do princípio da solidariedade, insculpido no art. 3º, I, bem como os princípios da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, afirmados nos incisos, III e IV26.
A corrupção pode ser considerada um risco da natureza das atividades da pessoa jurídica para merecer a responsabilidade objetiva determinada pela Lei 12.846/2013, em razão
22 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 164. 23 Ibid., p. 165
24 Ibid., p. 9.
25 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 150. 26 SILVA, Rafael Peteffi, op. cit. , p. 5.
da “reconfiguração organizacional” e “aperfeiçoamento operacional” pela qual passaram essas atividades com o advento da ciência avançada e da globalização.27
2.2.3 Responsabilidade administrativa objetiva na Lei nº 12.846/2013
A Lei nº 12.846/2013 estabeleceu a responsabilidade objetiva, civil e administrativa, das pessoas jurídicas por práticas de corrupção definidas em seu art. 5º. Entende-se plenamente acorde ao direito que as pessoas jurídicas deverão reparar integralmente o dano causado à Administração Pública. Ou seja, quanto à responsabilidade civil, não há qualquer discussão. Tampouco lhe será dedicada espaço nesse trabalho. A controvérsia mora no âmbito administrativo. Nessa seara, pode-se dizer, grosso modo, que existem dois grandes grupos com posicionamento diametralmente opostos, cada um deles comentado em tópicos seguintes.
2.2.3.1 Posição 1: possibilidade de responsabilização administrativa objetiva.
Os partidários dessa posição têm como premissa uma maior autonomia do direito administrativo sancionador em relação ao direito penal28 tendo em vista que o segundo se desenvolve como resposta estatal à sociedade de riscos e de alta especialização, enquanto o primeiro mantém-se como última ratio e única forma de restrição da liberdade de locomoção do indivíduo; e que enquanto o direito penal mantém uma função retributiva, conexa às origens da pena, o direito administrativo sancionador exerce função preventiva – como uma resposta aos riscos da atual sociedade tecnológica29. Em razão disso, é dado ao direito administrativo sancionador romper com alguns paradigmas do direito penal, inclusive com a responsabilidade subjetiva como requisito para a aplicação de sanção.
Isso posto, em relação especialmente às sanções prescritas pela Lei nº 12.846/2013, essa corrente argumenta:
1. Iguala-se a pessoa jurídica ao Estado como responsável objetivamente;30
2. A responsabilidade objetiva visa evitar a irresponsabilidade, isto é, a atuação descuidada em relação aos riscos de corrupção, das pessoas jurídicas;31
27 DEMATTÉ, op. cit., p. 41.
28 FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas: entre direitos fundamentais e democratização da ação estatal. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia. Curitiba, vol. 12, nº 12, p. 167-185, 2012, p. 173
29 Ibid, p. 175.
3. O objetivo pretendido pela lei é atingir o beneficiário econômico da corrupção, como se depreende da lógica do artigo 3º que prescreve que “a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
4. A responsabilização objetiva das pessoas jurídicas é o grande objetivo da Lei nº 12.846/2013, já que a responsabilidade subjetiva já era contemplada no ordenamento nacional antes da vigência desta lei. Deve-se interpretar a legislação inteligentemente32 e não de forma que não acrescente nada à ordem jurídica. Inclusive, este é o argumento utilizado pela presidência para vetar dispositivo do projeto de lei que sujeitava a aplicação das sanções do art. 19 da Lei nº 12.846/2013 à comprovação de culpa ou dolo, conforme a Mensagem nº 314/2013.33
5. No direito brasileiro, a regra geral é a responsabilidade subjetiva, exceto quando disposto em contrário, conforme artigo 927 do Código Civil. A Lei em sentido estrito pode estabelecer responsabilidade objetiva.34
6. A responsabilidade objetiva dota a sanção de poder intimidador, visando que as pessoas jurídicas adotem medidas preventivas.35
7. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica existe para suprir uma lacuna no sistema sancionador brasileiro, aproximando-se do modelo de direito de intervenção idealizado pelo jurista alemão Winfried Hassemer.36
2.2.3.2 Posição 2: impossibilidade de responsabilização objetiva.
Esta posição, em linhas gerais, refere a necessidade de aplicação dos princípios do direito penal ao direito administrativo sancionador. Os defensores desse grupo i) alegam que o direito administrativo sancionador é um braço do direito penal; ii) apoderam-se dos debates
31 CAMPOS, Patrícia Toledo de. Comentários à Lei nº 12.846/2013. Revista Digital de Direito Administrativo. São Paulo, v. 2, n. 1, p. 160-185, 2015, p. 164;
32 MAXIMILIANO apud FERREIRA, op. cit., p. 181.
33 BRASIL. Presidência da República. Mensagem nº 314 de 1º ago. 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Msg/VEP-314.htm. Acesso em: 12 jul. 2019.
34 DI PIETRO, op. cit., p. 1005.
35 Lei Anticorrupção vai mudar a atitude do empresariado brasileiro. Carta Capital, 29 de janeiro de 2014. Disponível em: https://www.cartacapital.com.br/politica/lei-anticorrupcao-vai-mudar-atitude-e-mentalidade-do-empresariado-brasileiro201d-2906. Acesso em 5 jun. de 2019.
sobre a função da pena para inferir que o direito administrativo sancionador tem em comum com o direito penal a função dissuasória.37 Com esses dois argumentos, advogam a equiparação do direito administrativo sancionador ao direito penal no tocante ao zelo das garantias e direitos individuais. Concluindo, para esse grupo a responsabilidade administrativa objetiva são impensáveis. Os argumentos de quem defende a impossibilidade de responsabilização objetiva da pessoa jurídica ponderam:
1. A aferição de culpabilidade é necessária para conter o poder sancionador do Estado e evitar arbitrariedades.38
2. O Estado já detém de “poderes magníficos para tutelar seus interesses”.39
3. A aferição de culpabilidade “é uma exigência genérica” de fundamento constitucional e mesmo que se realize, em relação à pessoa jurídica, de forma diferente do que em relação à física; não deixa de ser exigida.
4. A responsabilidade objetiva poderá sancionar empresas mesmo que elas adotem programas de compliance objetivando precaver-se, ficando sujeita a atos isolados de indivíduos mal-intencionados.
5. A responsabilidade objetiva não se coaduna com a “natureza jurídica dissuasória” da sanção da Lei nº 12.846/2013, nem de forma especial ou geral, “porque sinaliza arbítrio”.40
6. No direito ambiental, área na qual também se estabelecem sanções à pessoas jurídicas, o STJ tem julgado pela inaplicabilidade de penalidades administrativas de forma objetiva.41
7. “Nenhuma pessoa jurídica atua diretamente no mundo. (...) A prática da pessoa física pressupõe o elemento subjetivo”. Logo para a sancionar a pessoa jurídica exige-se o elemento subjetivo constatado na ação da pessoa física”. Esse elemento será necessariamente o dolo, “Consumada a infração em virtude de conduta reprovável de um ou mais indivíduos, poderá produzir-se a responsabilização da pessoa jurídica. Essa responsabilização será “objetiva”, na
37 BOTTINI, Pierpaolo Cruz; TAMASAUSKAS, Igor Sant'anna. A interpretação constitucional possivel da responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupção. Disponível em: http://www.btadvogados.com.br/artigo/a-interpretacao-constitucional-possivel-da-responsabilidade-objetiva-na-lei-anticorrupcao/. Acesso em 5 de maio de 2019.
38 Ibid. 39 Ibid. 40 Ibid.
41 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma REsp 1.251.697, Relator Ministro Mauro Campbell, unanime. Brasília, DF, julgado em 12 de abril de 2012.
acepção de que bastará a existência de um vínculo jurídico com a pessoa física infratora”.42
8. A responsabilidade objetiva viola o princípio da intranscendência das penas, positivado na Constituição Federal, art. 5º, XLV, na medida em que pode sancionar uma pessoa jurídica por qualquer ato em seu benefício, direto ou indireto, sem a necessária aferição dos requisitos que permitem a responsabilidade de pessoas jurídicas no direito brasileiro.43
Para os autores que se filiam a esta corrente, existem formas possíveis de avaliação da culpabilidade, que remetem a “evitabilidade do fato e aos deveres de cuidado objetivos que se apresentem encadeados na relação causal”44 ou
medida de acordo com as medidas de reação à identificação da prática do ilícito (culpabilidade reativa). Outros a identificam com a cultura empresarial, com a identidade corporativa, ou com as decisões e oportunidades comunicadas pela política da empresa (culpabilidade pela ética empresarial). Por fim, há doutrina que defende um conceito de culpabilidade construtiva, caracterizada por uma espécie de estado mental corporativo.45
2.2.4 Hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro na Lei nº 12.846/2013
Até agora abordou-se a responsabilidade objetiva na Lei nº 12.846/2013 e mostrou-se ponderações da doutrina a favor e contra a sanção sem aferição de culpa ou dolo. O capítulo que se inicia cuida da responsabilidade por práticas de corrupção de terceiros.
O art. 4º da Lei nº 12.846/2013 dá basicamente duas hipóteses expressas de responsabilização da pessoa jurídica por atos de terceiros.
O parágrafo primeiro do art. 4º mantém a responsabilidade pelo pagamento da multa e ressarcimento do dano pelos atos de corrupção às empresas fundidas, incorporadas ou separadas, até o limite do patrimônio transferido.
O segundo parágrafo do art. 4º da Lei nº 12.846/2013, por sua vez, estabelece a responsabilidade solidária, também pelo pagamento da multa e indenização do erário à sociedade controladora, controlada, coligada ou no âmbito do respectivo contrato, consorciada.
42 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 567. 43 BRASIL. Ministério Público Federal. Parecer em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 5261. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADI5261.pdf/view. Acesso em: 16 de maio de 2019. 44 OSÓRIO, Fábio Medina apud BOTTINI e TAMASAUSKAS, loc. cit..
45 LAUFER, William S., La culpabilidade empresarial y los limites del derecho. GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Universidad Externado: Bogotá, 2008, p.126 e ss.
Cabe esclarecer o que significa cada um desses conceitos. O de controle é dado pelo art. 1.098 do Código Civil (“CC”) e consiste em possuir a maioria dos votos nas deliberações sociais e poder eleger a maioria dos administradores societários. É controlada, segundo o art. 243, §2º da Lei nº 6.404/1976, “a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. O conceito de coligação, por sua vez, advém do art. 1.099 do CC em conjunto com o art. 243 da Lei nº 6.404/1976. Nas Sociedades Anônimas, existe coligação quando presente “significativa influência” em outra empresa, enquanto nas Sociedades Limitadas, quando se detém ou se exerce “poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la”.
Por fim, e mais importante para o presente trabalho, o conceito de consórcio é trazido também pela Lei nº 6.404/1976 nos artigos 278 e 279: são empresas que se juntam com um fim em comum. O consórcio não constitui personalidade jurídica própria e as empresas nesse regime somente se obrigam nas condições previstas no contrato. Além disso, não há presunção de solidariedade entre consorciadas, para isso deve constar dispositivo expresso no contrato de constituição. Existe ainda um tipo de “consórcio societário”, que nada mais é que a constituição de uma Sociedade de Propósitos Específicos (“SPE”). Nesse caso, há personalidade jurídica e escrituração contábil próprias.46
É importante mencionar que as empresas que desejam participar de certames públicos de forma consorciada deverão observar as regras contidas no art. 33 da Lei nº 8.666/1993, envolvendo, entre outras, a comprovação da constituição de consórcio e a responsabilidade solidária das integrantes do consórcio pelos atos praticados na licitação e na execução do contrato com a administração pública.
A respeito das hipóteses de responsabilidade por ato de terceiros da Lei nº 12.846/2013 pondera-se que elas devem ser interpretadas em conjunto com o art. 2º da Lei. Isso significa que não será qualquer empresa controlada, coligada ou consorciada chamada a responder por atos de outras empresas, mas tão somente por aqueles realizados em seu benefício, direto ou indireto.47
46 DEMATTÉ, Flávio Rezende. Responsabilidade Solidária exige interpretação harmônica. In: Conjur. 28 mar.
2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-28/flavio-dematte-responsabilidade-solidaria-exige-interpretacao-harmonica. Acesso em 12 de jul. de 2019.
47 LEITE, Maurício Silva; NOBRE, Eduardo Maffia Queiroz. Responsabilidade solidária por atos de corrupção.
Mais um aspecto é digno de nota: em ambos os parágrafos, a Lei nº 12.846/2013 estende a obrigação de pagar a multa e ressarcir o dano às empresas ali mencionadas. Isso significa, que a sanção de publicação extraordinária da sentença não se aplica às hipóteses dos parágrafos 1º e 2º do art. 4º.
No entanto, ressalva-se que a responsabilidade por ato de terceiro decorre unicamente de lei. Ou seja, é equivocado inferir que da previsão de responsabilidade objetiva existe uma automática estipulação de responsabilidade por ato de terceiro. Explicam os autores que encampam essa teoria o seguinte: o código civil estabelece a responsabilidade objetiva no parágrafo único do art. 927, enquanto a responsabilidade por ato de terceiro está disciplinada no art, 932, de forma taxativa.48
Aduz-se também que o princípio da intranscendência das penas, positivada na Constituição Federal, art. 5º, XLV, impede o ato de terceiro recaia sobre outro.
48 CONCEIÇÃO, Pedro da. A dogmática da Lei Anticorrupção: Primeira nota. Justificando. 18 de agosto de 2015. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/08/18/a-dogmatica-da-lei-anticorrupcao-primeira-nota/. Acesso em: 5 de maio de 2019.
3 APRESENTAÇÃO E DISCUSSÃO DOS DADOS
APRESENTAÇÃO DOS DADOS
Como já abordado, a amostra consiste nos PAR instaurados e julgados até 20 de maio de 2019, data do pedido de acesso à informação, em desfavor de empresas envolvidas Lava Jato. Segundo a CGU, até essa data haviam 31 processos instaurados. Dos procedimentos já finalizados, 9 resultaram em aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, 7 foram arquivados e 5 foram encerrados mediante celebração de Acordo de Leniência. Os acordos de leniência, por não trazerem qualquer aspecto fático, foram desconsiderados para a presente pesquisa. Portanto, a amostra consiste em 16 PAR49, conforme o gráfico a seguir.
Figura 1 - Amostra
Fonte: elaborada pelo autor (2019).
Salvos os casos em que há pedidos de reconsideração, cada um desses processos contém três peças, que foram disponibilizadas pela CGU, e serão aqui estudadas. As peças que se referem a pedidos de reconsideração não foram levados em conta no presente estudo porque nenhum deles foi capaz de alterar o julgamento impugnado.
49 Nomeadamente, os PAR são: 00190.004150-2015-97, 00190.004151-2015-31, 00190.004152-2015-86,
00190.004153-2015-2, 00190.004154-2015-75, 00190.004155-2015-10, 00190.004156-2015-64, 00190.004157-2015-17, 00190.004162-2015-11, 00190.004163-2015-66, 00190.004164-2015-19, 00190.004165-2015-55, 00190.004166-2015-08, 00190.004173-2015-00, 00190.025826-2014-03, 00190.025831-2014-16. 7 9 10 5
PAR Lava Jato
Arquivamento Declaração de inidoneidade Tramitação Celebrado acordo de leniência
A primeira dessas peças é o relatório final, elaborado pela comissão responsável pela instrução do PAR, que elenca os argumentos de defesa e os pondera à luz do “termo de indiciação” a peça acusatória do PAR, recomendando ou não à autoridade administrativa, o sancionamento da pessoa jurídica, conforme estipulado no art. 9º, §3º do Decreto 8420/2015.
A segunda peça é o parecer jurídico, elaborado pela Advocacia-geral da União, que verifica a devida tramitação do feito e opina pela adoção da recomendação ou não, isto é, pelo sancionamento ou não daquela pessoa jurídica. A existência desse parecer é imposta pelo art. 6º, §2º da Lei nº 12.846/2013.
Finalmente, a terceira peça é o julgamento, uma cópia da página do Diário Oficial da União que determina o sancionamento da pessoa jurídica ou o arquivamento do PAR, indica seu fundamento legal e informa o documento que o fundamentou, se o relatório final, o parecer jurídico ou ambos.
Cumpre ressaltar que todos os documentos utilizados de insumo nesta pesquisa serão anexados junto ao depósito do TCC, disponíveis publicamente no site da Biblioteca da UFSC a fim de que outros estudantes possam utilizá-los para novas pesquisas ou para questionar as conclusões da presente.
Orientado pelas perguntas de pesquisa, elaborou-se um formulário composto de 9 (nove) campos específicos, os quais foram completados pelo autor a partir da leitura das peças – relatório inicial, parecer jurídico e julgamento – de todos os 16 PAR estudados. Os campos envolviam os seguintes aspectos do processo:
Quadro 1 - Campos específicos
Número Campo
1 Conduta(s) praticada(s) pela pessoa jurídica 2 Descrição da(s) conduta(s)
3 Prova(s) consideradas pela CPAR 4 Descrição da(s) prova(s)
5 Fundamento legal da sanção (se aplicada) 6 Dispositivo(s) da Lei nº 12.846/2013 violado(s) 7 Conclusão da CPAR
8 Conclusão do consultor jurídico da AGU 9 Julgamento do ministro da CGU
Fonte: elaborado pelo autor (2019).
As entradas dos campos 1 e 3 foram validadas de uma lista de condutas e provas, respectivamente, elaboradas pelo autor a partir de uma leitura prévia dos processos. As listas
correspondem a grandes categorias ou padrões que foram percebidos em todos os processos analisados.
Essas listas de condutas e provas, que serão abordados com maior cuidado na sequência, consistem na forma encontrada neste trabalho para dar conta de resumir as centenas de páginas do material. Mesmo sabendo que informações relevantes podem ter sido perdidas, resumir os dados encontrados na pesquisa não só é necessário, mas também útil para a compreensão da ideia e prática elementar de uma pesquisa empírica.50 Além disso, resumir os dados torna possível traçar padrões observados nos distintos casos avaliados.
As perguntas de pesquisa orientaram a criação e desenvolvimento das listas e das categorias, isto é, admitiu-se a perda de informações que não respondem às perguntas que esta pesquisa formula, principalmente, o questionamento de como seriam julgadas as empresas se a Lei nº 12.846/2013 vigesse.
No entanto, coletar apenas as categorias de condutas e provas tornaria as informações excessivamente abstratas. Dessa forma, a fim de dar mais realidade ao resumo, foram inseridos campos descritivos na sequência, notadamente os de número 2 e 4. Essa medida revelou-se útil também como breve “fichamento”, possibilitando ao leitor acessar ou re-acessar de forma mais veloz o conteúdo ou caso desejado.
Isso posto, passa-se a análise de cada lista. Na sequência, dois quadros dão as entradas das listas e uma justificativa de sua inserção.
Quadro 2 - Lista de condutas
Número Condutas Justificativas
1 Pagar propina a agente público É o principal ato lesivo praticado pelas empresas sancionadas. Todo o conluio fraudulento de que se trata a operação Lava Jato se apoiava no pagamento sistemático de propinas a agentes públicos chave dentro da Petrobras. Corresponde ao art. 5º, I da Lei nº 12.846/2013.
2 Beneficiar-se de propina paga por terceiros
O conceito operacional da Lei nº 12.846/2013 e aspecto distintivo do novo regime jurídico trazido pela lei, envolve a percepção de benefício pela pessoa jurídica investigada, ainda que por atos praticados por terceiros. Corresponde ao art. 5º, I c/c art. 2º da Lei nº 12.846/2013.
3 Consorciar-se a empresa corruptora
Como no item anterior, essa conduta envolve a prática de atos lesivos por terceiros alheios a pessoa jurídica. É uma das hipóteses de incidência novas destacadas da Lei nº 12.846/2013. É relevante ainda porque os consórcios entre empresas foram bastante utilizados entre as empreiteiras da Lava Jato. Corresponde ao art. 5º, I, c/c art. 4º §2 da Lei nº 12.846/2013.
4 Participar em conluio para frustrar o caráter competitivo de licitações
Esta é, junto com pagar propina, a principal conduta investigada na Lava Jato e objeto de sanção pelos PAR. Corresponde ao art. 5º, IV, “a” da Lei nº 12.846/2013.
5 Utilizar-se de pessoa interposta para ocultar ou dissimular os reais interesses
Foi uma prática disseminada na Lava Jato e mencionada como prática ilícita em julgamentos dos PAR. Corresponde ao art. 5º, III da Lei nº 12.846/2013.
Fonte: elaborado pelo autor (2019).
Quadro 3 - Lista de provas
Número Provas Justificativa
1 Laudos, extratos bancários ou análises de fluxo financeiro
Documento básico de comprovação de fluxo de valores.
2 Depoimento de
testemunha
No curso do PAR, as pessoas jurídicas têm oportunidade de arrolar testemunhas como meio de prova. Foram utilizados também depoimentos de testemunhas emprestados dos processos penais da Lava Jato.
3 Depoimento da
parte
Em alguns processos a comissão relata depoimentos feitos pelos diretores, presidentes ou outros representantes legais da empresa.
4 Depoimento de
colaborador
É uma das provas mais utilizadas na Lava Jato
5 Anotações e
outras provas produzidas por colaborador
Como os depoimentos dos colaboradores, as anotações também estão muito presentes. Essa classificação é importante em razão da orientação do STF de que depoimentos de colaboradores e documentos produzidos unilateralmente não podem ser único indício para motivar sanção/condenação
6 Documentos do
"clube"
O Cartel era bem organizado e contava inclusive com um "coordenador". Documentos produzidos nas reuniões do cartel ou utilizados para organização são citados em vários processos da CGU como indício de participação no Conluio
7 Ausência de funcionários registrados
Geralmente utilizado para provar uma empresa de fachada
8 Documento
produzido por colaborador
Outros documentos produzidos unilateralmente, os quais se qualifica pela mesma razão mencionada em "anotações de colaborador".
9 Capital social
incompatível
Geralmente utilizado para provar uma empresa de fachada 10 Sede da empresa Geralmente utilizado para provar uma empresa de fachada 11 Inconsistência
material
Contradições em contratos ou entre contratos e outros documentos. Geralmente mencionados para demonstrar um contrato fícto. 12 Ausência de notas fiscais ou comprovantes de depósitos bancários em favor da contratada.
Como a inconsistência material é indício de contrato ficto
13 Circunstâncias do caso
Refere-se a todo o contexto citado pela CPAR para situar o fato, "ambiente viciado"
14 Interceptação telefônica
Provas emprestadas da operação policial que infirmaram o entendimento da CPAR no sentido de envolvimento do interceptado com o clube.
15 Documentos
apreendidos por ordem judicial
Uma série de documentos que foram apreendidos na investigação policial. Essa categoria se contrapõe à “documentos produzidos por colaborador” para verificar se os depoimentos dos colaboradores e as provas juntadas por eles foram conjugadas com outras provas.
16 Contratos e
notas fiscais relativas
Diversas vezes o pagamento de propina era maquiado para mostrar-se como uma prestação de serviços entre empresas. Os contratos e as notas fiscais relativas à prestação de serviços contratada são provas de inidoneidade do contrato. 17 Comunicação E-mails, chats e outros tipos de comunicação foram usados
como meio de prova do envolvimento com o conluio. Fonte: elaborado pelo autor (2019).
Além das informações mencionadas no Quadro 1, diretamente ligadas às perguntas de pesquisa, outras, de caráter geral, também integraram o formulário aplicado aos PAR, conforme o quadro a seguir.
Quadro 4 - Campos gerais
Número Campo
2 Consórcios que a pessoa jurídica investigada participou
3 Número do PAR
4 Membros da CPAR
5 Consultor jurídico da AGU 6 Data de instauração do PAR 7 Data do relatório final 8 Data do parecer jurídico 9 Data do julgamento Fonte: elaborado pelo autor (2019).
Uma importante menção deve ser feita: o processo de resumo dos dados através da aplicação do formulário foi feito de forma objetiva, no sentido que não houve nenhum juízo crítico sobre os argumentos da CPAR ou do consultor jurídico. O processo buscou tão somente depreender quais as condutas apontadas como praticadas e quais dispositivos legais violaram, bem como quais as provas tidas como aptas a formar a convicção do julgamento. Em alguns PAR, essa tarefa foi facilitada porque a CPAR elencou didaticamente esses elementos relevantes para a pesquisa. Nestes casos, apenas foram transladados os dados para os formulários. Em outros, foi necessário um trabalho sistematizador do pesquisador. Reitera-se que nenhuma crítica foi tecida aos processos, razão pela qual, igualmente, as decisões e argumentos mencionados na pesquisa não expressam a concordância ou discordância do autor.
Por fim, todos os 16 formulários aplicados aos processos analisados compõem o Apêndice A do presente TCC, os quais poderão ser consultados e suas conclusões questionadas pelos próprios leitores.
Agora, faz-se necessário contextualizar os casos estudados.
A 7ª fase da Lava Jato, operação conduzida pela Polícia Federal e Ministério Público Federal, investigou a existência de um conluio entre empreiteiras e empresas do ramo da construção civil que entre 2004 e 2012 se organizaram com intuito de fraudar as licitações promovidas pela Petrobras para realização de obras públicas de grande vulto econômico.51 Essas empresas, que conjuntamente se chamavam “clube”, realizavam reuniões secretas e elaboravam documentos camuflados como “campeonatos esportivos” ou “bingos” a fim de escolherem entre si as licitações conforme melhor lhes atendessem. A imagem a seguir mostra um documento apreendido na sede de uma das empresas envolvidas. A figura representa as
51 Ministério Público Federal. Caso Lava Jato – entenda o caso. Disponível em:
obras da Petrobras, na segunda coluna à esquerda, atribuídas às empresas, representadas com inicias na primeira linha superior.
Figura 2 - Lista de Compromissos
Fonte: GCU, PAR 00190.004165/2015-55, p. 85
Além disso, parte fundamental do esquema envolvia o pagamento sistemático de propina, que variava entre 1 (um) a 5 (cinco) por cento do valor da obra, a integrantes das diretorias da empresa petrolífera. Eles eram os responsáveis por, em um primeiro momento, prover informações comerciais sigilosas para as empresas, insumos para o cometimento das fraudes e, depois, colaborar para que as empresas definidas pelo conluio fossem as
efetivamente contratadas. Do valor total da propina, uma parte ficava com os operadores e doleiros a título de pagamento pelos “serviços prestados”. Outra parte, que oscilava entre 50 a 70%, os dirigentes da estatal mantinham para si. O restante era repassado à parlamentares e partidos políticos, que provinham o apoio necessário para manutenção do esquema. A figura abaixo ilustra o funcionamento do esquema desarticulado.
Figura 3 - Caminho da propina
Fonte: elaborado pelo autor (2019).
Os fatos apurados, além das consequências penais, que objetivam a reprovação da conduta de pessoas físicas, têm repercussões em instâncias civis e administrativas, seja para apuração de improbidade administrativa, reparação do dano ou sancionamento administrativo das pessoas jurídicas. Por isso procedimentos apuratórios foram instaurados em vários órgãos, incluídos Petrobras, Tribunal de Contas da União (“TCU”), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) e CGU.
A CGU solicitou ao Ministério Púbico Federal (“MPF”) o compartilhamento das provas utilizadas nos processos penais a fim de subsidiar os PAR aqui estudados. A CGU também juntou os documentos dos Acordos de Leniência firmados pelo CADE.
Com isso, no fim do ano de 2014, a CGU instaurou os primeiros PAR. O procedimento era recente na época, visto que a Lei nº 12.846/2013 havia iniciado sua vigência em fevereiro de 2014. Por sua vez o Decreto nº 8.420/2015, que veio para regulamentar a Lei, é de março de 2015, quase contemporâneo à instauração dos PAR relativos à Lava Jato.
3.1.1 Lei aplicada
Destaca-se que, como mencionado no tópico anterior, os ilícitos investigados pela Lava Jato e remetidos à CGU para a responsabilização administrativa ocorreram entre 2004 e 2012, antes da vigência da Lei nº 12.846/2013. Por esse motivo, apenas as disposições procedimentais foram aplicadas aos PAR aqui enfocados.
Como a tipificação dos atos das empresas participantes no conluio não poderia ser feita à luz dos dispositivos do art. 5º da Lei nº 12.846/2013, nem seriam aplicadas as sanções de multa e publicação extraordinária da decisão condenatória do art. 6º do mesmo diploma, coube à CGU a utilização dos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, nomeadamente seus artigos 87 e 88, que trata das sanções administrativas aplicáveis no âmbito das licitações e contratos públicos.
3.1.2 Sanções aplicáveis e seus fundamentos legais
O art. 88 da Lei nº 8.666/1993 traz as razões que subsidiam o sancionamento das pessoas jurídicas investigadas: a prática de “atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação” (inciso II) e a demonstração de “não possuírem idoneidade para contratar com a Administração Pública” (inciso III).
Já as sanções aplicadas em virtude dos atos enquadrados nesses dois tipos são abordadas pelo dispositivo anterior da mesma Lei, art. 87, incisos III e IV, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, respectivamente.
Nesse sentido, nota-se que todas as sanções dos 16 PAR analisados tiveram como fundamento os incisos II e III, conjuntamente, do art. 88 da Lei nº 8.666/1993.
Nos 16 processos estudados, a CGU aplicou apenas a declaração de inidoneidade do art. 87, IV da Lei nº 8.666/1993 quando entendeu que a pessoa jurídica investigada havia praticado atos ilícitos visando a fraudar as licitações ou tenha demonstrado não possuir inidoneidade para contratar com a administração pública. Ou seja, 100% das sanções aplicadas foram de declaração de inidoneidade para contratar. Assim procedeu o órgão por entender que a declaração de inidoneidade é a sanção mais gravosa e, nesse sentido, mais adequada à reprimenda dos atos ilícitos praticados pelas empresas do “clube”.
