A Fiscalização E Qualidade Dos Serviços Terceirizados Na Administração Pública

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Revista da AMDE – ANO: 2015 – VOL. 13

A Fiscalização E Qualidade Dos Serviços

Terceirizados Na Administração Pública

Danilo Felício Gonçalves Ferreira

A Administração Pública tem se utiliza do instrumento de terceirização de serviços públicos, especialmente para atividades secundárias, como funções de apoio, no caso dos serviços de limpeza, vigilância e atendimento, embora por meio de outros instrumentos, vem delegando a particulares a prestação de serviços que a princípio seriam de suas atividades-fim, fato bastante discutido na doutrina, principalmente após aprovação da lei 13.429 de 2017. Através da terceirização do serviço, o contratante passa ao terceiro contratado a responsabilidade sobre as atividades para assim poder se concentrar no melhor desempenho e ainda cobrar do terceirizado a qualidade e a eficiência no serviço contratado. Mas se não cobrar a qualidade dos serviços através de uma boa gestão perde o custo/beneficio. O presente trabalho expõe a problemática acerca da qualidade dos serviços prestados na terceirização na Administração Pública, bem como funciona a contratação e fiscalização destes serviços sob uma perspectiva jurídico-administrativa. Para tanto, será utilizado o processo metodológico analítico-sintético e dogmático-jurídico a partir da análise das normas específicas, da jurisprudência dominante, bem como de uma vertente pautada sobretudo no âmbito do Direito Administrativo.

Palavras-chave: Administração Pública, terceirização, qualidade dos serviços, fiscalização.

Resumo

The Public Administration has used the outsourcing of public services, especially for secondary activities, as support functions, in the case of cleaning, surveillance and care services, although through other instruments, it has been delegating to individuals the provision of services Which at first would be their end-activities, a fact that was much discussed in the doctrine, especially after the approval of Law 13429 of 2017. Through outsourcing the service, the contractor passes on to the contracted third party the responsibility for the activities in order to concentrate on the best performance And still charge the outsourced the quality and efficiency in the service contracted. But if it does not charge the quality of the services through a good management loses the cost / benefit. The present work exposes the problematic about the quality of the services provided in the outsourcing in the Public Administration, as well as works contracting and fiscalization of these services from a legal perspective -Administrative. In order to do so, the analytical-synthetic and dogmatic-legal methodological process will be used based on the analysis of the specific norms, the dominant jurisprudence, as well as a slope ruled mainly in the scope of Administrative Law.

Keywords: Public Administration, outsourcing, quality of services, supervision.

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1. INTRODUÇÃO

A terceirização de mão de obra e de serviços é uma tendência mundial que começou na iniciativa privada brasileira e passou também a ser utilizada pela Administração Pública. É uma ferramenta de gestão, materializada por meio de contrato, que possibilita redução de custos e especialização na prestação dos serviços ou fornecimento de bens, além de permitir que o contratante se concentre em suas atividades principais, tornando-se mais competitivo.

A Administração Pública utiliza do instrumento de terceirização de serviços públicos, especialmente para atividades secundárias, como funções de apoio, no caso dos serviços de limpeza, vigilância e atendimento, embora por meio de outros instrumentos, vem delegando aos particulares a prestação de serviços que a princípio seriam de suas atividades-fim, fato bastante discutido na doutrina, principalmente após aprovação da lei 13.429 de 2017.

Através da terceirização do serviço, o contratante passa ao terceiro contratado a responsabilidade sobre as atividades para assim poder se concentrar no melhor desempenho e ainda cobrar do terceirizado a qualidade e a eficiência no serviço contratado. Mas se não cobrar a qualidade dos serviços através de uma boa gestão perde o custo/beneficio.

A Administração Publica já foi considerada um dos maiores devedores, sendo réu em milhares de ações propostas no judiciário. Era chamada para compor o pólo passivo de reclamações trabalhista de empregados e ex-empregados de empresas por ela contratada para execução de obras e serviços. Apesar de tantas ações o Estado ainda goza de vários privilégios que o permite esgotarem todos os prazos e espécies de recursos.

Para melhor entendimento faz se necessário entender como ocorre à contratação de empresas para prestação de serviços na esfera Administrativa, o que tem de comprovação de valor patrimonial em caráter de garantia na execução do contrato, confeccionado de modo claro em suas cláusulas quanto às obrigações/responsabilidades

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e direitos de tais empresas bem como quais os deveres da Administração Pública na fiscalização dos atos praticados pela mesma.

O presente trabalho expõe a problemática acerca da qualidade dos serviços prestados na terceirização na Administração Pública, bem como funciona a contratação e fiscalização destes serviços sob uma perspectiva jurídico-administrativa. Para tanto, será utilizado o processo metodológico analítico-sintético e dogmático-jurídico a partir da análise das normas específicas, da jurisprudência dominante, bem como de uma vertente pautada sobretudo no âmbito do Direito Administrativo.

2. TERCEIRIZAÇÃO

Conforme Santos (2014) no Brasil o fenômeno surge por volta da década de 70, tendo sido introduzido por empresas multinacionais do ramo automobilístico, que usavam a terceirização para fabricação e fornecimento de elementos, enquanto as empresas se concentravam na montagem dos veículos. Depois dessa fase surgem com ímpeto empresas que se destinam à conservação e limpeza seguida dos serviços de vigilância.

Para Sergio Pinto Martins terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.

Segundo Maurício Godinho pondera

tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

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Muitos doutrinadores defendem a terceirização, dentre estes o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, citado por Elaine Cristina Gomes (2013) que diz:

A terceirização constitui, ao lado de outros instrumentos bastante em voga, uma possibilidade, no âmbito da Lei, estabelecida para redução da participação do Estado, em tarefas impróprias. Os limites desse instrumento permitem vislumbrar a fronteira final do serviço publico, em precisa consonância com a atual política que vem sendo implementada pelo atual governo e cujas raízes no direito positivo pátrio, em breve, completarão 30 anos de existência e, lamentavelmente, de incompreensão e inobservância.

Segundo Elaine Cristina Gomes (2013) a expansão dessa tendência de terceirização em todos segmentos do mercado se deve:

a velocidade com que tem surgido novas tecnologias e acirrado a competitividade, requerendo soluções das mais diversas, em intervalos de tempo cada vez menores, gerando demanda por serviços dos mais variados, o que torna indispensável a busca pela especialidade, eficiência, economicidade e rapidez.

Para Santos (2014) não deveria ser trabalhado mais os conceitos de atividades meio e atividades fim, mas simplesmente atividade. Isso porque faz-se necessário uma adaptação ao novo modelo de mercado, sendo possível a terceirização de qualquer atividade. Conforme Santos existirá ainda um aumento da competitividade, que será ainda melhor porque as empresas fornecedoras vão buscar cada vez mais investimentos no sentido de se especializarem buscando melhor qualificação em relação a outras empresas concorrentes, de modo que o tomador de serviços estaria se eximindo desse encargo. Com essa melhor qualificação dos contratados, teríamos automaticamente uma melhor qualidade na prestação do serviço ou mesmo no fornecimento de algum produto.

Da mesma forma, devem-se considerar relações que possam ser benéficas a ambas as partes envolvidas, ou seja, a relação deve produzir ganhos ao contratante e ao contratado. Nesse sentido, a questão da reputação possui grande relevância na decisão de estabelecer ou não uma parceria entre cliente (contratante ) e fornecedor(contratado), de modo que a reputação positiva , obviamente influenciará na decisão de formação dessa relação[...] (SANTOS, 2014)

Alcione Rodrigues (2016) comenta algumas desvantagens da terceirização no modo de escolha:

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Administração Pública é que essas empresas são geralmente escolhidas por processo licitatório onde a vencedora será a que ofertar o menor preço, surgindo algumas vezes empresas que apresentam propostas inexequíveis, em razão do valor não demonstrar nenhum lucro mínimo, às vezes por falta de conhecimento técnico ou somente com o objetivo de ganhar a licitação. Em decorrência de todo custo gerado com a prestação de serviço, acabam na maioria das vezes atrasando verbas salariais ou outras obrigações com seus empregados, surgindo ai inúmeros processos trabalhistas que tramitam na esfera do judiciário, onde normalmente estará no polo passivo tanto o prestador de serviços quanto a tomadora.

Maria Sylvia Di Pietro, (2015), por sua vez, classifica a terceirização em três modalidades com finalidades distintas: tradicional, de risco e com parceria. Na tradicional há transferência de serviços a terceiros, sendo o preço de grande relevância para a realização do negócio, o que pode gerar exploração econômica de mão-de-obra, interferências na administração dos serviços além de outros abusos e irregularidades visando economia no negócio. Na terceirização de risco ocorre a transferência de obrigações trabalhistas por meio de contratação intermediada por terceiros, com a finalidade de burlar a legislação trabalhista, pois a mão de obra é administrada e supervisionada pela empresa contratante. A terceira modalidade, por sua vez, é aquela em que ocorre a transferência da execução de atividades a parceiros com especialização na que foi contratada, estabelecendo parceria mútua entre as contratantes.

A natureza jurídica da terceirização, por sua vez, dependerá do contrato utilizado ou da combinação de vários deles, pois o contrato pode ser de prestação de serviços, de empreitada, de locação de serviços etc (MARTINS, 2013, p. 25) . Pode ser ele então regulado pelo direito civil, comercial ou administrativo e tem como escopo a produção de bens ou prestação de serviços. Administração Pública somente pode adotar formas de terceirização previstas em lei, sob pena de ilegalidade do ato e responsabilização do agente que o praticou e, em regra, devem ser precedidas de licitação (MARTINS, 2013, p.152-156).

Tendo em vista essa obrigatoriedade, Sérgio Pinto Martins (2013, p.153-154) apresenta algumas formas de terceirização (em sentido amplo) permitidas para a Administração Pública:

1. Contratação temporária de servidores para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público nos casos de calamidade pública,

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combate a surtos endêmicos, recenseamentos, admissão de professores substitutos ou visitantes, atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou encargos temporários e serviços de Engenharia (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.745/93).

2. Concessão e permissão da prestação de serviços públicos, regulado pela Lei nº 8.987/95. Sendo que a concessão “é o contrato administrativo em que a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço, obra pública, ou cede o uso de um bem público, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e condições estabelecidas,mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração” (MARTINS, 2013 p.153) e a permissão “é um ato administrativo unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, em que a Administração Pública delega ao particular a execução de um serviço público ou a utilização de um bem público” (MARTINS, 2013 p.154).

3. Execução de serviços de saúde e ensino pela iniciativa privada como forma de complementar os sistemas públicos, conforme artigos 199 §1º e 209 da Lei Magna (MARTINS, 2013, p.155).

2.1. Responsabilidade na Administração Pública

Inicialmente importante se faz o entendimento de que a responsabilidade tem relação direta com a violação de determinada obrigação. Assim entrando na esfera das responsabilidades haverá uma limitação onde se dividirá em solidária ou mesmo a subsidiária, na primeira vamos encontrar uma pluralidade que poderá ser em ambos os polos, ou seja, mais de um devedor ou mesmo mais de um credor com as mesmas obrigações ou os mesmos direitos.

Para Lais Rabelo Lima (2017) em contrariedade ao que prevê a Súmula nº. 331 do TST existem muitos adeptos à concepção de isenção de responsabilidade do Estado, com amparo nas diretrizes positivadas do art. 71,§1º, da Lei nº. 8.666/1993. Esta tese possui grande sintonia com a teoria da irresponsabilidade do Estado, pois assim como esta, aquela também isenta o Estado de qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes.

Salienta-se que o artigo 71 , §1º, da Lei nº. 8.666/1993 veda expressamente a transferência à Administração Pública dos débitos trabalhistas não cumpridos pela empresa terceirizada, in verbis: “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

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Com a nova redação dada à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho a partir de 26 de maio de 2011, a questão retoma sua importância frente à questão relacionada com a responsabilidade subsidiária e por sua vez a solidária, em virtude de que passam a valer as disposições contidas no artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho teve uma nova redação para o item IV e inseridos os itens V e VI nos termos seguintes:

IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Para o Dr. Wladimir de Oliveira Andrade (2017) :

A responsabilidade subsidiária somente será afastada se os responsáveis pela Administração Pública forem zelosos no acompanhamento dos contratos e ficar demonstrada essa atuação de forma eficaz seguindo padrões de controle realmente rígidos. Caso contrário, ainda permanecerá a responsabilidade diante do descumprimento de obrigações trabalhistas.

Lais Rabelo Lima concorda com Dr. Wladimir de Oliveira Andrade quando menciona a consequência da decisão da ADC nº. 16 , que o Tribunal Superior do Trabalho editou, em maio de 2011, Resolução nº. 174/2011 que atribuiu nova redação do item IV e inseriu os itens V e VI à redação da Súmula nº. 331

A nova redação da Súmula nº. 331 do TST representou um grande avanço para a Justiça Laboral, permitindo que os juízes trabalhistas, ao prolatar suas sentenças, atribuíssem ao Ente Público tomador dos serviços a responsabilidade subsidiária, desde que este tenha participado da relação processual e reste comprovada sua conduta

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culposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais. (LIMA,2016)

A autora coloca o dever de submissão ao Princípio da Legalidade, onde a Administração Pública somente pode adotar formas de terceirização previstas em lei, sob pena de ilegalidade do ato e decorrente responsabilização do agente que o praticou e, em regra, precedida de licitação e subseqüente especificado em contrato administrativo. Não deixando de verificar outros princípios, como da eficiência e economicidade como limitadores do uso da terceirização no setor público.

2.2. Gestão dos serviços terceirizados na Administração Publica

A questão relacionada com a gestão e fiscalização de contratos oriundos de procedimentos licitatórios tem sido um grande desafio a ser enfrentado por parte da Administração Pública. Faltam servidores, capacitação, conhecimento e comprometimento com os gastos do erário.

A Lei de Licitações e Contratos, no seu artigo 58, inciso III, atribui à Administração o poder dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados, pois eles são pagos com recursos públicos, os quais devem ser gastos visando a racionalização. Nesse sentido, o artigo 67 da mesma lei estabelece a forma como ela deverá ocorrer:

Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2° As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Esse representante ao qual se refere deve ser um servidor, que possui diversas atribuições e responsabilidades a depender da função e do tipo de contrato no qual é

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responsável.

Wladimir Andrade menciona que:

O parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afirma que a Administração Pública com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não será responsabilizada por seu pagamento diante do inadimplemento por parte da sociedade empresária terceirizada, o item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não sinaliza nesse sentido, pelo contrário, afirma que a conduta culposa por parte do fiscal de contratos no exercício de suas atribuições levará a que seja responsabilizada a Administração Pública, visto que nesse caso teremos a imposição da responsabilidade subsidiária, ou seja, caso a sociedade empresária não cumpra com suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais e estando a Administração Pública inserida na ação judicial nos termos do item IV da Súmula em estudo, estará obrigada ao seu pagamento diante do inadimplemento da sociedade empresária. Repita-se, a responsabilidade somente será apurada caso não tenha havido o devido acompanhamento do contrato terceirizado.

Assim, estão definidas as situações que poderão levar a Administração Pública a ser responsabilizada por pagamentos que, a princípio, não eram de sua competência, mas devido a falta de fiscalização contratual ou mesmo a deficiência na sua realização, ocasionarão a sua responsabilização, devendo o gestor ficar atento para que não seja penalizado também pelos órgãos de controles interno e externo a que estão sujeitos.

Wladimir Andrade chama atenção para que os gestores e fiscais de contratos devem ficar atentos com relação ao acompanhamento criterioso dos contratos:

sempre exigindo e jamais transigindo com relação à apresentação das devidas quitações para com as contribuições previdenciárias. Aqui, fazemos uma observação com relação à retenção dos 11% (onze) incidentes sobre a nota fiscal de prestação de serviços. Caso o fiscal de contratos não ateste a prestação de serviços por algum motivo relacionado ao inadimplemento das condições pactuadas, não deverá recusar o documento fiscal. O mesmo deve ser recebido e encaminhado aos responsáveis pelas liquidações de empenhos no sentido de que com a ressalva apresentada quando da não aprovação da prestação do serviço, seja efetuada a retenção e devido recolhimento da contribuição previdenciária. A questão relacionada com a liquidação da nota fiscal de prestação de serviços será solucionada em momento posterior quando da aceitação do serviço devidamente atestado pelo fiscal de contratos. O Tribunal de Contas da União não aceita o pagamento de multa por atraso em eventual recolhimento de contribuições previdenciárias, determinando a apuração de responsabilidade caso o mesmo venha a acontecer.

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A Administração Pública tem como poder, além de se tratar também de um dever o acompanhamento e fiscalização dos contratos firmados com as empresas prestadoras de serviços para que, seja garantida acima de tudo a correta execução do objeto do contrato, com escopo de garantir a proteção do interesse público já que a finalidade desses contratos é o de normalmente atender a população em geral.

Esse acompanhamento é previsto na lei 8.666 de 1993 (Lei de licitações) especificamente no seu artigo 67, o objetivo é que haja fiscalização e a identificação de possíveis erros na execução do contrato possibilitando que seja feita retificações necessárias no andamento do serviço.

O encargo de fiscal deve ser atribuído a uma pessoa que pertença aos quadros da Administração, mas é possível o auxilio por terceiros quando se tratar de uma especificidade técnica necessária para o aperfeiçoamento da execução do contrato. O ideal seria que a gestão e fiscalização fossem feitas por pessoas habilitadas, ou seja, que possuíssem conhecimento técnico para a prática desenvolvida, isso porque existe uma diversidade de atividades terceirizadas dificultando muitas vezes uma ação especifica em determinada irregularidade.

A legislação não faz referência clara ao perfil do gestor, mas entende-se, que em decorrência da importância do cargo deve o servidor designado ser dotado de certas qualidades como, por exemplo, ser portador de boa reputação ética-profissional, como já mencionado faz-se necessário um conhecimento técnico especifico do que será fiscalizado, não seria interessante que o servidor estivesse sendo investigado em processo de sindicância ou administrativo além de outras peculiaridades.

A Gestão dos contratos com terceiros, é atividade exercida pela Administração visando ao controle, acompanhamento e fiscalização do fiel cumprimento das obrigações assumidas pelas partes. Deve se pautar por princípios de eficiência e eficácia, além dos demais princípios regedores da atuação administrativa, de forma a se assegurar que a execução do contrato ocorra com qualidade e em respeito à legislação vigente [...] (BRASIL, 2013)

Essas peculiaridades são encontradas em manuais direcionados ao apoio do gestor e fiscal. As atividades de gestão e fiscalização são de imensa importância para garantir não só o aspecto da legalidade, mas a eficácia, efetividade, eficiência e

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consequentemente garantir o bem da coletividade, uma das atividades de um gestor e de um fiscal abrange também a analise se de fato os resultados previstos estão sendo alcançados e se há uma satisfação pelos os usuários dos serviços que lhe são prestados, além do controle do dinheiro público que custeia todo o contrato.

2.3.2 Atribuições do Gestor e Fiscal

Como já dito o gestor é responsável por acompanhar os atos da contratação, ou seja, será de sua responsabilidade zelar pela observância dos termos previstos desde o edital até o contrato de fato.

Para a pesquisa a respeito do gestor e do fiscal foi analisados manuais criados pela Administração Pública (BRASILIA/2013), (GOIAS/2010), (MAIA/2015), (MINAS GERAIS/2015) com o escopo de orientar e auxiliar os seus servidores na execução de suas funções cotidianas, alguns manuais pesquisados trazem como atribuição do gestor a coordenação das atividades do fiscal do contrato, podendo inclusive solicitar informações se assim achar necessário devendo tomar providencias para as questões irregulares.

Para uma melhor organização deverá o gestor manter registrado as ocorrências que tenham relação com a execução do contrato.

Os manuais pesquisados são bem similares quanto às atribuições, o gestor terá como dever o de encaminhar notas fiscais para a execução orçamentária e financeira.

Além disso, o gestor deverá controlar os saldos do contrato a fim de se manter em equilíbrio, é de responsabilidade ainda do gestor o acompanhamento da documentação dos fornecedores e das empresas contratadas para que se evitem problemas posteriores, inclusive podendo elaborar documentos cientificando quanto à capacidade e profissionalismo dos mesmos.

Deve-se entender que o gestor precisa de conhecimento quanto ao objeto do contrato, para que ele possa com precisão executar o que lhe fora atribuído com excelência, o gestor deve ter contato direto com os fiscais designados isso para que lhe

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seja sempre garantido as informações a respeito do andamento da prestação ou fornecimento do serviço.

Para que haja uma visualização geral da execução o gestor normalmente fará uso de planilhas onde constarão os pagamentos feitos em favor das contratadas de forma pormenorizada. Além de várias outras informações de forma geral, incluindo o valor executado, fornecedor, objeto contratual, projetos/atividades, fontes de recurso, etc.

O fiscal será o responsável por acompanhar a execução do contrato, terá outras atribuições como acompanhar o resultado da contratação, ou seja, o fiscal será responsável por acompanhar a técnica, atos de execução.

Essa função também é de grande relevância já que o fiscal terá contato ativo com a contratada assegurando assim o cumprimento das obrigações pactuadas, não se deve esquecer que para o fiscal consiga cumprir com que lhe fora designado faz-se necessário o conhecimento todas as cláusulas contratuais.

Durante a execução faz-se necessário que o fiscal anote as ocorrências em ordem, essa atribuição é prevista inclusive na própria lei de licitações 8.666/93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. (BRASIL, 1993).

Nota se que o cargo é de grande relevância já que ao fiscal é permitido dentro de suas limitações, regularizar o que não estiver dentro das normas acordadas, mas se as decisões ultrapassarem a sua competência deverão ser transmitidas aos superiores, de forma rápida para que as medidas necessárias para a resolução dos problemas sejam adotadas evitando maiores problemas.

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O fiscal será o responsável pelo bom andamento contratual, caso a empresa contratada esteja retardado de forma injustificada a execução do que fora acordado a mesma poderá ser punida conforme artigos 86 e 87 da lei 8666/93

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

A empresa poderá ser multada, podendo inclusive ter o contrato rescindido em decorrência da inadimplência, podendo ser aplicadas as duas sanções cumulativas.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

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§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Nos casos de inadimplência total ou não do contrato o artigo 87 traz diversas outras sanções que podem ser aplicadas, incluindo a suspensão do direito de licitar por prazo determinado.

Isso confirma ainda mais a importância de se ter um corpo de gestão e fiscalização composto por pessoas capacitadas e profissionais, eles são a base para que a legislação seja aplicada, de forma a fazer com que o objetivo final seja alcançado que é atender o interesse público.

2.4. O Projeto de Lei Nº 172/2011 e a Proibição da Terceirização de Atividades de Natureza Permanente na Administração Pública

Após aprovação do PL 4302/1998 que se tornou a Lei 13429/2017 trazendo algumas alterações para as atividades a serem contratadas pela Administração Publica.

Elaine Gomes ressalta ser importante informar que se encontra em tramitação no Senado Federal, o Projeto de Lei – PLS nº 172/2011, de autoria do Senador Walter Pinheiro, a relatoria foi designada pelo presidente da Comissão de Assuntos Sociais ao Senador Paulo Paim do Partido dos Trabalhadores do Rio Grande do Sul.O Senador Walter Pinheiro, do Partido dos Trabalhadores da Bahia, defendendo o projeto de sua autoria sustenta que o objetivo do projeto é extinguir a terceirização de atividades de natureza permanente da Administração e diz

Não podemos permitir que a administração pública continue com esse gigantesco contingente de trabalhadores em condições precárias de trabalho, sem qualquer proteção social. Esse projeto é uma alternativa para evitar que haja a violação dos direitos trabalhistas de seus empregados, da jornada diária à supressão de fins de

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semana remunerado, férias e 13º salário.

Já nas justificativas para apresentação do projeto, os argumentos apresentados pelo Senador Walter Pinheiro são os seguintes:

Para a solução dos problemas sociais brasileiros precisamos, sobretudo, de ousadia.

Por essa razão, apresento à apreciação de meus ilustres Pares, o presente Projeto de Lei, cujo escopo é, em termos diretos, a proibição da terceirização de atividades de natureza permanente da Administração.

A atual orientação legal é no sentido de que tais atividades, se não diretamente atinentes à atividade-fim do ente da administração,podem ser terceirizadas, contratando-se empresa interposta ou cooperativa de trabalho que, na qualidade de prestadora de serviço,fornecerá os trabalhadores ao ente tomador de serviço, que deles se valerá, sem que se estabeleça relação jurídica entre trabalhador e tomador de serviço.

Sem embargo da intenção do legislador de descentralizar a administração, o fato é que essa orientação legal vem gerando efeitos nefastos sobre a situação social do Brasil.

Efetivamente, a aceitação da terceirização acaba por criar um gigantesco contingente de trabalhadores de segunda classe – os terceirizados – que não dispõe, na prática de qualquer proteção social.

Sabemos todos que, em grande parte dos casos, as empresas prestadoras de serviços e as cooperativas de trabalho são entidades de fachada, verdadeiras arapucas cujo único fim é o de garantir a contratação pelos entes da Administração Pública.

Essas falsas prestadoras se caracterizam pela sistemática denegação dos direitos trabalhistas de seus empregados e pela sonegação das contribuições e impostos decorrentes do contrato de trabalho.

Os trabalhadores, reduzidos à essa condição em decorrência de sua própria e inarredável necessidade de subsistência, têm de se conformar a buscar a consecução de seus direitos por meios judiciais. Consecução que, muitas vezes, se revela impossível,

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pois essas empresas e cooperativas de fachada desaparecem sem deixar indícios, tornando inútil a atuação da Justiça do Trabalho.

Como resultado dessa ação, temos um verdadeiro locupletamento da Administração à custa do suor dos trabalhadores, pois se esconde atrás da inexistência de vínculo jurídico para se furtar de garantir os direitos aos trabalhadores de cujo trabalho usufruiu.

Assim, proponho medida radical: basta de terceirização no setor público!

Os trabalhadores das atividades terceirizadas são tão trabalhadores quantos os das atividades ditas principais. Assim assevera a Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XXXII, que proíbe a distinção entre “trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

Todos os trabalhadores devem ter iguais condições. Por isso, os prestadores de serviços ao Poder Público devem ser tratados em igualdade de condições com os demais trabalhadores que prestam serviços a tais entes.

A proposição proíbe a prestação de serviços por pessoas interpostas, mas excepciona os trabalhos de natureza transitória e a realização de serviços de coleta e processamento de lixo reciclável,unicamente no caso de existência de real cooperativa formada em benefício dos trabalhadores.

O propósito é o de garantir que unicamente os serviços de natureza permanente da administração sejam prestados por servidores públicos selecionados por meio de concurso público, titulares dos direitos devidos aos demais trabalhadores nessas condições e comprometidos com o aperfeiçoamento da gestão pública.

Para ressaltar essa intenção, sugerimos a alteração de alguns dispositivos de outras Leis que poderiam ter interpretação conflitiva com o da nova norma que ora propomos.

Naturalmente, tal transição não se fará da noite para o dia, pelo que estabelecemos prazo de um ano para a adequação dos entes públicos à disposição da

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Lei.

Para restabelecer a Justiça para essa importante parcela dos trabalhadores brasileiros, peço apoio de meus Pares para a aprovação do projeto.

Sala das Sessões,

Senador WALTER PINHEIRO

3. CONCLUSÕES

Pode-se evidenciar, conforme abordagem apresentada por este artigo científico, que a terceirização é um fenômeno eminentemente administrativo que mudou a forma de contratação dos trabalhadores, através de uma relação trilateral envolvendo: obreiro, tomador de serviços e prestador de serviços, com objetivo de aumentar a produção e reduzir os gastos com as obrigações trabalhistas.

A Administração Pública incorporou a terceirização, ferramenta de gestão, materializada por meio de contrato, que possibilita redução de custos e especialização na prestação dos serviços ou fornecimento de bens, buscando parcerias com o setor privado, para a realização de suas atividades de apoio ou meramente instrumentais, a fim de que possa desempenhar melhor suas competências funcionais.

Até mesmo órgãos internacionais conservadores, como Fundo Monetário Internacional e o Fórum Econômico Mundial, têm alertado para os riscos inerentes às novas formas precárias de trabalho, como queda drástica da renda, e, por consequência, do consumo, aumento da desigualdade social, evasão fiscal e aumento dos déficits previdenciários, além de impactos sociais nefastos, como crescimento da pobreza e da criminalidade (LIMA, 2017).

Por fim, a aprovação das novas regras para a terceirização e o trabalho temporário não assegurará a segurança jurídica tão almejada pelas empresas, ao contrário, poderá levar, como já dito antes nesta Nota, à ampliação de conflitos e da judicialização dessas formas de contratação.

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Para os trabalhadores, trará maior insegurança, instabilidade e precarização das condições de trabalho.

4. REFERENCIAS

ANDRADE, Dr. Wladimir de Oliveira .Administração pública - A importância da fiscalização de contratos em relação à súmula 331 do TST.

http://www.treinarvirtual.com.br/artigos/administracao-publica-a-importancia-da-fiscalizacao-de-contratos-em-relacao-a-sumula-331-do-tst Acesso em 14 de julho de 2017.

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Brasília4, DF, 1988. Disponível em:

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DELGDO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015.

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LIMA, Lais Rabelo. Terceirização e a responsabilidade da administração pública pelos

débitos trabalhistas.

http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16081 Acesso em 03 de jul 2017.

LIMA, Luis. Desigualdade no centro do debate econômico. duas entidades, notadamente associadas à corrente de pensamento liberal, publicaram documentos em que questionam atual modelo de desenvolvimento. Época: economia, São Paulo, 16 jan. 2017. Disponível em: http://epoca.globo.com/economia/noticia/2017/01/fmi-e-forum de-davos-colocam-desigualdadeno-centro-do-debate-economico.html. Acesso em 18 de julho de 2017.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 13. ed. rev. ampl. São Paulo: Atlas,2014.

SANTOS, Diogo Palau Flores. Terceirização de serviços pela Administração Pública. 2ª ed. São Paulo: Saraiva.2014.