MARIETI FABRICIA BONES
A PRISÃO COMO PENA, O ENCARCERAMENTO FEMININO NO BRASIL E OS REFLEXOS DA PRISÃO DE MULHERES NO DIREITO A CONVIVÊNCIA
FAMILIAR DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
MARIETI FABRICIA BONES
A PRISÃO COMO PENA, O ENCARCERAMENTO FEMININO NO BRASIL E OS REFLEXOS DA PRISÃO DE MULHERES NO DIREITO A CONVIVÊNCIA
FAMILIAR DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Msc. Ester Eliana Hauser
IJUÍ (RS) 2015
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento, sendo que tudo aquilo que buscamos com afinco se torna realidade e nos proporciona belas conquistas.
À minha orientadora Ester Eliana Hauser, com quem tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento, que jamais se recusou a ajudar e incentivar quando das pesquisas, mostrando-se uma pessoa sensacional e uma excelente mestre que desempenha brilhantemente sua profissão.
Às pessoas que sempre me incentivaram em meus estágios proporcionando com que eu aprendesse a cada dia mais e me identificasse completamente pelo Direito, em especial pelo Direito Penal, mostrando que com boa vontade e dedicação podemos vencer nossas maiores dificuldades.
“É muito melhor lançar-se em busca de conquistas grandiosas, mesmo expondo-se ao fracasso, do que alinhar-se com os pobres de espírito, que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem numa penumbra cinzenta, onde não conhecem nem vitória, nem derrota”.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso versa sobre o tema da prisão como pena, sobre o encarceramento feminino no Brasil e seus reflexos no âmbito familiar. Busca refletir sobre tais questões considerando que grande parte das mulheres encarceradas possuem filhos e são, em sua maioria, chefes de famílias. Parte-se do fato de que houve, nas últimas décadas, um crescimento significativo do número de encarceramentos femininos no país e que as mulheres foram condenadas, em regra, por crimes relacionados a entorpecentes. Evidencia-se, do mesmo modo, que o número de prisões destinadas a mulheres é pequeno e que na região Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul as mulheres são encarceradas em estabelecimentos masculinos. Essa alocação ocorre pela distância das penitenciarias femininas, bem como pelo fato de que é necessário mantê-las próximo dos familiares e das Comarcas respectivas de cada processo. Ainda, o estudo analisará questões pertinentes à relação familiar que fica comprometida com a prisão das mulheres, a fim de averiguar as condições das relações principalmente entre mães e filhos que ficam impedidos de conviver pelas grades que acabam os separando.
ABSTRAC
This course conclusion work deals with the prison theme as a penalty on female incarceration in Brazil and its effects within the family. Seeks to reflect on such issues given that most incarcerated women have children and are mostly heads of households. It starts from the fact that there was, in recent decades, a significant increase in the number of female incarceration in the country and that women were sentenced, usually for crimes related to narcotics. It is evident, likewise, that the number of arrests aimed at women is small and in Rio Grande do Sul state Northwest region women are incarcerated in male establishments. This allocation occurs by the distance of the female penitentiaries, as well as the fact that it is necessary to keep them close to the family and its each process Counties. Still, the study will examine issues relating to the family relationship that is committed to the women's prison in order to ascertain the conditions of relations especially among mothers and children who are unable to live through the lattice that end up separating them.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1. A PRISÃO COMO PENA NO CONTEXTO CONTEMPORÂNEO...13
1.1 A prisão como pena: aspectos históricos e discursos legitimadores...13
1.1.1 Antecedentes históricos...14
1.1.2 A pena privativa de liberdade no Brasil...21
1.2 Teorias legitimadoras da pena: porque encarcerar?...23
1.3 A expansão da prisão no contexto contemporâneo...28
1.4 O sistema de execução da pena privativa de liberdade no Brasil segundo a Lei de Execução Penal (LEP), dignidade humana e os direitos e deveres das mulheres presas...31
2 O ENCARCERAMENTO DE MULHERES NO BRASIL E O DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES...42
2.1 Evolução da população carcerária feminina no Brasil...43
2.2 A mulher presa no Brasil e no Estado do Rio Grande do Sul: Dados estatísticos...44
2.2.1 O perfil das mulheres presas (idade, condição socioeconômica, escolaridade)...47
2.2.2 Os crimes cometidos e o tempo total de penas...50
2.2.3 Estabelecimentos prisionais destinados a mulheres no Brasil e no RS...52
2.3 O Direito a Convivência Familiar no Estatuto da Criança e do Adolescente...53
2.4 Dignidade da pessoa humana e os reflexos familiares do encarceramento feminino no Brasil...57
2.4.1 A fragilização do direito a convivência familiar e seus reflexos na vida de crianças e adolescentes...60 CONCLUSÃO...66 REFERÊNCIAS...69 ANEXO A... ANEXO B ANEXO C
INTRODUÇÃO
O presente estudo versa sobre o tema da prisão como pena, o encarceramento feminino no Brasil e seus reflexos no âmbito familiar. Busca refletir sobre tais questões considerando que grande parte das mulheres encarceradas possuem filhos e são, em sua maioria, chefes de famílias.
Parte-se do fato de que houve, nas últimas décadas, um crescimento significativo do número de encarceramentos femininos no país e que as mulheres tem sido condenadas, em regra, por crimes relacionados a entorpecentes. Evidencia-se, do mesmo modo, que o número de prisões destinadas a mulheres é pequeno, tanto no Brasil como no Rio Grande do Sul. Essa alocação ocorre pela distância das penitenciarias femininas, bem como pelo fato de que é necessário mantê-las próximo dos familiares e das Comarcas respectivas de cada processo.
Assim, o estudo analisará questões pertinentes à relação familiar que fica comprometida com a prisão das mulheres, a fim de averiguar as condições das relações principalmente entre mães e filhos que são impedidas pelo cárcere.
A pesquisa em questão trata-se de um Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) do Curso de DIREITO da UNIJUÍ e será desenvolvida pela acadêmica Marieti Fabricia Bones, sob a coordenação e orientação da professora Ester Eliana Hauser.
Destaca-se que a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 5º, inciso XLVI, prevê a individualização da pena, estabelecendo várias modalidades de penas, dentre as quais se destaca a privação da liberdade. O texto constitucional também assegura às mulheres presas, no inciso L do mesmo artigo, o direito de permanecerem com seus filhos durante o período de amamentação.
Por outro lado o art. 228 da Carta Constitucional reconhece crianças e adolescentes como sujeitos de direitos assegurando aos mesmos um conjunto de direitos, dentro os quais se destaca o direito a convivência familiar e comunitária.
O crescimento significativo do número de mulheres encarceradas no Brasil e a regulamentação legal do texto da constituição estabelecida pela Lei de Execuções Penais, que assegura o direito a convivência com os filhos durante o período da amamentação e durante a primeira infância, visa garantir as mulheres presidiárias o mínimo de dignidade e boa relação com os filhos. Ocorre que, na prática essas garantias não são asseguradas, haja vista que as estruturas físicas dos espaços prisionais não propiciam que mães estejam com seus filhos, ou se isso é proporcionado é de forma restrita apenas para o período de aleitamento e de forma curta.
Deste modo o trabalho apresentará o perfil da mulher encarcerada, os delitos praticados, e buscará discutir como a prisão das mulheres afeta os laços familiares, principalmente quanto à relação mãe-filho. Também avaliará as condições de execução da pena privativa de liberdade, especialmente em relação aos direitos e deveres enunciados na Constituição Federal e na Lei de Execuções Penais e como a falta de cumprimento da legislação de execução penal afeta os direitos das mulheres presidiárias.
Para isso, no primeiro capítulo, buscar-se-á compreender o processo histórico que contribuiu para a consolidação da prisão como forma de sanção e apresentar os principais discursos que sustentam, do ponto de vista teórico, esta forma de punição. Buscará também avaliar as razões que conduziram a expansão da prisão no contexto contemporâneo, apresentando os fatores causais e apontando dados estatísticos. Demonstrar como está estruturado o sistema de execução da pena privativa de liberdade no Brasil, tendo como referência a Lei de Execução Penal (LEP), avaliando questões relativas a dignidade e os direitos e deveres das muheres presas.
No segundo capítulo a pesquisa também apresentará, a partir de dados estatísticos disponibilizados pelo Ministério da Justiça, o crescimento, nas duas
últimas décadas, da população carcerária feminina no Brasil e analisará o perfil da mulher presa no Brasil e no Estado do Rio Grande do Sul, tendo como referência fatores como a idade, a condição socioeconômica, a escolaridade, os crimes cometidos e o tempo total das penas aplicadas. E ainda, irá abordar sobre os reflexos do encarceramento feminino, no âmbito familiar; e demonstrar como os mesmos podem ser minimizados com a adoção de políticas sociais e prisionais adequadas.
Neste sentido, vale destacar que embora a legislação tenha dado enfoque especial as questões das prisões, por ser a medida mais extrema de punição para com os cidadãos que cometem crimes no Brasil, sempre há no contexto particularidades a serem debatidas que não possuem uma eficácia, ante a falta de aplicação concreta da legislação ou por simplesmente percalços que são encontrados nos caminhos.
1. A PRISÃO COMO PENA NO CONTEXTO CONTEMPORÂNEO
A presente pesquisa tem como tema a prisão como pena, o encarceramento feminino no Brasil e seus reflexos no ambiente familiar e trabalhará com os referenciais das ciências sociais aplicadas, tendo como base teórica específica a teoria do garantismo penal proposta por Ferrajoli (2005).
Segundo tal concepção incumbe ao Estado, no processo de aplicação e execução de medidas punitivas/repressivas, sejam elas destinadas a adolescentes ou adultos, o mais absoluto e irrestrito respeito às garantias fundamentais do indivíduo estabelecidas nas cartas constitucionais, pois estas representam o instrumento de defesa da pessoa humana frente a posturas punitivas arbitrárias e/ou excessivas. Trata-se, portanto, de um modelo teórico que reconhece a centralidade da pessoa humana e se opõe a intervenções desmedidas ou autoritárias que colocam acusados e condenados na condição de mero objeto de controle e/ou punição e que reafirma a dignidade humana como valor central dos Estados Democráticos de Direito (FERRAJOLI, 2005).
Sabe-se que houve no Brasil nas últimas décadas um crescimento significativo nos índices de encarceramento, em especial no número de mulheres presas. Este fenômeno de expansão, que não fica restrito ao Brasil e tem produzido efeitos altamente negativos, em especial na vida dos filhos das mulheres segregadas, deve-se, entre outras coisas, ao intenso combate ao tráfico de entorpecentes, que é responsável hoje por 26% das prisões no país.
1.1 A prisão como pena: aspectos históricos e discursos legitimadores (teorias da pena)
Para o desenvolvimento do estudo faz-se necessário, inicialmente, discorrer sobre o processo histórico da prisão e sua consolidação como pena, bem como analisar as teorias dispostas sobre as prisões e sua função. Esta análise servirá para melhor compreensão do fenômeno da expansão do encarceramento no Brasil e no mundo e, em especial, do crescimento significativo da prisão de mulheres.
1.1.1 Antecedentes históricos
Afirma-se que as penas existem desde os tempos mais antigos, mas Bitencourt (2004) assegura que quem se arriscar em definir sua origem exata pode equivocar-se, mesmo porque o assunto é tratado por diversos estudiosos do Direito, e quase sempre as opiniões são divergentes acerca do assunto.
Segundo Bitencourt (2004) na antiguidade ainda não existia a pena privativa de liberdade, mas sim, poderia ser restringida a liberdade do individuo com o fim de resguardá-lo para vir a sofrer outra sanção, que poderia vir a ser a pena de morte, o açoite ou mesmo penas de mutilações.
Para Pimentel (1985, p. 10) “a pena surgiu como uma necessidade sentida pelos grupos humanos primitivos de responder, satisfatoriamente, às entidades superiores ofendidas pelo infrator” e isso coloca o homem em um segundo plano, sendo este instrumentalizado a serviço da entidade sobrenatural, a quem cumpre apaziguar com o castigo.
Segundo Bitencourt (2004, p. 5) alguns resquícios foram encontrados na antiguidade de aplicação da pena privativa de liberdade:
[...] podem-se encontrar certos resquícios de pena privativa de liberdade fazendo um retrospecto da história em suas diferentes etapas até o século XVIII, quando adquirem relevo as compilações legais da época dos princípios humanísticos de correção e moralização dos delinquentes por meio da pena. Porém, durante vários séculos, a prisão serviu de deposito – contenção e custódia – da pessoa física do réu que esperava, geralmente
em condições subumanas, a celebração de sua execução.
Os Vestígios que chegaram dos povos e civilizações mais antigos ( Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia etc.) coincidem com a finalidade que atribuíam primitivamente à prisão: lugar de custódia e tortura.
No conhecimento dos modelos de penas aplicadas, fica claro o alto grau de crueldade a que eram submetidos os apenados da época. Sendo que isso se dava porque não existiam leis que garantissem a essas pessoas uma condição digna de cumprimento de pena humanizada. Referindo-se a este período da antiguidade Garrido Guzman e Mommsen (apud Bitencourt, 2004) asseguram que em Roma poderia ter surgido a pena privativa de liberdade, que se dava no caso de
uma condenação a pena de morte que poderia ser modificada por uma pena de prisão perpétua.
Como já explicitado a prisão nesta época possuía como simples finalidade a custódia que seria uma etapa anterior ao efetivo cumprimento da pena que seria uma mutilação, um enforcamento, ou qualquer outro meio violento de pena corporal.
Na Idade Média um novo elemento surge que é a lei (BITENCOURT, 2004), mas o sistema continua o mesmo, porque não há mudança no tipo de prisão que continua com a finalidade somente de custódia. Entretanto há uma mudança na finalidade da pena, que é amedrontar a sociedade, diferentemente do período anterior que não tinha essa finalidade e sim a de maltratar os delinquentes. Com esse modelo, o medo era facilmente espalhado, enaltecendo assim a figura do governante, que detinha consigo todo poder.
Bitencourt (2004, p.8) sintetiza a substituição da pena e o modelo adotado pelo sistema penal vigente.
Durante todo o período da idade média, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece. Há, nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A privação de liberdade continua a ter uma finalidade custódia, aplicável àqueles que seriam “submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico.
[...] Referidas sanções podiam ser substituídas por prestações em metal ou espécie, restando a pena de prisão, excepcionalmente, para aqueles casos em que os crimes não tinham suficiente gravidade para sofrer condenação a morte ou a penas de mutilação.
Pelas informações obtidas fica claro que tenham ocorrido mudanças na forma de aplicação de penalidades, até porque, nesse período existe uma variável muito importante, que foi o surgimento das leis. Mas um fator que merece ser destacado é que a criação da lei não garante ao delinquente o direito a dignidade da pessoa humana, e mais o princípio da legalidade não é respeitado, mostrando com isso que há o avanço na ideologia, mas acompanhado de um retrocesso prático, que era a inaplicabilidade das leis criadas.
Segundo Bitencourt (2004) na Idade Moderna surge um novo modelo de pena que é a pena privativa de liberdade, vindo dessa vez com um diferencial que é a correção do apenado como sendo uma de suas finalidades. Esse movimento de mudança se deu na metade do século XVIII e inicio do século XIX.
Para Michel Foucault (1999) a prisão é menos recente do que se diz quando se faz datar seu nascimento dos novos códigos. “A forma prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constitui fora do aparelho judiciário, quando se elaboram, por todo o corpo social”.
Na Inglaterra no ano de 1552 (BITENCOURT, 2004) a concepção da pena muda, dando um novo impulso para evolução prisional, com esse novo momento da história, passa a surgir a prevenção geral. Nesse período ainda se faz necessário destacar que há uma maior organização, por parte do poder público, começa a construir estabelecimentos com a finalidade prisional.
Outro fator importante para a história foi à criação de prisões de correção, para pessoas de sexos e idades distintas. Todos esses acontecimentos se deram em Amsterdam a partir de 1596.
Nesse período apesar do surgimento desse novo modelo de pena para delitos de menor potencial ofensivo, ainda persistem as penas cruéis. Esse modelo adotado em Amsterdam teve grande rendimento, isso na opinião de (BITENCOURT, 2004, p.18).
[...] Edificadas expressamente para tal fim, contando com um programa de reforma, alcançaram grande êxito e foram imitadas em muitos países europeus. Constituíram um fato excepcional. Foi necessário esperar mais dois séculos para que as prisões fossem consideradas um lugar de correção e não de simples custódia do delinquente á espera de julgamento.
A principal característica da pena começa a surgir, de forma lenta e isolada, ainda um pouco tímida, mas tendo como observância a ressocialização, que de qualquer forma é uma das finalidades da pena mais importante. Mesmo com os avanços da época, a pena estava sempre relacionada a uma sanção desumana, a qual, segundo (Bitencourt, 2004) o trabalho estava vinculado ao preso, visto que, o
apenado não tinha o direito de escolher se trabalhava ou não, e sim tinha uma obrigação, ou seja, vigia ainda o trabalho forçado.
Referindo-se ao surgimento da pena privativa de liberdade Hauser (2014, pg. 10) observa que esta forma de punição aparece e se consolida juntamente com a formação do sistema penal contemporâneo. A autora afirma que
o final do século XVIII é o momento histórico em que se iniciam profundas e radicais transformações na estrutura do controle penal nas sociedades ocidentais, estabelecendo-se nele a gênese do modelo repressivo contemporâneo. Estas transformações não são isoladas e inserem-se no conjunto de transformações de ordem política, econômica e cultural que se operam naquele contexto histórico, quando se consolida a transição da ordem feudal e do Estado absolutista para a ordem capitalista e para o Estado de Direito Liberal na Europa.
É, portanto, a partir do final do século XVIII e durante o século XIX opera-se a grande transformação dos sistemas de controle do desvio. Cohen (apud HAUSER, 2014, p. 10), sintetiza esta transformação a partir de quatro aspectos fundamentais:
a) O Estado passa a monopolizar o exercício da violência penal – Há o incremento do papel do Estado no campo do controle do desvio e a hegemonia da lei e do sistema de justiça penal conduzem ao desenvolvimento de todo um aparato de controle e de castigo do crime que se caracteriza pela centralização, racionalização e burocratização;
b) Desenvolve-se, a partir de um modelo de especialização profissional, o aumento de classificações e diferenciações dos desviados, cada um com seu próprio corpo de conhecimentos científicos;
c) O cárcere aparece como resposta penal hegemônica. Assume a condição de instrumento dominante para a transformação de comportamentos indesejáveis e como forma predileta de castigo;
d) Diminuem significativamente o castigo público e o sofrimento físico. A mente substitui o corpo como objeto de repressão penal.
Para Hauser (2014, p. 10) “este modelo de controle consolida-se, até meados do século XIX, na grande maioria das sociedades industriais, e nasce em oposição ao sistema de controle vigente no antigo regime”, sendo que as principais transformações que acontecem são assim sintetizadas.
Dentre as transformações que marcam a passagem do antigo para o moderno modelo de controle acentuam-se, pois, as características da centralização, da racionalização e a adoção da prisão como resposta penal básica. A centralização manifesta-se pela concentração do controle do
delito na esfera estatal e é acompanhada pela normativização da atuação punitiva. Por meio dela o controle do delito é apresentado como um exercício de poder racional porque, em oposição ao controle vigente no antigo regime, está limitado pela lei. Neste contexto, acentua Andrade (1994, p. 123), o sistema penal adquire uma estrutura marcada pela presença de duas dimensões distintas: uma dimensão programadora, consubstanciada na elaboração normativa dos delitos e das penas e, portanto, na enunciação legal dos limites do poder de punir, e uma dimensão operacional, que se compõe do conjunto de decisões e ações dos órgãos responsáveis pelo controle. (HAUSER, p.10).
Neste passo a pena de prisão aparece, a partir do século XIX, como principal resposta penal para o problema da criminalidade. Seu aparecimento, no entanto, data de época mais remota, estando presente já na antiguidade e na idade média, como forma de custódia (contenção ou guarda de réus até o julgamento e execução da pena aplicada). Este caráter da prisão é alterado principalmente a partir do surgimento da prisão eclesiástica, que nasce a partir do direito canônico, sendo destinada aos clérigos, cujo objetivo é promover o arrependimento por meio de penitência e oração. As ideias de arrependimento e correção do delinquente associadas a inúmeras crenças em torno da reabilitação do recluso, constituem a base das ideias que cercam a prisão moderna. A pena de prisão passa a ser vista, então, como a forma mais apropriada de punir, na medida em que possibilita, através de técnicas disciplinares, a transformação do cidadão indisciplinado (vadio, vagabundo, mendigo) num cidadão exemplar. (BITTENCOURT, 2002).
A origem da pena de prisão ligada ao processo de humanização das sanções foi proposto a partir do movimento desencadeado com a publicação da obra “Dos delitos e das penas” de Césare Beccaria, que se contrapõe à aplicação de penas sanguinárias e cruéis, amplamente adotadas durante toda a idade média.
Para Hauser (2014, p.29-30) a adoção da pena de prisão como principal forma de punição se deu por diversas razões:
Uma reflexão histórica mais apurada evidencia que a adoção da pena privativa de liberdade, como pena por excelência, também foi motivada por outros fatores, a medida que esta adoção coincidiu com o processo de instauração e desenvolvimento do modo de produção capitalista, carente de mão de obra habilitada, disciplinada e apta a assumir a produção industrial em desenvolvimento.
A consolidação da pena privativa de liberdade como principal resposta penal opera-se no período de dissolução do sistema feudal de produção e de consolidação do modelo capitalista. Neste período ocorrem mudanças
estruturais importantes assim sintetizadas por Zaffaroni e Pierangeli (1999, p.259-261):
a) Rompe-se com a ideologia da servidão que marca o modelo feudal e inaugura-se uma forma de produção em que, a partir de uma suposta igualdade de todos os homens, pressupõe-se um mercado regido pela oferta e demanda. “Nele cada um oferece o que tem de forma completamente livre e, como é natural, aquele que nada tem somente pode oferecer o seu trabalho.”
b) A produção, até então agrícola, passa a ser manufatureira e o setor hegemônico não é mais o senhor feudal e sim o dono do capital. “O servo já não dispõe da proteção do seu senhor e é deslocado do campo para a cidade, sem qualquer treinamento para a forma de produção industrial.”
c) Ocorre uma concentração de população nas cidades que oferece sua mão-de-obra aos proprietários das manufaturas. Inicialmente os espaços de trabalho ainda eram poucos pois a acumulação de bens de produção era, ainda, pequena, de modo que os trabalhadores vêem-se obrigados a contratar em troca de baixíssimos salários. Os burgueses se apropriam do que pagam a menos em mão-de-obra e vão acumulando o capital que é reinvestido em bens de produção. Esse processo, que gera demanda por de mão-de-obra, reduzindo sua oferta, fortalece os trabalhadores já qualificados para o trabalho fabril, que podem barganhar por melhores salários.
d) Paralelamente a acumulação da riqueza por parte dos proprietários dos meios de produção a população concentrada nas cidades torna-se perigosa, porque não está habilitada para o trabalho na manufatura e tem fome. Os crimes contra a propriedade se incrementam, sendo necessário controlá-la.
Neste contexto histórico marcado pela existência de uma massa de indivíduos “.vagabundos, andarilhos, pobres, ainda não adaptados a nova estrutura produtiva imposta, mas potencialmente habilitados a tornarem-se mão de obra excedente, tão necessária ao novo modelo de produção....” (HAUSER, 1997) surge a prisão como novo instrumento de controle social. Através dela, essa multidão de excluídos poderia, em vez de constituir-se em incômodo, responder a uma necessidade premente do sistema, desde que estivesse treinada para assumir a produção manufatureira em substituição aos outros.
Naquele contexto as cadeias são utilizadas como “depósito” de determinados grupos sociais.
As cadeias aparecem, então, como local apropriado para o depósito de um segmento populacional a ser adestrado para a disciplina capitalista, através de um rígido regime de trabalho, de distribuição do tempo, de controle total do “ser”. Assim, as primeiras prisões são casas de trabalho que surgem na Inglaterra e na Holanda e que, para além da reforma ou emenda do recluso, buscavam domesticá-lo para o novo modelo de sociedade. Nesta perspectiva pode se dizer que a história da pena privativa de liberdade, desde o surgimento das Workhouses, precursoras das prisões modernas, sempre esteve marcada por esse conteúdo ético do trabalho, necessário ao desenvolvimento da sociedade capitalista. Esse conteúdo viabilizou, no início da história das prisões, uma utilização econômica da força de trabalho
encarcerada e também a disciplina das classes subalternas à produção fabril do emergente sistema de produção industrial capitalista.
Deste modo, trabalhando com as ideias de Foucault, Hauser (2014, p.31-32) demonstra que
a transição da antiga para a moderna justiça penal, que se dá na passagem do século XVIII para o século XIX, não significou a passagem de formas indiferenciadas, bárbaras e desumanas de punição a formas racionais e humanizadas de castigo, mas a passagem de uma forma de punir a outra, ou seja, a passagem de uma a outra tecnologia de poder. Enquanto o exercício da punição exemplar e pública sobre o corpo dos condenados possuía no antigo regime uma lógica própria relacionada a uma mecânica de poder específico – o super poder monárquico -, com o advento do Estado Moderno e das sociedades capitalistas o exercício punitivo, centrado no trinômio cárcere – disciplina - mente, passa a obedecer a uma lógica diferenciada, mais compatível e funcional ao complexo sistema de poder que nela se instaura. O poder, nas sociedades capitalistas, deveria ser exercido com o menor custo econômico e político possível, e seus efeitos deveriam ser mais extensos e intensos sendo transmitidos a todas as partes.
Era necessário trabalhar com um novo sistema de punição, capaz de controlar integralmente os indivíduos e, ao mesmo tempo, prepara-los para o novo modelo produtivo que se consolidava. Por isso instaura-se uma
(...) nova estratégia punitiva, baseada na utilização da disciplina carcerária e do controle sobre a mente (tratamento e ressocialização), cujo objetivo central seria o de...fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular, coextensiva a toda a sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir. Para Foucault a disciplina carcerária representa uma técnica específica de poder. Esta é explicada “pela produção e reprodução de uma ilegalidade fechada, separada e útil (delinquência) e, simultaneamente, de ‘corpos dóceis’, garantindo e reproduzindo as relações de poder (e a estrutura de classe) da sociedade.” (Andrade, 1997, p. 196). Paralelamente ao deslocamento do objeto de incidência do poder punitivo (corpo à mente) e às novas estratégias punitivas nasce um novo regime de verdades, de técnicas, de especialistas, de discursos. É assim que, na perspectiva de Foucault, materializa-se a espiral saber/poder: o poder produz o saber adequado a sua sustentação e reprodução. (FOUCAULT, apud HAUSER, 2014, p. 76).
Verifica-se, portanto, que a nova forma de punição nasce como decorrência das transformações econômicas e culturais que ocorrem naquele momento histórico.
Desta nova perspectiva nasce tese de que as transformações na estrutura do sistema penal, que se operaram ao final do século XVIII até meados do século XIX, refletem transformações subjacentes ao desenvolvimento da ordem capitalista em que se inserem. Assim, são fatores como a “...
necessidade de regular a força de trabalho, o impacto racionalizador do mercado, a necessidade de substituir a autoridade tradicional e os conceitos pré-modernos, o medo do proletariado nascente...” que fazem da violência física um anacronismo. Esta não cabe em um contexto em que são necessários novos sistemas de dominação e de disciplina para criar uma força de trabalho submissa e regulada (Cohen, 1988, p. 45). Neste contexto o sistema penal adota um novo instrumento de repressão e controle: o cárcere. Este se apresenta como melhor instrumento para tornar dóceis os membros da classe operária, ensinando-lhes hábitos e disciplinas necessários à nova ordem. A nova tecnologia de repressão surge para legitimar e fortalecer o controle da classe governante e para manejar os grupos não adequados à racionalidade burguesa em consolidação. Substituem-se as formas antigas de controle ineficientes, débeis e descentralizadas e o Estado adquire um papel mais ativo, coordenando e planificando um sistema de justiça penal que pode conseguir maior penetração racional na população submetida. (COHEN apud HAUSER, 1988, p. 46).
Observa-se, portanto, que a pena privativa de liberdade surge e se consolida durante os séculos XVIII e XIX e seu surgimento decorre do conjunto de transformações que acontecem naquele período. A partir de sua adoção também aparecem as ideias de correção-disciplina do condenado, que durante o período em que cumpre a pena poderia ser transformado em sua subjetividade, portanto, ressocializado, o que na verdade nunca ocorreu e não ocorre.
1.1.2 A pena privativa de liberdade no Brasil
Seguindo a tendência mundial, a pena privativa de liberdade no Brasil também apareceu durante os séculos XVIII e XIX como principal forma de punição.
Em 1824, no período imperial, foi outorgada a primeira Constituição Brasileira, a qual previa a criação de um Código Criminal. Neste momento a prisão como pena substitui as penas corporais e passa a ter supremacia sobre as demais modalidades punitivas (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p.40).
Com a proclamação da Independência foi promulgado o Código Criminal do Império de 1830. Fixava-se na nova lei a individualização da pena, previa-se a existência e agravantes e atenuantes, e estabelecia-se um julgamento especial para menores de 14 anos de idade. (MIRABETE, 2006, p.24). Em 1937 mudanças na área política influenciaram a legislação penal, sendo que o sistema de penas permaneceu com sua base firmada na pena de prisão além de multa. A finalidade da
sanção penal se concentrava na prevenção especial e buscava-se recuperação social do condenado (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p.42).
A Reforma Penal de 1984, que alterou a parte geral do Código Penal, elencou as penas cominando a privação da liberdade, a restrição de direitos e a pena pecuniária. Buscando atenuar os efeitos negativos da prisão instaurou-se o regime progressivo de estabelecimento mais ou menos rigoroso, de acordo com a conduta do sentenciado no cumprimento da pena (SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p.45).
Já em 1988 houve a promulgação da Constituição Federal até hoje vigente, sendo que nela foi atualizado o rol de penas permitidas e proibidas no país, conforme art. 5º, inciso XLVI e XLVII, ( VADE MECUM, 2013, pg.10).
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados; d) de banimento;
e) cruéis;
A nova Carta Constitucional trouxe novas modalidades de sanções penais e ainda renovou na linguagem utilizada no rol constitucional de penas. Para Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 47) esta nova lei “inaugurou de forma pouco técnica e bastante precipitada, um novo sistema de penas na legislação nacional”.
No mais foram criando-se leis que regulamentam as prisões tais como o Código Penal que em seu art. 32 apresenta os tipos de penas, quais sejam elas: Penas Privativas de Liberdade, Restritivas de Direito e Multa (VADE MECUM, 2013, pg.526)
Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos;
III - de multa.
Já a parte de execução das penas aplicadas é regulamentada pela LEP (Lei de Execução Penal – 7210 de 11 de julho de 1984), que é anterior a Constituição Federal de 1988 e a Lei das Medidas Cautelares nº 12.243 de 04 de maio de 2011, vigentes até o presente momento. No caso da LEP é ela quem tem o poder de fiscalização sobre o apenado que está cumprindo pena, é nela que há prerrogativas e garantias já asseguradas na Constituição Federal, mas que novamente retomadas, a fim de garantir ao Preso sua integral dignidade e principalmente todos os seus direitos.
Durante os períodos mencionados, em que pese as alterações legais propostas, não se chegou ao modelo perfeito para a execução da pena, haja vista que mesmo com as evoluções históricas, até o momento a prisão é considerada desumana em muitos casos, principalmente no Brasil, com relatos e notícias sobre a situação carcerária vivida internamente nas penitenciárias, sejam femininas ou masculinas, o que demonstra que o Estado ainda não está preparado o suficiente para organizar os sistemas prisionais e tão pouco garantir o mínimo de dignidade aos apenados.
1.2 Teorias legitimadoras da pena: Por que encarcerar?
Em toda a análise sobre a evolução carcerária devem-se observar ainda as teorias que se construíram com o intuito de legitimar a imposição da prisão. Tais teorias dividem-se em dois grandes grupos: Teoria absoluta (retributiva) e Teoria relativa (preventiva). Ao referir-se a elas Luigi Ferrajoli (2001, p. 205) observa, conforme segue.
A diferença entre justificações absolutas ou retributivas e justificações relativas ou utilitaristas encontra-se expressa de forma límpida em um conhecido trecho de Sêneca: as justificações do primeiro tipo são quia peccatum, ou seja, dizem respeito ao passado; aquelas do segundo, ao contrário, são ne peccetur, ou seja, referem-se ao futuro. Enquanto para as primeiras a legitimidade externa da pena é apriorística, no sentido de que não é condicionada por finalidades extrapunitivas, para as segundas, diferentemente, referida legitimidade é condicionada pela sua adequação ou não ao fim perseguido, externo ao próprio direito...
Segundo Prado (2009, p. 498) a teoria absoluta (retributiva) tem sua origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria de Kant, e fundamentam a existência da pena apenas pelo delito praticado. O fim da pena é tido como exclusiva retribuição, ou seja, compensação do mal causado pelo crime.
Assim, nessa perspectiva, as teorias pertencentes ao grupo absolutista apresentam como fundamento da sanção penal a exigência da justiça, preconizando a ideia de que a pena é o mal justo para punir o mal injusto praticado, isto é, o fato delituoso.
Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral. O castigo é imposto por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se à sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. (MIRABETE, 2002, p.244, grifo nosso).
Percebe-se que para tal teoria a pena era apenas retributiva, não havendo preocupação com a pessoa do delinquente, fato este que teria contribuído para a vulnerabilidade da teoria (MIRABETE, 2002, p.244).
Já, de acordo com Capez (2005, p.357), “a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico.” Ferrajoli (2001, p. 205) salienta que, as doutrinas absolutas ou retributivas fundam-se todas na expressão de que é justo transformar o mal em mal.
Para Bitencourt, (apud Hauser, 2010, pg. 12):
a ideia de pena em sentido absoluto também deve ser analisada conjuntamente com o tipo de Estado que a consolidou. A pena como retribuição aparece vinculada ao Estado absolutista e se desenvolve com o aparecimento do Estado burguês. No Estado absolutista, em que o poder do soberano é justificado pela delegação divina, toda e qualquer violação a este poder é penalizada porque é vista como violação ao próprio Deus. Com o surgimento do Estado burguês, que tem como fundamento a teoria do Contrato Social, a pena passa a ser concebida como retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagrada pelas leis. A pena aparece como instrumento capaz de restaurar a ordem jurídica interrompida, com a tarefa única de realizar a Justiça. Importa ressaltar, que a pena como retribuição teve ampla aceitação na denominada Escola Penal
Clássica, visto que a mesma encontrava o fundamento para a punição na racionalidade humana ou no denominado “livre-arbítrio”.
Contrariando as teses absolutas as teorias relativas (preventivas), defendem que a função da pena é prevenir delitos futuros. Para isso o fim da pena pode ser a prevenção geral, quando intimida toda a sociedade, e a prevenção particular, quando impede que o delinquente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o (MIRABETE, 2002, p. 244).
Segundo CAPEZ (2004, p. 358) “a prevenção especial se dá porque a pena visa à readaptação e a segregação social do criminoso como forma de impedir que volte a delinquir; já a prevenção geral ocorre pela intimidação direcionada ao meio social”.
Segundo Prado (2004, p. 490) as teorias relativas encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática de novos delitos. Por isso entendem que a pena não se aplica como uma necessidade em si mesma, ou de servir à realização da Justiça, mas como instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros, justificando-se por razões de utilidade social (PRADO, 2004, p. 490).
Prado (2004) conceitua a prevenção geral negativa como forma de intimidação, por meio do temor infundido a sociedade, capaz de deixá-la afastada do crime. É baseada na exemplaridade e tem como foco a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, orientando-se ao futuro, com o objetivo de evitar a prática de delitos.
É a chamada prevenção geral intimidatória, na qual a pena previne a prática delituosa porque intimida ou coage os destinatários. Subdivide-se em prevenção geral negativa, que é o temor produzido nos possíveis delinquentes e em prevenção geral positiva ou integradora, que é o reforço da consciência jurídica da norma e gera três efeitos: aprendizagem, confiança e pacificação social. (PRADO, 2004, p.492).
Já a teoria da prevenção especial compreende que a pena atua sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que volte a delinquir. A pena é aplicada segundo a periculosidade individual, buscando a ressocialização ou eliminação do condenado. Para estas teorias a “ideia essencial é de que pena justa é pena
necessária. Resume-se, portanto, que a prevenção geral se dirige à totalidade dos indivíduos da sociedade, enquanto a prevenção especial considera apenas o indivíduo em si”. (PRADO, 2004, p. 494).
Ainda, ressalta-se que há as teorias unitárias que
tentam conciliar a retribuição jurídica da pena com os fins da prevenção geral e especial. O relevante, modernamente, é que a retribuição jurídica não desaparece, pelo contrário, se firma como relevante para a fixação da pena justa que tem na culpabilidade o seu fundamento e limite. Isso implica destacar a chamada neo-retribuição. “A pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial” (PRADO, 2004, p.496).
Para Capez (2005, p. 358), “a teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória, a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva – punitur quia peccatum est et ne
peccetur”.
No Brasil as funções atribuídas à prisão pela legislação brasileira contemplada no art. 59 do Código Penal e Art. 1º da Lei de Execução Penal são expostas de modo harmônico com integração social do apenado.
Nesse sentido as funções reais que a prisão hoje mostra é que se pune para reprovar o delito cometido, isso pelo que o legislador prevê no Código Penal, já na LEP a prisão é o meio para a execução da pena que efetivará as disposições sentenciais, ainda, o legislador deixa claro que será cumprida a sanção como finalidade de proporcionar a harmônica integração social do apenado. (SCHMIDT, 2002, pg. 250).
Cabe frisar que a ressocialização estampada na LEP é muito difícil de ser aplicada, haja vista que não é simplesmente retirar o apenado ou internado do sistema prisional e inseri-lo na sociedade pois essa inserção deve ocorrer de forma extremamente rigorosa considerando que a sociedade é quem deve proporcionar um retorno ao convívio social de forma digna.
Neste contexto Schmidt (2002, p. 251) refere que para que o individuo que já está cumprindo pena já deveria ser evidenciado que para seu retorno ao convívio social necessitaria de uma reeducação carcerária, a fim de que seja reinserido na vida social de forma mais humana. Para Schmidt (2002, p.252).
(...) resta patente na LEP, a intenção do Estado em converter o preso num cidadão bom, disciplinado, obediente, urbano, respeitador, socializado, trabalhador, capaz de perceber erros, solidário, grato e, por fim, higiênico (...).
Desta forma, mesmo que o legislador tenha se preocupado de forma tão exaustiva com a ressocialização no momento não é o que mais se aplica, pois o individuo ao ser preso é excluído da sociedade de forma absoluta, sendo que somente em raros os casos as pessoas voltam as vidas normais. Assim, a exclusão acaba prejudicando de maneira radical a vida das pessoas.
Segundo Schmidt (2002, p. 256), quando a LEP é comparada a outras inserções legislativas após a promulgação da CF-88, vislumbra-se que a ressocialização padece de vício de inconstitucionalidade quando ponderada a luz das garantias constitucionais. Isso porque segundo Locke a função das leis não é promover a verdade das opiniões, mas a segurança da comunidade civil, dos bens e das pessoas dos indivíduos.
Assim, para Schmidt (2002) toda a ressocialização cogentemente imposta é inconstitucional, pois todo cidadão tem sua liberdade interna, conforme prevê as garantias constitucionais, em especial o da livre manifestação do pensamento, conforme art. 5º, inciso IV, da CF-88.
Ainda, Schmidt (2002, p.258), afirma que, ao preso deve ser conferido o direito de, se assim desejar, ressocializar-se, é claro a sociedade também deve contribuir para que o indivíduo se sinta impulsionado e acredite ser possível.
1.3 A expansão da prisão no contexto contemporâneo
Como se viu a prisão como pena se consolidou somente durante o século XIX, tendo ela pouco mais de 200 anos de história. Mas neste curto período histórico expandiu consideravelmente, em especial nas últimas décadas do século XX e início do século XXI. No Brasil o cárcere cresceu de forma estarrecedora, conforme Eduardo Guimarães (2014, grifo nosso):
Levantamento do Instituto Avante Brasil, baseado em dados do InfoPen, do Ministério da Justiça, revela um dado estarrecedor: houve crescimento de
508,8% na população carcerária brasileira entre 1990 a 2012. O Brasil tem hoje a quarta maior população carcerária do mundo – 548.003 presos em números de 2012, ou 287,31 presos para cada 100 mil habitantes. O crescimento da população carcerária no Brasil foi muito
maior, por exemplo, do que a taxa de crescimento da população, que não passou de 30%. Ou seja: enquanto a população brasileira cresceu 1/3 em duas décadas, a população carcerária mais do que sextuplicou. Detalhe: de lá para cá, esse contingente seguiu aumentando. A grande questão é: por que, em pouco mais de duas décadas, a população carcerária brasileira aumentou tanto? O Estado de São Paulo é o maior responsável por esse
fenômeno. Hoje, o mais rico e desenvolvido Estado da Federação detém, sozinho, 1/3 de toda a população carcerária brasileira. Alguém
poderia imaginar que o Brasil – e mesmo São Paulo, interior e capital – tornou-se mais seguro com essa verdadeira febre de encarceramentos que explodiu no país, mas é o contrário: quanto mais prendem, mais a criminalidade aumenta.
Nesse sentido, o excessivo número de prisões e a superlotação dos espaços prisionais no Brasil foi tema do Relatório do Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária (GTDA) da Organização das Nações Unidas (ONU), que visitou o país em março de 2013, e atestou que o uso excessivo da prisão é uma das principais causas da superpopulação carcerária no país. Segundo o documento, isso ocorre em função da baixa aplicação, pelo Poder Judiciário, de medidas cautelares substitutivas à prisão, previstas na Lei 12.403, em vigor desde julho de 2011. Que apesar da emenda ao Código de Processo Penal em 2011 permitir a aplicação de medidas alternativas à detenção, o Grupo de Trabalho observou que não houve redução substancial no uso da detenção desde a introdução da emenda, diz o relatório do GTDA. Nos casos em que medidas como fianças são aplicáveis, detentos não têm condições de arcar com a quantia necessária. (REVISTA
CONSULTOR JURIDICO, 2014, disponível em http://www.conjur.com.br/2014-jan-14/numero-presos-brasil-aumentou-29-ultimos-cinco-anos, acesso em 09-06-2015).
O Grupo de Trabalho tomou conhecimento de que a privação de liberdade era imposta mesmo em situações em que o delito era considerado de menor gravidade, como furtos não violentos ou o não pagamento de pensão alimentícia, o que desperta sérias preocupações quanto à aplicação do princípio de proporcionalidade,
critica o documento. (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, 2014,
http://www.conjur.com.br/2014-jan-14/numero-presos-brasil-aumentou-29-ultimos-cinco-anos).
Segundo dados oficiais (CNJ/DPN), o Brasil tinha em 2007, 422.373 presos, número que subiu 6,8% (451.219) em 2008 e 4,9% (473.626) em 2009. Atualmente, o país conta com quase 574.027 mil presos (2013) – seguindo esse ritmo, estima-se que em uma década dobre a população carcerária brasileira. O Brasil é a terceira maior população carcerária do mundo, só fica atrás dos Estados Unidos (2,3 milhões de presos) e da China (1,7 milhões de presos). (INFOPEN, 2014).
A população carcerária brasileira compõe se de 93,4% de homens e 6,6% de mulheres. Em geral, são de jovens com idade entre 18 e 29 anos, afrodescendentes, com baixa escolaridade, sem profissão definida, baixa renda, muitos filhos e mãe solteira (no caso das mulheres). Em geral, praticam mais crimes contra o patrimônio (70%) e tráfico de entorpecentes (22%); A média das penas é de 4 anos. (INFOPEN, 2014).
Segundo Cezar R. Bitencourt (2001, p. 156-157) as deficiências apresentadas nas prisões são muitas:
a) maus tratos verbais ou de fato (castigos sádicos, crueldade injustificadas, etc.); b) superlotação carcerária (a população excessiva reduz a privacidade do recluso, facilita os abusos sexuais e de condutas erradas); c) falta de higiene (grande quantidade de insetos e parasitas, sujeiras nas celas, corredores); d) condições deficientes de trabalho (que pode significar uma inaceitável exploração do recluso); e) deficiência dos serviços médicos ou completa inexistência; f) assistência psiquiátrica deficiente ou abusiva (dependendo do delinquente consegue comprar esse tipo de serviço para utilizar em favor da sua pena); g) regime falimentar deficiente; g) elevado índice de consumo de drogas (muitas vezes originado pela venalidade e corrupção de alguns funcionários penitenciários ou policiais, que permitem o trafico ilegal de drogas); i) abusos sexuais (agravando o problema do homossexualismo e onanismo, traumatizando os jovens reclusos recém
ingressos); j) ambiente propicio a violência (que impera a lei do mais forte ou com mais poder, constrangendo os demais reclusos).
Segundo dados do InfoPen (2014), um único médico é responsável por 646 presos; cada advogado público é responsável por 1.118 detentos; cada dentista, por 1.368 presos; e cada enfermeiro, por 1.292 presos. Todavia, a Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determina que para cada grupo de 500 presos exista um médico, um enfermeiro, um dentista e um advogado. O descumprimento da lei não está apenas na assistência dos presos. Segundo a legislação cada detento deveria ter cela individual e área mínima de 6 metros quadrados. Mas a realidade é outra, pois nos cárceres há um verdadeiro amontoamento de presos, depósitos humanos, onde ficam apenas contidos, segredados.(http://atualidadesdodireito.com.br/neemiasprudente/2013/03/06/sistema -prisional brasileiro-desafios-e-soluções/, acesso em 21 de outubro de 2014).
Referindo-se a realidade prisional brasileira, segundo dados do INFOPEN (2014).
No Brasil, a (alta) taxa de reincidência criminal, se situa em torno de 70% (ante 16% na Europa). Como não há reeducação (aprimoramento humano e profissional), quando voltam ao convívio social, geralmente se enveredam novamente para o crime. Se torna um ciclo, pois quanto mais gente se prende, mais potenciais presos se está formando, mas com o diferencial de que a cadeia o “aprimorou” para o crime (escolas do crime). Assim, quando o preso sai da cadeia, vamos nos deparar com alguém mais perigoso, embrutecido e, obviamente, sem nenhuma condição de acesso ao mercado de trabalho. O estigma de cometer um delito acompanha o ex-detento por toda a vida e geralmente chega ao ouvido dos futuros patrões, inviabilizando a possibilidade de trabalho. A falta de oportunidades reserva basicamente uma única opção ao ex-presidiário: voltar a infringir a lei quando retorna ao convívio social. É como se a sociedade o empurrasse novamente para o mundo do crime. Há um preconceito de toda a sociedade. Isso tudo, sem dúvida, torna muito pouco provável a reabilitação. Triste realidade. Todavia, é preciso oferecer perspectiva de futuro ao preso, caso contrário, as penitenciárias vão seguir inchadas de reincidentes. (http://atualidadesdodireito.com.br/neemiasprudente/2013/03/06/sistema-prisional brasileiro-desafios-e-solucoes/, acesso em 21 de outubro de 2014).
Dessa forma, diante de todas as análises relatadas é possível verificar que as prisões na contemporaneidade aumentaram de forma significativa, sem perspectivas de melhoria. A expansão, hoje vista de modo muito negativo, não se deu de forma
abrupta, mas vem desenvolvendo de forma lenta e gradativa, o que vem produzindo efeitos extremamente negativos para os apenados e também para a sociedade.
1.4 O sistema de execução da pena privativa de liberdade no Brasil segundo a Lei de Execução Penal (LEP), dignidade humana e os direitos e deveres das mulheres presas.
No Brasil, o sistema de execução da pena privativa de liberdade é o progressivo. Segundo tal sistema são adotados diferentes regimes que são aplicados tendo em vista a quantidade e a natureza da pena imposta, bem como a condição de primário ou reincidente do condenado.
Neste sentido faz-se necessário observar o art. 33, paragrafo 1º, do código penal traz de forma taxativa os regimes que serão usados na execução da pena (VADE MECUM, 2013, p.526):
Art. 33 (...)
§ 1º Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Além da taxatividade dos regimes já expostos, a Lei de Execuções Penais (VADE MECUM, 2013, p.1.412) prevê em seu artigo 110 que: “O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade”. Isso faz-se necessário para que com o passar do cumprimento da condenação o apenado possa progredir de regime, conforme as peculiaridades previstas em lei que prevê o art. 112 da LEP (VADE MECUM, 2013, p.1.413)
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Neste mesmo sentido faz-se necessário destacar que a progressão de regime se dá a partir do cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos. Segundo Norberto Avena (2014, p.223) “o requisito objetivo trata-se do cumprimento de no mínimo de 1/6 da pena no regime anterior”. Ainda, cabe destacar que são observados 2/5 para crimes hediondos e 3/5 para crimes hediondos para apenado reincidente.
Quanto ao requisito subjetivo consiste numa análise sistemática do comportamento do sentenciado durante todo o período em que esteve cumprindo pena no regime prisional atual.
Entende-se que, como regra geral, para a devida observância a tal requisito, basta certidão expedida pelo órgão responsável do presídio em que o sentenciado está cumprindo pena, em que se esclarece todo o comportamento do indivíduo, bem como, a eventual existência de faltas disciplinares. Havendo também, a possibilidade da realização do exame criminológico para atendimento ao requisito subjetivo, sendo sua exigência uma faculdade do magistrado. Diante de tal fato, entendemos que o referido exame deve ser requerido somente em casos excepcionais, em que o indivíduo se demonstrou altamente perigoso e com grande potencial a cometer novos delitos, caso contrário, bastaria a simples certidão de
comprovação de bom comportamento. (Disponível em
http://felipeaugustos.jusbrasil.com.br/artigos/125559079/progressao-de-regime-uma-analise-a-vedacao-a-progressao-por-salto, acesso em 25-04-2015).
Sendo esse também o entendimento de RENATO MARCÃO, 2012, p.42.
Em razão das mudanças impostas com a Lei n. 10.792-2003, o artigo 112 da LEP exige apenas o cumprimento de um sexto da pena, como requisito objetivo para progressão, e a apresentação de atestado de boa conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, como requisito subjetivo. É o que basta para a progressão.
No mesmo sentido, CAPEZ, 2012, p.79:
compreende o bom comportamento, assim atestado pelo Diretor do estabelecimento carcerário. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, como autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária.
Embora haja a progressão de regime assegurada pelo legislador como acabamos de analisar não é suficiente para que ocorra a ressocialização dos
apenados, haja vista que o sistema é extremamente deficitário e faltam políticas públicas eficazes.
Diante dos regimes previstos na legislação surgem os estabelecimentos penais previstos na LEP, que de acordo com o regime será o local de execução da pena, apresentados nos artigos 87, 91, 93, da LEP (VADE MECUM, 2013, p.1.411-1.412, grifo nosso).
Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.
Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei. Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.
Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.
Nos artigos 82 e 83 a LEP (VADE MECUM, 2013, pg.1.411) relaciona de forma taxativa que os locais de cumprimento das penas privativas de liberdade devem constar nas respectivas casas prisionais para assegurar o mínimo de dignidade ao apenado, conforme segue.
Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.
§ 1° A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal § 2º - O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.
Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.
§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários. § 2o Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
§ 3o Os estabelecimentos de que trata o § 2o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.
§ 4o Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.
§ 5o Haverá instalação destinada à Defensoria Pública.
Ocorre que na pratica isso não acontece, pois os apenados são “jogados” no sistema prisional sem que sejam observadas as mínimas condições ao ser humano, em nenhum momento o Estado tem se preocupado com as pessoas que estão
nestes locais, havendo uma severa falha no sistema prisional que desse modo não tem nem como exigir com que os apenados saiam do cárcere e tenham uma visão diferente perante a sociedade.
Cabe salientar ainda, que dentre os problemas gerais do sistema prisional, há as questões pertinentes as mulheres que sofrem absurdamente com o sistema prisional deficitário que temos atualmente, haja vista que as mulheres, em muitos casos mães, devem ter algumas particularidades asseguradas na pratica, já que a lei especialmente a LEP e a Constituição Federal asseguram.
Neste sentido observamos o que a LEP apresenta em seu artigo 89 a seguinte redação, (VADE MECUM, 2013, p.1.411).
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.
Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:
I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.
Cabe ressaltar que desde o principio do século XVIII as prisões são veemente criticadas, denunciando que a prisão foi “o grande fracasso da justiça penal”, por uma série de defeitos, entre eles, segundo Foucault (2007. p. 221-223):
a) as prisões não diminuem a taxa de criminalidade; b) provocam a reincidência; c) não podem deixar de fabricar delinquentes, mesmo porque lhe são inerentes o arbítrio, a corrupção, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a exploração (dentro dela nascem e se desenvolvem as carreiras criminais); d) favorecem a organização de um meio de delinquentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; e) as condições dadas aos detentos libertados condenam-os fatalmente à reincidência; f) a prisão fabrica indiretamente delinquentes, ao fazer cair na miséria à família do detento.
Para fazer efetiva a função de reintegração social do apenado a LEP traz um conjunto de direitos e deveres que estão expressos e que fazem com que no mínimo no plano fático seja respeitada, isso não quer dizer que na pratica isso acontece.
Neste contexto podemos relacionar os deveres e direitos dos apenados expressos nos artigos 38 a 43 da LEP (VADE MECUM, 2013, p.1.406, grifo nosso), os quais estão estabelecidos em ordem que podem ser vistos abaixo.
São definidos como deveres do preso:
Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal.
Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.
Por outro lado, a LEP traz como direitos aos presos o respeito a sua integridade física e moral, entre tantos outros, abaixo relacionados:
Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
