Colisão de direitos fundamentais
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(2) 112. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. 1.. INTRODUÇÃO Não é novo, para a doutrina e a jurisprudência, o problema da colisão entre os direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem e as liberdades de expressão e informação. Com efeito, muito já se discutiu sobre o tema, como relata Edilsom Pereira de Farias (2000), elencando diversas construções doutrinárias e casos julgados por vários Tribunais do planeta, abarcando principalmente a aludida colisão de direitos em casos em que a publicação de matérias jornalísticas por veículos de comunicação de massa ameaçava os direitos da personalidade de alguém. Entretanto, ainda é incipiente o debate com relação ao referido problema quando a colisão entre os citados direitos da personalidade e as liberdades de informação e expressão ocorre no âmbito na rede mundial de computadores. Embora seja certo que as construções doutrinárias e jurisprudenciais já produzidas mostrem-se aplicáveis em parte nestes casos, não é menos correto afirmar que as colisões entre os direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem e as liberdades de expressão e informação, quando ocorrem no âmbito da rede mundial de computadores, apresentam peculiaridades ainda não debatidas profundamente na doutrina e na jurisprudência. É a este debate que o presente trabalho pretende contribuir.. 2.. A REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES - INTERNET Antes de prosseguir-se no estudo do objeto propriamente dito deste trabalho, é importante estabelecer um conceito do que seja a rede mundial de computadores, popularmente conhecida como Internet1. Para Eury Pereira Luna Filho (apud MORI, 2001, p. 62), a rede mundial de computadores (doravante apenas Internet) “consiste de um conjunto de tecnologias para acesso, distribuição e disseminação de informação em redes de computadores”. Já para Enrique de Alarcón Álvarez (apud PEREIRA, 2003, p. 34), a Internet é uma “agrupação de redes informáticas interconectadas de todo o mundo que permite a comunicação entre milhões de usuários de todo o planeta”2. 1 Apesar do vocábulo “Internet” ter origem no idioma inglês, sua incorporação ao vocabulário luso já se deu de forma completa e definitiva, como comprovam sua inclusão em dicionários de língua portuguesa (FERREIRA, 2004). Por isso, o referido vocábulo não será grafado com qualquer forma de grifo, uma vez que não se trata mais de estrangeirismo. 2 Tradução livre. Em espanhol, no original: “agrupación de redes informáticas interconectadas de todo el mundo que permiten la comunicación entre millones de usuarios de todo el planeta”.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(3) Tiago Gomes Fernandes. Sobre o tema, Tatiana Malta Vieira (2007) leciona: [...] a internet não consiste apenas em uma rede informática internacional, mas em uma interconexão de várias redes por meio do denominado protocolo TCP/IP (transmission control protocol/internet protocol) – uma espécie de língua comum que permite a comunicação entre as redes, quaisquer que sejam as suas características tecnológicas. (VIEIRA, 2007, p. 212).. O magistrado Antônio Jeová Santos (2001) faz uma interessante comparação entre a Internet e a Ágora da cidade grega: Na cidade grega antiga, Ágora era a praça onde se reunia a assembléia do povo, mas o aspecto primordial era a compra e vencia, o exercício da mercancia na praça. Mas, vem da Grécia antiga a idéia de que a praça é do povo. Participavam da assembléia do povo todos os gregos que tivessem mais de 30 anos, desde que, anteriormente, tivessem sido admitidos à refeição pública e que tivessem recebido ensinamentos segundo as leis. No ensinamento de Gustave Glotz, segundo o regime constitucional das cidades, o conjunto do povo não exerce qualquer direito político, ou, pelo contrário, dispõe de todos eles; entretanto, o direito de reunir-se é sempre indispensável. Para essa reunião, chamada Ágora, impunha-se a existência de uma praça pública que tinha o mesmo nome. Ela era, antes de tudo, o lugar do mercado. Em quase todas as cidades, diz Aristóteles, havia necessidade de vender ou comprar para satisfazer necessidades mútuas; esse era o meio mais expedito de que um Estado podia dispor para suprir as próprias necessidades e parece que foi esse o motivo determinante que levou os homens a se reunirem em sociedade. A praça destinada a servir de mercado deveria, portanto, estar localizada de tal maneira que facilitasse o transporte de tudo o que chegasse por mar ou proviesse do interior, e as comodidades que ela oferecia às operações de abastecimento geralmente atraiam pessoas para os lugares próximos do mercado. Mas a praça não era apenas o lugar das transações comerciais; aos comerciantes e sua clientela misturavam-se curiosos e desocupados. Em qualquer hora do dia, era o lugar de encontro onde se passeava ao ar livre, onde se ficava sabendo das novidades, onde se discutia política, onde se formavam opiniões. A Agora, portanto, preenchia todos os requisitos para servir às assembléias plenárias, não somente aquelas convocadas pelo rei ou pelos chefes da aristocracia para tomarem conhecimento das resoluções fixadas na cúpula, senão também aquelas que deliberam com plena soberania. Se avançarmos no tempo imaginando como seria uma Ágora grega, primeiro com vendedores e compradores e depois, servindo como ponto de manifestação das pessoas, e imaginarmos a Internet em que produtos e serviços são oferecidos numa espécie de marketing eletrônico e pessoas se manifestam por meio de páginas web, nos emails, chats e fóruns de discussão, estamos em plena Ágora informática. (SANTOS 2001, p. 17-18).. Entretanto, o conceito de Beatriz Parra Pérez, Juan Llovet, Julián Martinez e Carlos Esebbag mostra-se mais apropriado à compreensão do que seja a Internet. Para os citados autores (apud PEREIRA, 2003, p. 34), a Internet é “uma rede mundial de redes de computadores que permite a estes comunicarem-se de forma direta e transparente, compartilhando informações e serviços ao longo da maior parte do mundo”3.. 3 Tradução livre. Em espanhol, no original: “una red mundial de redes de ordenadores que permite a éstos comunicarse de forma directa y transparente, compartiendo información y servicios a lo largo de la mayor parte do mundo”.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 113.
(4) 114. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. 3.. SITUAÇÃO-PROBLEMA O estudo da colisão entre os direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem e as liberdades de expressão e informação far-se-á a partir da análise de uma situação-problema (caso concreto hipotético) em que ocorre a citada colisão. A situação-problema consiste nos seguintes fatos4: •. Um cinegrafista espanhol filma uma famosa celebridade brasileira e seu namorado, também brasileiro, dentro das águas de um balneário espanhol em atos que aparentam ser de atividade sexual;. •. As imagens dos atos do casal não foram captadas acidentalmente, ou como parte da paisagem; ao revés, o cinegrafista buscou apenas e tãosomente a captação das imagens do casal, consciente da fama da brasileira;. •. As imagens da gravação são divulgadas em programa de televisão espanhol, que por sua vez é gravado por telespectadores;. •. O vídeo da gravação do programa televisivo espanhol contendo as imagens dos atos do casal é veiculado na Internet por diversos meios, entre eles correntes de correio eletrônico5 e um sítio de armazenamento e divulgação gratuita de vídeos6;. •. Alegando violação de seus direitos da personalidade, o casal ingressa com uma ação perante o Poder Judiciário brasileiro requerendo que o sítio de armazenamento e divulgação gratuita de vídeos que hospeda7 o vídeo contendo as imagens dos seus atos (doravante apenas “o vídeo”) seja compelido a deixar de disponibilizá-lo aos usuários8;. •. O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de antecipação de tutela feito pelo casal, que interpôs agravo de instrumento da decisão;. •. O órgão colegiado de segundo grau, analisando o agravo interposto, deu provimento ao pedido e determinou ao sítio de armazenamento e divulgação gratuita de vídeos (doravante apenas “o sítio”) que impe-. 4 Os fatos não são hipotéticos. Entretanto, como não há certeza se os autos do processo correm ou não em segredo de justiça, não se fará referência aos nomes dos envolvidos, em respeito à ética científica. 5 As correntes de correio eletrônico são a versão informatizada das antigas correntes de cartas. Funcionam da seguinte maneira: uma pessoa envia, por meio de correio eletrônico (ou, vulgarmente, e-mail), uma mensagem, que pode conter textos, imagens, sons, vídeos, programas de informática e qualquer outro conteúdo capaz de ser digitalmente armazenado, a vários destinatários (geralmente, seus contatos pessoais). Os destinatários da mensagem, por sua vez, reenviam a mensagem que receberam para vários outros destinatários, fazendo com que o conteúdo da mensagem seja do conhecimento de grande número de pessoas em curto espaço de tempo. 6 Um dos principais, e talvez o mais utilizado, serviço da Internet é a World Wide Web, por meio do qual o usuário da Internet tem acesso a documentos armazenados em computadores distribuídos por toda a Internet. Tais documentos podem permitir o acesso do usuário a qualquer tipo de conteúdo que possa ser digitalmente armazenado. O conjunto destes documentos com idêntica localização lógica na Internet é chamado de sítio. Um sítio pode oferecer diversas informações e serviços, gratuitamente ou mediante pagamento. 7 No linguajar técnico da informática, “hospedar” um arquivo significa disponibilizar espaço para que este arquivo seja armazenado em computadores permanentemente conectados à Internet (servidores), de forma a permitir que o usuário que “hospedou” tal arquivo possa ter acesso a ele em qualquer computador conectado a Internet a qualquer tempo. Este usuário pode, ainda, permitir que outros usuários, ou qualquer usuário, tenham acesso ao arquivo “hospedado”. 8 No caso real, outros dois sítios da Internet também figuram no pólo passivo da ação. Neste caso, o pedido é para que tais sítios deixem de disponibilizar aos seus usuários a direção lógica (ou, vulgarmente, link) em que pode ser encontrado o vídeo que retrata os atos dos autores da ação. Entretanto, o problema que se pretende estudar neste trabalho referese apenas ao sítio de armazenamento e divulgação gratuita de vídeos.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(5) Tiago Gomes Fernandes. disse que seus usuários utilizassem seus serviços para divulgar o vídeo; •. Ao executar a tutela antecipada concedida, o Juízo de primeiro grau, diante da impossibilidade tecnológica de instalação de filtros nos computadores do sítio que impedissem que seus usuários utilizassem de seus serviços para divulgar o vídeo, acabou por determinar o bloqueio total do acesso ao sítio pelos usuários brasileiros da Internet;. •. Apesar do bloqueio, o vídeo continuou sendo divulgado por meio da Internet, utilizando-se os usuários para esta divulgação de correntes de correio eletrônico e outros sítios que não o bloqueado;. •. O órgão colegiado de segundo grau, revendo a decisão do Juízo de primeiro grau, determinou o desbloqueio do sítio, mas manteve a tutela antecipada concedida;. •. Analisando o mérito da questão, o Juízo de primeiro grau rejeitou os pedidos alegando que o casal tacitamente autorizou a captação e divulgação de sua imagem ao expor-se em local público, e cassou a tutela antecipada concedida;. •. O órgão colegiado de segundo grau, em apreciação de agravo de instrumento interposto pelo casal, entendeu que o Juízo de primeiro grau, ao cassar a antecipação de tutela deferida, afrontou decisão de órgão hierarquicamente superior, e manteve a tutela antecipada concedida;. •. Em apreciação de recurso de apelação, o órgão colegiado de segundo grau reformou a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, confirmando a tutela antecipada antes deferida, ao argumento de que a divulgação do vídeo viola a intimidade do casal.. Colocada a situação-problema, passa-se a perquirir acerca da solução jurídica que o caso requer, não sem antes fazer um breve, mas necessário, estudo dos direitos fundamentais envolvidos na situação-problema e dos métodos de solução dos conflitos que surgem entre eles.. 4.. DIREITOS FUNDAMENTAIS À PRIVACIDADE, À INTIMIDADE, À VIDA PRIVADA, À HONRA E À IMAGEM Os direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, parte do conjunto dos chamados “direitos da personalidade”, são direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Embora a doutrina brasileira considere que a Constituição Federal prevê o direito à privacidade (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 377), apesar de não estar expressamente consignado no inciso X do artigo 5.º da Constituição Federal, há controvérsia quanto ao seu conteúdo: parte da doutrina trata direito à privacidade como sinônimo de direito à intimidade (SILVA NETO, 2001, p. 20; FARIAS, 2000, p. 138), outra. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 115.
(6) 116. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. parte identifica direito à privacidade com direito à vida privada (PEREIRA, 2003, p. 125) e uma terceira corrente aduz que o direito à privacidade é um gênero do qual são espécies o direito à intimidade e o direito à vida privada (VIEIRA, 2007, p. 30). Ao direito à privacidade pode-se reconhecer duas acepções: a negativa, segundo a qual o direito à privacidade é o direito de cada pessoa de que o Estado e os outros indivíduos abstenham-se de imiscuir-se na sua intimidade e vida privada; e a positiva, segundo a qual o direito à privacidade também confere a cada pessoa a faculdade de controlar a correição, a circulação e o destino de dados e informações pessoais. Para a teoria alemã das esferas, os conteúdos da vida de cada indivíduo preservados pelo direito à privacidade então divididos em esferas concêntricas. A mais externa das esferas traz em si todo o conteúdo protegido pelo direito à privacidade. Os conteúdos que estão apenas dentro desta esfera mais externa são os conteúdos protegidos pelo direito à vida privada. Dentro da esfera mais externa encontra-se uma esfera intermediária, cujos conteúdos são aqueles protegidos pelo direito à intimidade. No interior da esfera intermediária encontra-se ainda a menor das esferas, cujos conteúdos são aqueles protegidos pelo segredo. Parte da doutrina trata como sinônimas as expressões “intimidade” e “vida privada”, ambas constantes do rol de direito protegidos pelo inciso X do artigo 5.º da Constituição Federal. Entretanto, tal entendimento parte do pressuposto de que a Constituição pode conter palavras inúteis ou redundantes, o que é refutado pela moderna hermenêutica constitucional (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 113). Sendo assim, tem-se que o direito à vida privada protege todos os conteúdos que a pessoa não quer que sejam de domínio público, enquanto o direito à intimidade protege conteúdos mais íntimos, que a pessoa confia a um número limitado de outras pessoas. Desta forma, a intimidade pode ser considerada uma espécie da vida privada, pois os conteúdos que protege estão contidos nos conteúdos protegidos pela vida privada (MORAES, 2007, p. 128). O direito à honra protege tanto a honra objetiva como a honra subjetiva de cada pessoa. A honra objetiva é a reputação, o bom nome do qual a pessoa goza. Já a honra subjetiva é o conceito que cada pessoa tem de si mesma (FARIAS, 2000, p. 134135). O direito à imagem protege a pessoa contra a reprodução e difusão não autorizadas de seus traços físicos (ZANNONNI; BÍSCARO apud FARIAS, 2000, p. 148). Como todo direito fundamental, o direito à honra não é absoluto, mas, ao revés, tem. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(7) Tiago Gomes Fernandes. limites. O primeiro destes limites é a faculdade que cada pessoa tem de autorizar a reprodução e difusão de seus traços físicos. O segundo consiste na possibilidade de reproduzir-se e/ou difundir-se os traços físicos de um indivíduo sem sua autorização quando os interesses da coletividade nesta reprodução e/ou difusão forem maiores que o interesse particular daquele cujos traços físicos foram reproduzidos ou difundidos de obstar tal reprodução e/ou difusão (FARIAS, 2000, p. 152).. 5.. LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO A doutrina é uníssona em afirmar que não se pode falar em Estado Democrático de Direito que não garanta aos seus cidadãos as liberdades de expressão e de informação, enquanto corolários do valor da liberdade (FARIAS, 2000, p. 159). Parte da doutrina trata as liberdades de expressão e informação como um só direito, a liberdade de expressão (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 360-361). Outra parte, entretanto, trata-as como direitos com conteúdos diferentes (FARIAS, 2000, p. 163). Para estes, enquanto a liberdade de expressão garante a todo cidadão a oportunidade de manifestar e difundir seus juízos de valor, a liberdade de informação garante a todo cidadão a oportunidade de noticiar a ocorrência de fatos, bem como de ser informado de tal ocorrência. Também as liberdades de expressão e de informação não são direitos absolutos ou ilimitados mas, ao revés, sofrem restrições. Assim, quanto à liberdade de expressão, são vedados a manifestação anônima, violenta, que gerem violenta quebra da ordem, pornográficas ou que se configurem como discurso de ódio (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 366-371). Já a liberdade de informação não protege a difusão de notícias falsas (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 371). Ambas as liberdades (de expressão e de informação) também sofrem restrições impostas pelo direito à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, como se verá a seguir.. 6.. COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS As normas constitucionais inserem no ordenamento jurídico os valores escolhidos pelo constituinte para reger os atos e relações jurídicas submetidos ao ordenamento jurídico daquele Estado (NOVELINO, 2007, p. 67). As normas constitucionais, segundo a doutrina pós-positivista, classificam-se em regras e princípios (NOVELINO, 2007, p. 71).. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 117.
(8) 118. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. As regras são as normas que, em termos categóricos, proíbem, permitem ou exigem algo. Não podem ser cumpridas parcialmente e o conflitos entre duas regras aplicáveis ao mesmo caso concreto resolve-se no plano da validade: apenas uma das regras em conflito deve ser considerada válida e aplicada ao caso concreto. Os conflitos entre regras são resolvidos pelos critérios hierárquico, da especialidade e cronológico. Já os princípios são normas que exigem a satisfação de determinado bem jurídico na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Por isso são chamados de mandatos de otimização (conceito de Robert Alexy) e sua aplicação ao caso concreto pode-se dar em diferentes graus, conforme as circunstâncias (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 284). Os conflitos entre princípios são resolvidos pelo método da ponderação de princípios. Uma vez que os direitos fundamentais estão previstos em normas constitucionais da espécie princípios, eventuais conflitos entre estes direitos serão resolvidos pela ponderação de princípios (FARIAS, 2000, p. 121). Os direitos fundamentais podem colidir com outros direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos (FARIAS, 2000, p. 116-118). Identificada a colisão de direitos fundamentais, deve-se, antes de realizar a ponderação de princípios propriamente dita, verificar se a colisão não é apenas aparente, ou seja, deve-se verificar se no caso concreto há verdadeira intersecção entre os âmbitos de proteção dos direitos fundamentais (ou outro valor constitucionalmente protegido) envolvidos na colisão ou se, ao revés, uma (ou mais) das pretensões colidentes não está protegida pelo direito invocado. Se for este o caso, não há necessidade de realização da ponderação de princípios propriamente dita, uma vez que a colisão não existe (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 341). Caso, entretanto, verifique-se autêntica colisão de princípios, será necessário realizar a ponderação de princípios, ou seja, estabelecer, no caso concreto, qual dos princípios deve prevalecer, de acordo com os princípios da unidade da Constituição, da concordância prática e da proporcionalidade (FARIAS, 2000, p. 122-124).. 7.. SOLUÇÃO JURÍDICA DO CASO Como colocado anteriormente, os direitos fundamentais estão, geralmente, previstos em princípios constitucionais. Logo, a solução do caso concreto passa, fundamentalmente, pela análise da colisão de princípios nele ocorrida.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(9) Tiago Gomes Fernandes. Como já exposto, a primeira etapa da análise da colisão de princípios é verificar se a colisão não é meramente aparente, ou seja, verificar se o exercício de um dos direitos realmente viola conteúdo de outro direito fundamental.. 8.. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA Cabe identificar, primeiramente, se a divulgação do vídeo viola o direito à intimidade e à vida privada do casal. Embora pareça bastante claro que as atividades sexuais estejam protegidas como pertencentes não só ao âmbito da vida privada do casal, mas também ao âmbito da intimidade, mais restrito, cabe recordar que nenhum direito é absoluto, ainda que fundamental, e que embora seja juridicamente impossível uma renúncia total e irrevogável aos direitos da personalidade, é possível que a pessoa consinta na violação de um ou mais destes direitos, ainda que de forma parcial e podendo revogar o consentimento a qualquer tempo, neste caso indenizando os prejudicados pela revogação pelas perdas e danos que dela advierem. Neste sentido, Paulo José da Costa Júnior (apud MORI, 2001, p. 56) leciona que “penetrar na esfera da intimidade por solicitação ou a convite do seu titular, seria tudo, menos crime de indiscrição”, no que é seguindo por Vânia Siciliano Aieta (apud MORI, 2001, p. 56), para quem o consentimento do titular do direito à intimidade e à vida privada “retira a ‘invasão da intimidade’ do universo da ilegalidade, conferindo ao ‘ato invasor’ um status de ato juridicamente perfeito, a partir da sua anuência”. Tal consentimento pode dar-se de forma expressa ou tácita. Esta ocorre “quando for dedutível do comportamento do titular do direito” (MORI, 2001, p. 57), ou seja, “quando o comportamento do titular for compatível com uma postura de anuência”. No caso em questão, fica claro que o casal, por seu comportamento, consentiu tacitamente com a intromissão em sua intimidade. Quem realiza atividades sexuais em local público, como era a praia onde os atos foram filmados, compartilha de sua intimidade com eventuais espectadores, tacitamente convidando-os a invadir sua intimidade. Neste sentido, Sílvia Simões Soares (2007, p. 188) afirma “que a conduta dos autores em local público e na presença de muitas pessoas não lhes permite invocar um direito à privacidade ou à intimidade de que abdicaram”.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 119.
(10) 120. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. Sendo assim, tem-se que os direitos à intimidade e à vida privada do casal, espécies do direito à privacidade, não foram violados na situação-problema colocada, uma vez que o casal tacitamente “abriu mão” da proteção conferida por estes direitos ao expor sua intimidade em local público.. 9.. DIREITO À HONRA À princípio, também o direito à honra do casal não foi violado pela divulgação do vídeo, uma vez que os fatos divulgados são verdadeiros, incluindo-se assim a divulgação na “exceção da verdade”, circunstância que exclui a ilicitude do ato que viola a honra. Há que perquirir, entretanto, se os fatos divulgados estão protegidos pelo chamado “segredo da desonra”, ou seja, se mesmo sendo verdadeiros os fatos contidos no vídeo, sua divulgação consiste em violação do direito à honra do casal. Poder-se-ia afirmar que sim, uma vez que o vídeo retrata ato vexatório realizado pelo casal que pode afetar-lhes o bom nome e a reputação, atingindo, assim, sua honra objetiva. Em suporte a esta assertiva, poder-se-ia alegar ainda que não há qualquer interesse público e/ou coletivo em conhecer os fatos retratados no vídeo. Entretanto, poder-se-ia também afirmar que os fatos divulgados não estão protegidos pelo segredo da desonra, já que não há qualquer imputação de qualidade ou fato desonroso ao casal no vídeo, tanto é que eles não se sentiram constrangidos em realizar tais atos em local público.. 10. DIREITO À IMAGEM Não se pode também, sem assumir posição controvertida, afirmar que a divulgação do vídeo viola o direito à imagem do casal, entendido este como “faculdade que toda pessoa tem para dispor de sua aparência, autorizando ou não a captação e difusão dela” (ZANNONNI; BÍSCARO apud FARIAS, 2000, p. 148), como já mencionado anteriormente. Isso porque é defensável que o comportamento do casal implicou em consentimento tácito à utilização de sua imagem, consentimento este que, como já estudado, configura uma limitação ao direito à imagem. Para Paulo Gustavo Gonet Branco (2008), a pessoa que é fotografada ou filmada em local público tacitamente consente na utilização de sua imagem, desde que esta seja retratada apenas como parte de um todo maior, sem destaque. Entretanto, para es-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(11) Tiago Gomes Fernandes. te mesmo autor, quando a fotografia ou filmagem visa retratar apenas e tão-somente a imagem da pessoa, e não a paisagem da qual a imagem da pessoa faz parte, como em nossa situação-problema, há controvérsia acerca da existência de violação do direito à imagem da pessoa retratada em caso de divulgação da imagem. Neste sentido, o citado autor menciona casos muito semelhantes ocorridos na França e no Brasil, em que mulheres foram retratadas em praias públicas com os seios desnudos, que tiveram soluções diversas: enquanto o Judiciário francês reconheceu que houve violação do direito à imagem da banhista retratada pela divulgação da imagem sem sua autorização expressa, não reconhecendo que houvera consentimento tácito naquele caso, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro entendeu que a banhista havia tacitamente consentido com a divulgação jornalística de foto sua com os seios desnudos ao permanecer assim em local público. A doutrina, entretanto, parece majoritariamente entender que, em situações como as relatadas no parágrafo anterior e na situação-problema estabelecida para o presente trabalho, não há consentimento tácito da pessoa retratada para a divulgação de sua imagem. Isso porque o consentimento para a divulgação da própria imagem também encontra limites, como relata Zulmar Antonio Fachin (apud ARATA JÚNIOR, 2007): O consentimento para uso da imagem, seja tácito ou expresso, gratuito ou mediante pagamento, tem limites. O Professor De Cupis estabelece hipóteses e limites para o uso da imagem: a) alguém permite ser retratada para deixar uma recordação a determinada pessoa: o retrato não pode rodar o mundo, pois a pessoa ao consentir que fosse tirada a fotografia, o fez para um fim determinado e não para outros fins; b) se a pessoa consente em divulgar a própria imagem por um modo, sua imagem não pode ser divulgada por outro (ex.: consente tirar a foto para uma vitrine e não pode ser usada para cartão postal); c) se a pessoa consente ter a imagem usada por determinado tempo, não pode a publicidade durar indefinidamente; d) se a pessoa consente divulgar a imagem perante certas pessoas, perante os outros resta inalterado o direito à imagem. (ARATA JÚNIOR, 2007, p. 94, grifo nosso).. Na linha de argumentação do citado professor, pode-se afirmar que o casal consentiu em divulgar sua imagem para os expectadores presentes à praia no momento em que realizaram as atividades retratadas no vídeo. Deste consentimento, entretanto, não se pode presumir um outro, qual seja, o consentimento para que as atividades realizadas fossem filmadas e divulgadas. Por outro lado, a celebridade envolvida no fato tem seu direito à imagem restringido em face de sua notoriedade (FARIAS, 2000, p. 153). Entretanto, seu namorado não é pessoa notória: seu direito à imagem tem, portanto, extensão idêntica ao de qualquer anônimo e maior do que a do direito à imagem das celebridades. Destas assertivas. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 121.
(12) 122. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. poder-se-ia afirmar, então, que o vídeo viola apenas o direito à imagem do rapaz retratado no vídeo, não havendo violação ao direito à imagem da celebridade já que ela tem esse seu direito restringido. Todavia, afirmar que as pessoas notórias têm seu direito à imagem restringido não significa que estas pessoas são completamente desprovidas do direito à imagem. O que ocorre é que o direito à imagem das celebridades tem uma extensão menor do que o direito da imagem das pessoas que não desfrutam de notoriedade, mas não que o direito à imagem das pessoas notórias inexiste. Neste sentido, para que não haja violação ao direito à imagem da pessoa notória, “a divulgação da imagem [...] deve cumprir uma finalidade informativa” (FARIAS, 2000, p. 154). E a divulgação da imagem cumpre sua “finalidade informativa” quando atende a pretensão do público de ser informado de fatos que sejam do interesse público. Assim, como já dissemos anteriormente, a restrição ao direito à imagem só pode ocorrer quando a violação do interesse privado da pessoa pela divulgação da imagem for menos gravoso do que seria a violação do interesse público se a imagem não fosse divulgada. Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008) faz a necessária distinção entre interesse público e interesse do público: Decerto que interesse público não é conceito coincidente com o de interesse do público. O conceito de notícias de relevância pública enfeixa as notícias relevantes para decisões importantes do indivíduo na sociedade. Em princípio, notícias necessárias para proteger a saúde ou a segurança pública, ou para prevenir que o público seja iludido por mensagens ou ações de indivíduos que postulam a confiança da sociedade têm, prima facie, peso apto para superar a garantia de privacidade. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 383, grifo do autor).. Na situação-problema proposta, embora haja grande interesse do público no conhecimento do conteúdo do vídeo, haja vista a sua natural curiosidade em conhecer aspectos particulares da vida das celebridades, não há qualquer interesse público, tomado este no conceito acima citado, no conhecimento dos fatos retratados no vídeo. Tem-se, portanto, que a se reconhecer que o comportamento do casal não ensejou tácito consentimento com a divulgação de suas imagens realizando atividade sexual, tal divulgação violou o seu direito à imagem, embora não tenha violado seu direito à intimidade ou à vida privada. Neste sentido, conclui Sílvia Simões Soares (2007): Entendo, entretanto, que a conduta dos autores em local público e na presença de muitas pessoas não lhes permite invocar um direito à privacidade ou à intimidade de. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(13) Tiago Gomes Fernandes. que abdicaram. Apesar disso, diferenciando o direito à imagem do direito à privacidade, concordo que não houve autorização tácita para o uso das imagens, uma vez que os autores sequer tinham consciência de que estavam sendo filmados. Também não se pode afirmar que o fato de a autora ser “famosa” limita seu direito à imagem em situações que não se relacionam em absoluto à sua vida pública. Existe ainda uma enorme diferença entre expor-se em local público durante certo tempo para um certo número de pessoas e ter sua imagem exposta na Internet para pessoas do mundo todo, por tempo indefinido. O fato de os autores terem incorrido na primeira situação não permite presumir que concordem em sofrer a segunda. A proteção exagerada que se oferece à liberdade de imprensa encobriria, na verdade, o desejo de proteção de um "direito à fofoca", pois o enlace amoroso dos autores não é informação de interesse público que deva ser noticiada, mas fato privado da vida deles, ainda que ocorrido em ambiente público. Não há, efetivamente, nenhuma razão para atuação da imprensa nesse contexto. Em vista destas informações, é possível argumentar que os autores sofreram a violação de seu direito à imagem, mas não de sua privacidade, de que abdicaram. Da divulgação indiscriminada e sensacionalista da imagem do casal em situação de risco à sua reputação surge o dano, de natureza moral, experimentado pelos autores. “A ocorrência do dano [...] é presumida, resultando tão-somente da vulneração do direito à imagem”. (SOARES, 2007, p. 188).. 11. LIBERDADES DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO Verificou-se que, a depender da corrente doutrinária adotada, pode-se afirmar que o casal teve seu direito à imagem violado pela divulgação do vídeo. Cabe agora verificar se a divulgação do vídeo ocorreu em legítimo exercício das liberdades de expressão e informação ou, ao contrário, se a divulgação deu-se a descoberto da proteção conferida pelas citadas liberdades. Caso seja verificado que a divulgação deu-se no legítimo exercício das liberdades de expressão e informação, será necessário passar à segunda etapa do procedimento de resolução de colisão de direitos fundamentais, como estudado anteriormente. Como já vimos, a liberdade de expressão “é atualmente entendida como um direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade de manifestar livremente o próprio pensamento, idéias e opiniões através da palavra, escrito, imagem ou qualquer outro meio de difusão” (FARIAS, 2000, p. 162). Assim, e de acordo com a distinção antes adotada entre liberdade de expressão e liberdade de informação, o objeto da liberdade de expressão são as idéias, as opiniões e os juízos de valor em geral. Por essa liberdade assegura-se ao cidadão o seu direito de expressar livremente e independentemente de censura prévia os seus juízos de valor sobre qualquer assunto. Na situação-problema colocada, a divulgação do vídeo não importou em divulgação de qualquer juízo de valor por parte de seu autor. O vídeo apenas retrata um. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 123.
(14) 124. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. fato ocorrido, não havendo falar aqui em exercício da liberdade de expressão por seu autor. Uma vez que o vídeo retrata a ocorrência de um fato, sua divulgação está, então, a princípio, protegida pela liberdade de informação, entendida esta enquanto faculdade juridicamente assegurada a todo cidadão de divulgar a ocorrência de fatos, por um lado, e de ser destes fatos informado, por outro lado. Entretanto, como visto, a liberdade de informação, apesar de seu status de garantia da ordem democrática, sofre também limitações. A primeira limitação, como já colocado, refere-se à veracidade da informação veiculada: a divulgação de fatos inverídicos não é garantida pela liberdade de informação. Na situação-problema colocada, o vídeo divulgado era verdadeiro, tanto que o casal jamais faz qualquer alegação de falsidade do conteúdo do vídeo. Não há, portanto, falar que a divulgação deu-se a descoberto da proteção da liberdade de informação por veicular informação inverídica. Outras limitações à liberdade de informação são as impostas pelos direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. Neste sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008) faz a seguinte advertência (lembre-se que o citado autor não faz distinção entre as liberdades de expressão e informação): O ser humano não pode ser exposto – máxime contra sua vontade – à mera curiosidade de terceiros, para satisfazer instintos primários, nem pode ser apresentado como instrumento de divertimento alheio, com vistas a preencher o tempo de ócio de certo público. Em casos assim, não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 375).. É legítimo concluir, então, que é vedada a divulgação de toda informação que diga respeito a aspectos da privacidade, da intimidade ou da vida privada de alguém, ou que macule sua honra ou retrate sua imagem sem sua autorização? A resposta é negativa. Neste caso, como já afirmado mais de uma vez neste trabalho, há que perquirir qual interesse será violado de forma menos gravosa: o interesse privado do indivíduo, caso a divulgação ocorra, ou o interesse público, caso a divulgação seja obstada. Na situação-problema colocada, não havia qualquer interesse público na divulgação do vídeo, como já anteriormente colocado. Havia, entretanto, interesse privado em que a divulgação do vídeo não ocorresse. Sendo assim, há que reconhecer que a divulgação do vídeo ocorreu a descoberto da proteção da liberdade de informação.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(15) Tiago Gomes Fernandes. Neste sentido, leciona Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008): É importante frisar que não basta a veracidade da notícia sobre um indivíduo para que se legitime a divulgação. Cobra-se, além disso, que a divulgação não se destine meramente a atender à curiosidade ociosa do público, mas que vise a se constituir em elemento útil a que o indivíduo que vai receber o informe se oriente melhor na sociedade em que vive. Haverá sempre, ainda, que aquilatar o interesse público com o desgaste material e emocional para o retratado, num juízo de proporcionalidade estrita, para se definir a validez da exposição. Essas guias no assunto servem não apenas para o político, como também para o artista de renome ou para o desportista exitoso. Em relação a eles também pode haver interesse em conhecer aspectos das suas vidas determinantes para a conquista do estrelato, que podem inspirar a tomada de decisões vitais por quem recebe as notícias. Entende-se que é possível a divulgação de aspectos da vida privada da pessoa pública que influíram na sua formação, como a sua origem, os estudos, trabalhos, desafios vividos e predileções que demonstrem pendores especiais. Certamente, porém, que notícias sobre hábitos sexuais ou alimentares exóticos de um artista não se incluem nesse rol de matérias de interesse público, remanescendo aí o direito preponderante ao resguardo da intimidade. Fatos desvinculados do papel social da figura pública não podem ser considerados de interesse público, não ensejando que a imprensa invada a privacidade do indivíduo. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 383-384, grifo nosso).. Uma vez reconhecido que a divulgação do vídeo não constituiu legítimo exercício da liberdade de informação, não há falar em colisão de direitos fundamentais, pois o único direito fundamental reconhecido foi o direito à imagem do casal.. 12. A TUTELA INIBITÓRIA COMO FORMA DE SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA Reconhecida a violação do direito à imagem do casal pela divulgação do vídeo, bem como que tal divulgação não constituiu legítimo exercício da liberdade de informação, resta claro a existência de direito à reparação do casal pela violação de seu direito. Ainda que a existência de responsabilidade do sítio em casos como os da situação-problema seja controvertida, o debate acerca da existência ou não de tal responsabilidade transborda os objetivos do presente trabalho, para o qual é suficiente a conclusão de que o direito à imagem do casal foi violado pela divulgação do vídeo. Entretanto, cumpre fazer algumas considerações acerca da pretensão deduzida em juízo na situação-problema colocada, bem como o seu acolhimento pelo órgão colegiado de segundo grau que julgou os agravos de instrumento e o recurso de apelação interpostos. Como já narrado, o órgão colegiado de segundo grau, acolhendo o pedido de antecipação de tutela deduzido pelo casal, determinou que o sítio impedisse seus usuários de utilizar-se de seus serviços para divulgar o vídeo. Por limitações tecnológicas ao. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 125.
(16) 126. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. atendimento da ordem judicial nos seus estritos limites, o acesso ao sítio acabou bloqueado para todos os usuários brasileiros da Internet, conforme já narrado. A doutrina e a jurisprudência brasileiras debatem acerca da possibilidade de concessão de tutela inibitória para resguardar direitos da personalidade em confronto com as liberdades de expressão e informação. Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008) assim relata o debate: Tem-se controvertido, entretanto, sobre a possibilidade de se obstar, preventivamente, a expressão, quando hostil a valor básico da ordem constitucional. Num ponto há acordo: não é viável a censura por parte de órgão da Administração Pública. A discussão está, antes, em saber se é dado ao juiz proibir uma matéria jornalística, num caso concreto de conflito entre direitos fundamentais — o de informar em atrito com o da imagem, por exemplo. De um lado, sustenta-se que a proscrição à censura prévia seria obstáculo intransponível para que até mesmo o Judiciário restringisse, em qualquer hipótese, a liberdade dos meios de comunicação. A Constituição teria optado por apenas cogitar de sanção posterior e, isso, na hipótese de se evidenciar danoso extravasamento dos limites do direito de expressão. Diz-se, nessa linha, por exemplo, que, “na maioria das vezes, o direito invocado pode ser perfeitamente composto com a indenização por dano moral, o que é melhor solução do que impedir a livre expressão”. Em outro pólo, argumenta-se que a interpretação adequada da Constituição reclama a proteção preventiva do direito fundamental em vias de ser agredido. Gilmar Ferreira Mendes, nessa orientação, não hesita em afirmar “evidente que o constituinte não pretendeu assegurar apenas eventual direito de reparação ao eventual atingido”, observando que a garantia constitucional da efetiva proteção judicial estaria esvaziada “se a intervenção [judiciária] somente pudesse se dar após a configuração da lesão”. Adverte para a circunstância de que o constituinte se valeu de termos peremptórios para assegurar a inviolabilidade da vida privada e da honra dos indivíduos, concluindo que a hipótese de indenização somente faz sentido “nos casos em que não foi possível obstar a divulgação ou a publicação da matéria lesiva aos direitos da personalidade”. Este último modo de ver tem por si o argumento de que nem a garantia da privacidade nem a da liberdade de comunicação podem ser tomadas como direitos absolutos; sujeitam-se à ponderação no caso concreto, efetuada pelo juiz, para resolver uma causa submetida ao seu descortino. Dada a relevância e a proeminência dos valores em entrechoque, é claro que se exige máxima cautela na apreciação das circunstâncias relevantes para solver o conflito. Mas, se é possível, de antemão — sempre na via judiciária, de acordo com o devido processo legal —, distinguir uma situação de violência a direito de outrem, não atende à finalidade do Direito deixar o cidadão desamparado, apenas para propiciar “um sentimento de responsabilidade entre os agentes criativos em geral”. Se um indivíduo se defronta com iminente publicação de notícia que viola indevidamente a sua privacidade ou a honra, há de se lhe reconhecer o direito de exigir, pela via judiciária, que a matéria não seja divulgada. Não há por que cobrar que aguarde a consumação do prejuízo ao seu direito fundamental, para, somente então, vir a buscar uma compensação econômica. Veja-se que, quando se tem por assentado o bom fundamento do pedido de indenização, isso significa que a matéria não tinha o abono do Direito para ser publicada, antes mesmo de consumado o dano. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 375-377).. Neste sentido, o Tribunal Constitucional Federal Alemão, no julgamento do famoso caso Lebach, em 1973, concedeu a tutela inibitória postulada para impedir que um programa televisivo fosse ao ar (BARROSO, 2007). Entretanto, para Luís Roberto. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(17) Tiago Gomes Fernandes. Barroso (2007), esta decisão não pode ser tomada como paradigma, como faz boa parte da doutrina brasileira, para conflitos desta natureza: A decisão é controvertida na própria Alemanha e dificilmente seria compatível, em tese, com as opções veiculadas pelo poder constituinte originário de 1988. Também do ponto de vista dos traços do caso concreto, que acabaram por determinar a decisão do Tribunal Constitucional, o caso Lebach não serve de paradigma para este tipo de conflito, dadas as grandes especificidades que o cercaram, sobretudo a coincidência temporal entre a iniciativa de exibição do documentário e a soltura de um dos apenados. De parte isto, o temor ao precedente da interdição prévia à veiculação de fatos ou programas não assombra o imaginário político alemão com a intensidade que ocorre no Brasil. (BARROSO, 2007, p. 79, grifo do autor).. Esse mesmo autor, aliás, discorda da posição de Paulo Gustavo Gonet Branco, já exposta. Para Luís Roberto Barroso (2007): Na verdade, tanto em sua manifestação individual, como especialmente na coletiva, entende-se que as liberdades de informação e de expressão servem de fundamento para o exercício de outras liberdades, o que justifica uma posição de preferência - preferred position - em relação aos direitos fundamentais individualmente considerados. Tal posição, consagrada originariamente pela Suprema Corte americana, tem sido reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional Federal alemão. Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibição prévia de publicações, reservando-se essa medida aos raros casos em que não seja possível a composição posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade. A opção pela composição posterior tem a inegável vantagem de não sacrificar totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a idéia de ponderação. (BARROSO, 2007, p. 82-83, grifo do autor).. Também Edilsom Pereira de Farias (2000) reconhece a posição de preferência das liberdades de expressão e informação em face do direito à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, embora não utilize deste argumento para rejeitar ou restringir a possibilidade de concessão de tutela inibitória nos casos de colisão entre estes direitos: Se a liberdade de expressão e informação, nos seus primórdios, estava ligada à dimensão individualista da manifestação livre do pensamento e da opinião, viabilizando a crítica política contra o ancien régime, a evolução daquela liberdade operada pelo direito/dever à informação, especialmente com o reconhecimento do direito ao público de está suficientemente e corretamente informado; àquela dimensão individualista-liberal foi acrescida uma outra dimensão de natureza coletiva: a de que a liberdade de expressão e informação contribui para a formação da opinião pública pluralista – esta cada vez mais essencial para o funcionamento dos regimes democráticos, a despeito dos anátemas eventualmente dirigidos contra a manipulação da opinião pública. Assim, a liberdade de expressão e informação, acrescida dessa perspectiva de instituição que participa de forma decisiva na orientação da opinião pública na sociedade democrática, passa a ser estimada como um elemento condicionador da democracia pluralista e como premissa para o exercício de outros direitos fundamentais. Em conseqüência, no caso de pugna com outros direitos fundamentais ou bens de estatura constitucional [...], os tribunais constitucionais têm decidido que, prima facie, a liberdade de expressão e informação goza de preferred position. (FARIAS, 2000, p. 166-168, grifos do autor, sic).. Os argumentos esposados pelas duas correntes, entretanto, foram formulados com vistas à proteção dos direitos da personalidade em face de publicações nos tradi-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 127.
(18) 128. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. cionais mecanismos de comunicação de massa, como jornais, revistas, rádio e televisão. Todavia, a divulgação de conteúdos na Internet apresenta peculiaridades que devem ser levadas em consideração quando a publicação ilícita dá-se por meio desta tecnologia. Pode-se resumir tais peculiaridades em duas: a) Ampla reprodução: uma vez inserido um conteúdo na Internet, todos aqueles que tiverem acesso a tal conteúdo poderão reproduzi-lo com razoável facilidade9. b) Perpetuidade: uma vez inserido um conteúdo da Internet, dificilmente conseguir-se-á retirá-lo completamente da Internet. Em verdade, as duas peculiaridades descritas estão inter-relacionadas: a perpetuidade dos conteúdos publicados na Internet deve-se à ampla reprodução dos conteúdos. De fato, uma vez inserido um conteúdo na Internet, muitos dos usuários que tiverem acesso a ele produzirão cópias para si daquele conteúdo (ampla reprodução) e, destes, muitos farão a reinserção do conteúdo na Internet, publicando-o em outros sítios, enviando aos colegas por correio eletrônico ou disponibilizando os arquivos em redes de compartilhamento de arquivos. Por sua vez, boa parte dos usuários que tiverem acesso ao conteúdo reinserido também farão suas próprias cópias e farão nova reinserção do conteúdo, em um movimento cíclico que garante a perpetuidade dos conteúdos publicados na Internet. Neste contexto, qualquer tutela inibitória concedida no sentido de obstar a divulgação de determinado conteúdo na Internet será inócua, exceto pela improvável possibilidade da concessão ocorrer antes da primeira inserção do conteúdo na rede. Isto porque, como demonstrado, uma vez inserido um conteúdo na Internet, ele estará fadado a nela permanecer perpetuamente. Foi o que, de fato, aconteceu na situação-problema colocada. Apesar da concessão da tutela inibitória, o vídeo do casal continuou sendo divulgado na Internet pelos mais diversos meios. Por outro lado, a concessão da tutela inibitória, em face da impossibilidade técnica de cumprimento em seus estritos limites, acabou por determinar o total bloqueio do acesso do sítio aos usuários brasileiros. Por meio desse sítio, milhares de vídeos são disponibilizados ao público que não apenas aquele do casal, possibilitando. 9 Embora seja verdade que já há várias tecnologias que impedem a reprodução de conteúdos digitais, também é verdade que tais tecnologias estão longe de atingir o grau de eficiência desejável. Para cada tecnologia desenvolvida ou aperfeiçoada para este fim, surgem quase que imediatamente ao seu lançamento inúmeros meios de burlá-la, todos ampla e irrestritamente divulgados e disponibilizados na própria Internet.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(19) Tiago Gomes Fernandes. aos seus usuários que, gratuitamente, exercitem legitimamente seu direito de expressão com possibilidade de atingir os mais distantes rincões do planeta. Feitas estas colocações, resta claro que a execução da tutela inibitória concedida, nos termos em que ocorreu, obstou não só a ilegítima divulgação do vídeo do casal, como também o legítimo exercício da liberdade de expressão e informação por milhões de usuários brasileiros. Desta feita, não se pode considerar proporcional, na acepção jurídica do termo, a restrição do exercício legítimo de uma liberdade fundamental ao Estado Democrático de Direito a milhões de cidadãos para a proteção dos direitos da personalidade de dois. Uma vez que a concessão de qualquer tutela inibitória que vise obstar que conteúdos já inseridos na Internet continuem sendo por ela divulgados restará inócua, como demonstrado, quando não ofensiva a direitos fundamentais de inúmeros outros cidadãos, violando o princípio da proporcionalidade, a violação dos direitos da personalidade por meio de ilegal divulgação de conteúdos na Internet só poderá ser reparada por outros mecanismos, como a condenação do responsável ao pagamento de indenização por perdas e danos morais.. 13. CONSIDERAÇÕES FINAIS A Internet é uma rede mundial de redes de computadores que permite a comunicação entre estes computadores e o compartilhamento de informações e serviços. No âmbito da Internet podem ocorrer casos de colisão entre os direitos da personalidade e as liberdades de expressão e informação. Embora o estudo desta colisão não seja novo para a doutrina e a jurisprudência constitucional quando ocorre nos meios tradicionais de comunicação de massa, a ocorrência de tais conflitos de direitos fundamentais no âmbito da rede mundial de computadores é fenômeno novo a merecer a atenção dos juristas. No caso da situação-problema colocada neste trabalho, verifica-se que a divulgação do vídeo em que o casal aparece em atividades aparentemente sexuais em praia aberta ao público não viola o direito à intimidade e à vida privada do casal, uma vez que ao realizar tais atividades em local público, o casal tacitamente autorizou a intromissão dos presentes à praia em sua intimidade.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 129.
(20) 130. Colisão de direitos fundamentais: direitos da personalidade e liberdades de expressão e informação na rede mundial de computadores. Quanto ao direito à honra, é possível sustentar-se tanto que houve violação deste direito pela divulgação do vídeo, já que os fatos retratados no vídeo são vexatórios e estariam cobertos pelo direito ao segredo da desonra, como que não há tal violação, uma vez que os fatos divulgados são verdadeiros e não imputam qualquer fato ou qualidade desonrosa ao casal, tanto é que o casal não se sentiu constrangido em realizar os atos retratados no vídeo em local público. Quanto a saber-se se a divulgação do vídeo sem o consentimento do casal viola seu direito à imagem, também há controvérsias. Poder-se-ia afirmar que o comportamento do casal importou em consentimento tácito à utilização de sua imagem, não havendo falar, portanto, em violação ao seu direito à imagem. Neste sentido, a jurisprudência brasileira já decidiu que não viola o direito à imagem a publicação em jornal impresso de imagem de banhista que voluntariamente desnudou os seios em praia pública. A doutrina é unânime em afirmar que não há violação do direito à imagem daquele que é retratado em local público como parte da paisagem, do todo, sem destaque. Entretanto, há divergência na doutrina quanto à existência de violação do direito à imagem quando há divulgação não autorizada de imagem de pessoa retratada em local público quando a fotografia ou filmagem busca retratar apenas aquela pessoa, destacadamente, e não como parte de uma paisagem. Mesmo neste caso, parte da doutrina entende que remanesce o consentimento tácito à divulgação da imagem, uma vez que a pessoa fora retratada em local público. Outra parte da doutrina, entretanto, entende que neste caso a divulgação da imagem depende de autorização do retratado, sob pena de violação ao seu direito à imagem. Isto porque também o consentimento encontra limitações, sendo uma delas a impossibilidade de estender a divulgação da imagem a outras pessoas que não aquelas a quem foi dado o consentimento para que visualizassem a imagem do retratado. Nesta linha de argumentação, pode-se afirmar que o casal consentiu tacitamente que as pessoas presentes à praia no momento em que realizaram as atividades retratadas no vídeo visualizassem sua imagem. Deste consentimento, todavia, não se pode presumir um outro, qual seja, o consentimento para que as atividades fossem filmadas e divulgadas. Embora haja controvérsia acerca da inserção dos fatos da situação-problema colocada no âmbito de proteção dos direitos à honra e à imagem do casal, tal não ocorre quanto às liberdades de expressão e informação: a divulgação do vídeo não estava. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132.
(21) Tiago Gomes Fernandes. protegida por qualquer destas liberdades. Quanto à liberdade de expressão, não há o que discutir: uma vez que o vídeo não veicula qualquer juízo de valor do seu autor, não há falar em proteção da liberdade de expressão. Quanto à liberdade de informação, embora o vídeo passe pelo crivo da veracidade, não há qualquer interesse público na veiculação dos fatos neles noticiados, o que lhe retira a proteção da liberdade de informação. Assim, ainda que se considere que houve violação dos direitos da personalidade pela divulgação do vídeo, não há falar em autêntica colisão de direitos fundamentais, pois os fatos da situação-problema colocada não se encontram incluídos no âmbito de proteção das liberdades de expressão e de informação. Não há, portanto, ocasião para a ponderação de princípios propriamente dita no caso da situaçãoproblema colocada. A divulgação de conteúdos na Internet que violem os direitos da personalidade de cidadãos não deve ser solucionada mediante a concessão de tutelas inibitórias que visem coibir a divulgação do conteúdo, mas reparada por outros mecanismos, como a condenação do responsável pela divulgação em perdas e danos morais.. REFERÊNCIAS ARATA JÚNIOR, Seiiti. Privacidade em redes sociais digitais (social networks). Revista de direito das novas tecnologias, São Paulo, n. 3, p. 72-98, jan./jun. 2007. BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 270 p., p. 63-100. BRASIL. Código penal. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 733 p. ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 448 p. FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2000. 208 p. LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 250 p. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 1432 p. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 335 p. MORI, Michele Keiko. Direito à intimidade versus informática. Curitiba: Juruá, 2001. 121 p. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional para concursos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 518 p. PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à intimidade na Internet. Curitiba, Juruá, 2003. 279 p.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 111-132. 131.
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