UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SHAIANNE GRAEFF TEREBINTO
OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO TRABALHO: UMA ABORDAGEM À LUZ DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO PLANO NACIONAL E INTERNACIONAL
Florianópolis 2011
SHAIANNE GRAEFF TEREBINTO
OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO TRABALHO: UMA ABORDAGEM À LUZ DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO PLANO NACIONAL E INTERNACIONAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Relações Internacionais, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Denis de Souza Luiz, Esp.
Florianópolis 2011
SHAIANNE GRAEFF TEREBINTO
OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO TRABALHO: UMA ABORDAGEM À LUZ DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO PLANO NACIONAL E INTERNACIONAL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Relações Internacionais e aprovado em sua forma final pelo curso de Relações Internacionais, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis/SC, 22 de junho de 2011.
_____________________________________ Prof .Orientador Denis de Souza Luiz, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________ Prof.
Dedico este trabalho de conclusão de curso à minha mãe, Cinara, minha inspiração; ao meu pai, Edemar, e ao meu querido irmão Arthur, por todo o amor e dedicação para comigo e por terem sido peças fundamentais para que eu me tornasse a pessoa de valores que sou hoje.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente ao meu pai e minha mãe, cujos ensinamentos sempre foram pautados em Deus.
À minha mãe e melhor amiga, por ser tão dedicada, apoiando-me e acreditando na minha capacidade; pelas horas em que, mesmo cansada, ficou ao meu lado, não me deixando desistir de nada e me mostrando que sou capaz de chegar onde desejo. Sem dúvida, foi quem mais me incentivou para que conseguisse concluir esse trabalho.
Ao meu pai, por todas as vezes que me instigou a querer sempre me superar, assim me motivando.
Agradeço ao meu namorado, Fábio, pelo companheirismo, apoio e carinho que me tem dedicado.
Agradeço também a todos os meus Mestres, desde aqueles que me ensinaram as primeiras letras, até os que atualmente orientaram minhas atividades. A eles devo à minha formação intelectual e profissional, principalmente, ao meu Orientador Prof. Denis de Souza Luiz, que com dedicação e compreensão soube guiar meus passos nesta caminhada.
De forma especial, agradeço à Michelle Destri e Juliano Meneghe que, mesmo atarefados, dedicaram seu tempo a me motivar e auxiliar.
E agradeço também ao Ministério Público do Trabalho por me proporcionar mecanismos de pesquisa, acesso a bibliografias e pelo ótimo trabalho que vem exercendo na proteção da criança e do adolescente.
Gostaria de agradecer aos meus amigos e familiares, que sempre me incentivaram e acreditaram no meu sucesso.
Enfim, a todos que compreenderam os momentos em que a dedicação aos estudos foi
exclusiva, e que contribuíram direta ou indiretamente para que esse trabalho fosse realizado, meu eterno agradecimento.
“Neste século 21, nenhuma criança deveria ser brutalizada pela exploração, submetida ou conduzida ao trabalho perigoso. Nenhuma criança deveria ser privada do direito de acesso à educação. Nenhuma criança deveria ser escravizada para sua sobrevivência. Vamos manter os ânimos e envidar esforços para que todas as crianças tenham seu direito à infância garantido.”
Juan Somavia Diretor – Geral da OIT
RESUMO
O trabalho infantil representa grave ameaça aos direitos fundamentais da criança e do adolescente. A exploração a que são submetidos priva-os de um desenvolvimento pleno, sob os aspectos físicos, moral, espiritual e social, resultando em irreparáveis prejuízos para a sua formação como pessoas humanas e como cidadãos. Por isso, atualmente, um dos maiores desafios das Nações é, justamente, a criação de mecanismos que assegurem proteção integral à criança e ao adolescente. Nesse sentido, as Relações Internacionais atuam fortemente para a erradicação do trabalho infantil, tendo consagrado doutrinas de proteção integral e de prioridade absoluta aos direitos da infância e da juventude. Na esfera nacional, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro se alinha aos interesses internacionais de proteção à criança e ao adolescente, e sob essa ótica, configuram-se diversos mecanismos protetivos, principalmente, no que concerne à sua precoce inserção no mercado de trabalho.
ABSTRACT
Child labor represents serious threat to the fundamental rights of children and adolescents. The exploitation to which they are submitted impairs them of experiencing full development, in physical, moral , spiritual and social terms. Thus, it results in irreparable losses for their conformation as human beings and as citizens. Therefore, nowadays, one of the greatest challenges of the Nations is, precisely, the creation of mechanisms that can provide full protection to the children and the adolescents. Accordingly, the International Relations have been strongly acting torwards erradication of child labor by establishing doctrines of full protection and of absolute priority of the rights of childhood and youth. Nationally, it is noticed that the brazilian juridical system is adequate to the international interest of protecting children and adolescents. From this perspective, several protective mechanisms, especially concerning their early insertion in the labor market, are developed and implemented.
LISTA DE SIGLAS
CCT – Comitê Contra Terrorismo CF – Constituição Federal
CIT – Conferência Internacional do Trabalho CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CONAETI – Comissão Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil DUDC – Declaração Universal dos Direitos da Criança
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente ECOSOC - Conselho Econômico e Social FMI – Fundo Monetário Internacional
FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor MPT – Ministério Público do Trabalho
NIT – Normas Internacionais do Trabalho OEA – Organização dos Estados Americanos OIT – Organização Internacional do Trabalho OMC – Organização Mundial do Comércio OMS – Organização Mundial da Saúde ONU – Organização das Nações Unidas
OPANAL – Organização para Proscrição das Armas Nucleares na América Latina OUA – Organização das Nações Africanas
PBF – Programa Bolsa-Família
PENAD – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio PETI – Programa de Erradicação do Trabalho Infantil PIB – Produto Interno Bruto
SAARC – Sudeste Asiático para Cooperação Regional SAM – Serviço de Assistência a Menores
TRT – Tribunal Regional do Trabalho UE – União Européia
UNESCO - Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura UNICEF – Fundo das Nações Unidas
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 12
1.1 EXPOSIÇÕES DO TEMA E DO PROBLEMA 14
1.2 OBJETIVOS 15 1.2.1 Objetivo Geral 15 1.2.2 Objetivos Específicos 15 1.3 JUSTIFICATIVA 15 1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS 16 1.5 ESTRUTURA DA PESQUISA 17 2 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA 18 2.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 19
2.2 O CONCEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL 20
2.3 AS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 21
2.4 AS GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 23
2.4.1 Direitos fundamentais de primeira geração 24
2.4.2 Direitos fundamentais de segunda geração 25
2.4.3 Direitos fundamentais de terceira geração 25
2.4.4 Direitos fundamentais de quarta geração 27
2.4.5 Direitos fundamentais de quinta geração 28
2.5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL: ASPECTOS EVOLUTIVOS HISTÓRICOS E JURÍDICOS
29
2.5.1 No Império 29
2.5.2 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) 31
2.5.3 O Código de Menores de 1972 e de 1979 32
2.5.4 A Constituição Federal de 1988 35
2.5.5 O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 36
2.6 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE NO BRASIL
37
2.6.1 O direito da proteção integral 38
2.6.3 O direito de liberdade, ao respeito e à dignidade 40
2.6.4 O direito à sadia convivência familiar e comunitária 40
2.6.5 O direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer 41
2.6.6 O direito à profissionalização e à proteção no trabalho 44
2.7 SISTEMAS INTERNACIONAIS DA PROTEÇÃO LABORAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
46
2.7.1 O Sistema Universal 46
2.7.2 Os Sistemas Regionais 50
2.8 ASPECTOS DESTACADOS DOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO DIREITO
INTERNACIONAL
52
2.8.1 A Declaração dos Direitos do Homem de 1948 53
2.8.2 A Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 53
2.8.3 A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 54
2.9 OS PROGRAMAS NACIONAIS PARA A PREVENÇÃO E ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL
56
2.9.1 As políticas públicas de combate ao trabalho infantil 58
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS 62
INTRODUÇÃO
Ao longo dos anos, sob uma evolução lenta e gradual, a afirmação da dignidade da pessoa humana resultou na doutrina dos direitos humanos fundamentais.
Nesse contexto, sob influências políticas, sociais, econômicas, filosóficas, morais e até religiosas, o Direito Internacional do Trabalho originou-se, no século XIX, como resposta aos diversos movimentos que objetivavam melhorar a “questão social” e dignificar o trabalhador.
Antigamente, o trabalho infantil ocorria no âmbito familiar, com os filhos auxiliando os pais. Com a evolução da globalização e o fortalecimento das economias mundiais, o trabalho infantil passou a ser utilizado como alternativa de mão-de-obra barata, responsável pela redução dos custos de produção e distribuição de mercadorias. Com isso, a exploração do labor da criança se introduziu como prática corrente do mercado. Até os dias atuais, apesar dos esforços despendidos, a situação permanece praticamente inalterada. Infelizmente, muitas vezes, com o consentimento de reguladores que pregam o chavão de que “é melhor a criança estar trabalhando do que roubando”, percepção esta que sofre grande influência cultural e contraria frontalmente as normas internacionais dos direitos humanos da criança.
Em vista dessa problemática, emergiram, no final dos anos 80, na seara internacional, iniciativas de erradicação do trabalho infantil. Esse movimento ocorreu, especialmente, após a Declaração Universal dos Direitos da Criança, em 1989, que consagrou a doutrina de proteção integral e de prioridade absoluta aos direitos da infância.
De acordo com dados da Organização Internacional do Trabalho (OIT), na década de 90, havia 8,4 milhões de crianças sofrendo exploração do trabalho. Ainda, conforme a mesma Organização, essa situação atinge, hoje, cerca de 5 milhões de crianças entre 5 a 17 anos. Apesar da diminuição, o número de crianças exploradas é, ainda hoje, significativo, demonstrando a permanente necessidade de enfrentamento desse problema.
A pronta erradicação da exploração do trabalho infantil é a finalidade precípua das normas cunhadas na Declaração Universal dos Direitos da Criança. Além dessa, outras normas foram estatuídas, buscando oferecer à comunidade internacional instrumentos e mecanismos suficientes àquele objetivo. São exemplos: a Convenção sobre os Direitos Humanos, a Convenção Suplementar das Nações Unidas sobre a Abolição da Escravidão, o
Tráfico de Escravos e as Instituições e Práticas Análogas à Escravidão, o Convênio sobre o Trabalho Forçado e o Convênio sobre a Idade Mínima de Admissão ao Emprego e sua respectiva Recomendação, da OIT.
Na esfera interna, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro se alinha aos interesses internacionais de proteção à criança e ao adolescente, e sob essa ótica, configuram-se diversos mecanismos de proteção à infância e à juventude, principalmente, no que concerne à sua precoce inserção no mercado de trabalho. Com efeito, a criança encontra, na Constituição Federal de 1988, tratamento sem precedentes, se comparado ao tratamento a ela dispensado nas Cartas anteriores.
Assim é que, vários dispositivos constitucionais garantem, com absoluta prioridade, os direitos da criança e do adolescente, todavia, impõem à família, à sociedade e ao Estado o dever de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A expressa manifestação do compromisso assumido pelo Estado brasileiro de agir como promotor dos direitos infanto-juvenis mostra-se clara, entre outros preceptivos, no art. 6º, art. 7º, XXXIII e art. 227, da Constituição Federal de 1988. Desses, destaca-se por sua pertinência com o tema ora discutido, a norma contida no art. 7º, inciso XXXIII, a qual proíbe qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos catorze anos.
Nessa esteira, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), promulgado pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, representa um marco legal inédito e introduz inovações importantes no tratamento da questão da infância e da adolescência. Com vistas à concretização dos direitos constitucionais da criança e do adolescente a um pleno desenvolvimento em condições de liberdade e dignidade, o ECA, em seu art.86, estabelece que a “política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", envolvendo, nessa empreitada todas as unidades federadas, bem como o setor público e o privado.
Nesse cenário, revela-se os esforços da comunidade interna e internacional no sentido de erradicar o trabalho infantil. Não obstante, a compreensão de como se efetiva a proteção normativa conferida à criança e ao adolescente, principalmente, no tocante ao trabalho, perpassa, necessariamente, pelo conhecimento dos mecanismos estabelecidos, tanto
no ambiente nacional, quanto internacional, para a efetiva proteção à criança e ao adolescente e a erradicação do trabalho infantil.
1.1 EXPOSIÇÃO DO TEMA E DO PROBLEMA
As Relações Internacionais tornaram possível a criação da OIT. A partir daí, a edição de Tratados, Convenções e Programas de Erradicação do Trabalho Infantil deu início a um processo de sensibilização das nações para a necessidade de proteção dos direitos da criança e do adolescente, como forma de realização do princípio da pessoa humana.
Nessa ordem de ideias, a comunidade internacional, bem como, as comunidades de diversas nações, a exemplo do Brasil, vêm somando esforços na busca da erradicação do trabalho infanto-juvenil, valendo-se, para tanto, de um aparato jurídico-legal instituidor de normas como os Direitos da Criança e do Adolescente, o Direito Internacional do Trabalho. Além disso, contam com o apoio efetivo da OIT, um dos principais órgãos pelo controle e criação de normas para as relações de trabalho no mundo. Frise-se que a OIT é um organismo de relações internacionais que agrega centenas de países e tem como um de seus objetivos a erradicação do trabalho infantil, por meio da criação de programas internacionais, fiscalização e, inclusive, sanções.
A descrição da problemática que envolve o trabalho de milhões de crianças e adolescentes em todo o mundo e, em especial, no Brasil, assim como os meios de proteção e efetivação dos seus direitos é uma tarefa complexa. Tal complexidade resulta, diretamente, da dinâmica organizacional da própria sociedade, sua economia e modo de produção, e, também, sua cultura. Tudo isso, agravado por fatores, tais como: a pobreza, a desigualdade, a marginalização e a exclusão social, são responsáveis pela situação da exploração infantil.
Neste sentido, por intermédio desta pesquisa, procura-se responder ao seguinte questionamento: De que forma o Brasil e os organismos internacionais, entre eles a OIT, vêm promovendo a proteção integral à criança e ao adolescente, principalmente no que tange à erradicação do trabalho infantil?
1.2 OBJETIVOS
A seguir, são descritos o objetivo geral e os objetivos específicos que norteiam a confecção desta pesquisa.
1.2.1 Objetivo Geral
Demonstrar aspectos destacados da atuação dos mecanismos nacionais e internacionais para promover a proteção integral à criança e ao adolescente, principalmente no que tange à erradicação do trabalho infantil.
1.2.2 Objetivos Específicos
a) analisar o conceito de direitos humanos fundamentais;
b) apontar os mecanismos de prevenção e combate ao trabalho infanto-juvenil, nas esferas nacional e internacional;
c) demonstrar o modelo jurídico brasileiro de prevenção ao trabalho da criança e do adolescente;
d) verificar a existência e importância de programas nacionais e internacionais de prevenção e combate ao trabalho infanto-juvenil.
1.3 JUSTIFICATIVA
A questão do trabalho infantil vem sendo frequentemente abordada nas Conferências da Organização Internacional do Trabalho e da Organização das Nações Unidas
(ONU), visando à compreensão das suas causas, suas consequências e, primordialmente, visando à descoberta de meios de resolução desse problema.
Tem-se, assim, demonstrada a atualidade e pertinência do estudo desse tema, que certamente colaborará para o desenvolvimento acadêmico. Além disso, mostra-se válido, também, no âmbito profissional e social, por que o conhecimento e a compreensão dos direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente conduzem a um maior respeito por parte da sociedade.
No entanto, ainda hoje, a realidade brasileira e de outras nações mostra-se muito distante do ideal perseguido de eliminação de qualquer tipo de exploração infantil e juvenil, inclusive, e, principalmente, no tocante à exploração do seu trabalho. Milhões de crianças e adolescentes são privados de um desenvolvimento pleno, sob os aspectos físicos, moral, espiritual e social, resultando em irreparáveis prejuízos para a sua formação como pessoas humanas e como cidadãos.
Em face dessa triste realidade, nesta pesquisa, procurou-se verificar como a criação de instrumentos internacionais e nacionais para proteção da criança e do adolescente tem contribuído para sua melhoria de vida e para sua valorização cada vez mais crescente, em vista da busca permanente de alternativas viáveis para erradicação do trabalho infanto-juvenil.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A elaboração de um trabalho de conclusão de curso, assim como seu desenvolvimento, necessita de planejamento cuidadoso, e fundamentação teórica. Reflexões conceituais sólidas e alicerçadas em conhecimentos já existentes.
Sabe-se que, para se obter sucesso em uma pesquisa, o procedimento estabelecido para seu desenvolvimento, assim como sua habilidade, seguido do próprio envolvimento com a pesquisa é que auxiliará na busca do melhor caminho para atingir seus objetivos. (SILVA, MENEZES, 2001, p. 9).
No ponto de vista dos procedimentos técnicos visando novos conhecimentos, percepções e terminologias, além de sustentar ou amadurecer o modo de entendimento sobre o assunto, e em relação aos objetivos gerais e propósitos da pesquisa, será utilizado o método exploratório, onde se busca a familiarização com o problema, mas também, por este motivo,
será utilizado o método descritivo, onde se identifica as características de determinada população ou a relação entre variáveis, assumindo a forma de levantamento de informações. (SILVA, MENEZES, 2001, p.20).
Dentro do método descritivo, os estudos de caso descritivos se fazem necessários, uma vez que, serão utilizadas bases de dados para pesquisas, assim como interpretação e contextualização de informações, buscando avaliar o mérito de algumas práticas, programas e teorias.
Gil (2010, p.28) explica que algumas pesquisas descritivas, assumem forma de expressar uma nova visão do problema, aproximando-se da pesquisa exploratória.
Com relação ao método de abordagem, fez-se uso do dedutivo, visto que se partiu de teorias e leis gerais para chegar ao assunto específico em relação ao menor.
O método de procedimento foi o histórico e monográfico, onde o primeiro trata de aspectos do passado que deram origem aos atuais; e, o segundo, da aplicação de rigorosa metodologia para alcançar os objetivos propostos.
As técnicas de coletas de dados utilizadas são de pesquisas bibliográficas, e pesquisas documentais. Na parte da pesquisa bibliográfica estão sendo utilizados livros, endereços eletrônicos e periódicos, enquanto na parte documental estão sendo utilizados bancos de dados, Atas e as Coleções de Leis do Império e da República da Câmara dos Deputados. Já, para obtenção de dados secundários, assim como a pesquisa de campo, o presente artigo contará com o apoio do Ministério Público do Trabalho (MPT) assim como, com o Tribunal Regional do Trabalho (TRT), de forma que, mediante observação, entrevista não estruturada ou informal, com operadores do Direito será possível um melhor entendimento da atuação de tais órgãos para a erradicação do trabalho infantil.
As referências virtuais foram utilizadas quando vinculadas à produção acadêmica de Universidades ou pesquisadores notadamente reconhecidos, Congressos Científicos ou versões virtuais de revistas acadêmicas, devidamente citadas e constando nas referências, assim como, as demais fontes utilizadas para o enriquecimento do presente trabalho.
1.5 ESTRUTURAS DA PESQUISA
A concepção do trabalho foi estruturada em três sessões inter-relacionadas e interdependentes, contendo as respectivas subdivisões: Na primeira sessão, contém a introdução, que trata dos aspectos ligados ao tema do trabalho e um breve histórico da evolução normativa dos direitos das crianças. Trata-se também da apresentação do problema, dos objetivos: geral e específicos, da justificativa para a escolha do tema e os procedimentos metodológicos. Posteriormente, apresenta-se o tema principal do trabalho que é a análise dos instrumentos nacionais e internacionais de proteção e erradicação do trabalho infantil como os direitos humanos que os regem. Na segunda sessão, através da revisão bibliográfica, inicia-se o embasamento teórico, no qual se sustentará o desenvolvimento do trabalho, conceituando os Direitos Fundamentais de uma forma geral, reduzindo-se aos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, apresentando as normas presentes na Constituição Federal (CF), Emenda Constitucional, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que tratam deste assunto, bem como os Órgãos de Fiscalização da exploração infantil, do trabalho infantil nacional e internacionalmente, os Programas de Erradicação do Trabalho da Criança e Proteção do Trabalho do Adolescente, descritos pela doutrina.
Contém, ainda, na segunda sessão, historicamente, a evolução das Leis de proteção aos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente.
A referida sessão dispõe também sobre os sistemas internacionais da proteção laboral da criança e do adolescente e aspectos destacados de instrumentos normativos de proteção infanto-juvenil.
O trabalho se encerra com as Considerações Finais, contendo também a apresentação de alguns pontos para estimular a continuidade dos estudos e as referências bibliográficas.
A partir deste momento, passa-se a planejar o desenvolvimento da pesquisa, com a apresentação da revisão bibliográfica.
2. REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
A fundamentação teórica do presente trabalho está embasada nos estudos de autores que tratam, especificamente, dos temas afetos a esta pesquisa, quais sejam: direitos
humanos fundamentais, trabalho infantil, direito internacional e as relações internacionais na busca da proteção da criança e do adolescente.
O estudo inicia-se com a definição de Direito Natural, conforme o dicionário Priberam é o “conjunto de princípios e normas considerados primordiais e baseados na natureza humana, considerados anteriores à teoria jurídica = jusnaturalismo.” (PRIBERAM, 2011).
O jusnaturalismo é considerado o direito do homem, válido a todos em qualquer tempo ou lugar, sem ordenamento jurídico concreto. (CANOTILHO, 1998, p. 359).
Já, a positivação de direitos fundamentais significa como explica Canotilho (1998, p.347), “a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados „naturais‟ e „inalienáveis‟ do indivíduo.”
Sendo o direito positivo criado, como fruto da vontade soberana da sociedade, na busca de assegurar através de normas às relações interpessoais, a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa. (COSTA, 2008, p. 50).
Ainda em busca de uma sociedade justa, em 1948, a ONU, por meio da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclama que os direitos da pessoa humana serão protegidos pelo império da lei, para que a pessoa não seja compelida, como último recurso a rebelião contra a tirania e a opressão. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS,1948).
Desta forma, os direitos humanos guardam em si uma idéia de complementação de teorias, “baseadas principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável,” (MORAES, 2000. p.35).
Conforme anota Moraes (2000, p. 35), trata-se de uma ciência dos direitos humanos “disciplina autônoma e inter-relacionada com diversas outras disciplinas, tais como: o Direito, a Política, a História, a Sociologia, a Economia” e as Relações Internacionais.
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais foram definidos através da historicidade das nações e suas necessidades de defender os cidadãos, muitas vezes dogmáticas, rígidas ou liberais, em
permanente movimento, sempre transpareceram a tradução mais autêntica do povo e assim sofrendo alterações em busca de uma complementação eficaz. (FORTUNATO, 2011).
Os direitos fundamentais traduzem com fidelidade o seu tempo e foram incorporados no ordenamento jurídico, tornam-se materializados e reconhecidos, “recebendo da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis, ou pelo menos de mudança dificultada, a saber, como direitos unicamente alternáveis mediante lei de emenda à Constituição.” (BONAVIDES, 2010, p.561).
O autor Villalon (1983 apud CANOTILHO,1998. p. 347) ainda conclui que: “[...] onde não existir Constituição, não haverá direitos fundamentais”.
Diante disso, tem-se que os direitos humanos são fruto de momentos históricos diferentes e que seria contraproducente querer enquadrá-los em um fundamento absoluto, para que valessem a qualquer tempo, notadamente ante sua própria diversidade. Ao contrário, o ideal seria buscar todos os vários fundamentos para a consagração de um direito como fundamental, conforme as exigências específicas de cada momento histórico. (TEREBINTO, 2007, p. 24).
2.2 O CONCEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL
A dificuldade de se conceituar os direitos humanos decorre, como anota Terebinto (2007, p.21), da densidade que esta expressão abrange.
Nas palavras de Moraes (2000, p. 39), define-se direitos humanos, como o conjunto de direitos e garantias do ser humano, a saber: o respeito e a dignidade, por meio de condições mínimas de vida, proteção contra o arbítrio do poder estatal, garantindo o desenvolvimento da personalidade humana.
Conforme conceitua Silva (1997, p. 177):
Direitos Fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informa a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele se concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
Silva (1997, p.174) aponta, ademais, que a definição exata de Direitos Fundamentais se torna difícil uma vez que, com o decorrer do tempo, várias expressões foram
criadas para designá-los, como: “Direitos Naturais, Direitos Humanos, Direitos do Homem, Direitos Individuais, Direitos Públicos Subjetivos, Liberdades Fundamentais, Liberdades Públicas e Direitos Fundamentais do Homem.” No entanto, considera, como a expressão mais adequada, Direitos Fundamentais do Homem.
2.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A fim de melhor compreender os Direitos Fundamentais torna-se necessário verificar suas principais características.
No entanto, como já foi mencionado, “em razão da complexidade e das muitas espécies de direitos fundamentais que foram construídas ao longo dos anos, fica difícil elencar as suas características comuns.” (BARROS, 2010, p.1).
Ressaltando que existem algumas divergências na percepção de doutrinadores ao enunciarem as características dos direitos fundamentais, (BARROS, 2010, p.1), serão tratadas as mais tradicionais entre os autores.
Entre outras, destaca-se como característica dos Direitos Fundamentais, a Historicidade, pelo que “os direitos são criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais”. (GIACOMINI. 2009, p.2).
Bobbio (1992, p.19) explica ainda que “o que parece fundamental em uma época histórica, e em uma determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas”. Ainda sob as palavras do referido autor, entende-se que, gradativamente, o homem luta por sua emancipação, transformando assim, suas condições sociais.
Dessa forma, por serem os Direitos Fundamentais uma consequência da evolução humana, “como direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação.” (BOBBIO, 1992, p.32).
A não renunciabilidade é outra característica, no sentido de que, os direitos humanos não podem ser objeto de renúncia. No entanto, geram-se importantes discussões doutrinárias, “como renúncia ao direito à vida, à eutanásia, o suicídio e o aborto”. (MORAES, 2000, p. 41).
Barros, (2010, p.1), quanto à possibilidade de renúncia, acredita que alguns dos direitos fundamentais podem até não ser exercidos, ou temporariamente não serem exercidos,
(como, por exemplo, a liberdade, que pode sofrer restrições com a pena de prisão), mas não podem nunca ser renunciados.
A imprescritibilidade também é uma característica dos Direitos Fundamentais. Isso porque, são direitos permanentes, que não prescrevem ou se perdem pelo não uso ao longo do tempo. Elencando este, como permanente, não prescrevendo, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. (MORAES, 2000, p.41).
Ainda no que concerne às características dos direitos fundamentais, ensina Silva, (2009, p.3), que são intocáveis, não podendo ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa.
O caráter universal dos direitos fundamentais implícito no jusnaturalismo, que conforme o Art. 1 º da Declaração dos Direitos do Homem de 1789 garante a liberdade e igualdade a todos, menciona Romita (2005, p.64) que esta “declaração tem alcance universal, aplica-se indistintamente a todos e qualquer homem.”.
Observa Bobbio (1992, p.28 a 31) que o universalismo foi uma conquista lenta e gradual regido de três fases:
1ª – a idéia surge nas idéias dos filósofos: as declarações nascem como teorias filosóficas;
2ª – passa-se da teoria à prática: o direito somente pensado envolve no sentido do direito realizado;
3ª – a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva (fase iniciada com a declaração de 1948).
Efetivando o universalismo como uma das características dos Direitos Fundamentais. (MORAES, 2000, p.41).
Os direitos fundamentais são indivisíveis e autônomos, mas possuem diversas intersecções, por isso, a interdependência caracteriza os direitos fundamentais, onde estes não podem se chocar com as Previsões Constitucionais e Infraconstitucionais. (SILVA,2009, p.3).
Piovesan (2002, p.151) salienta que “todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e são interdependentes entre si”.
(i) A efetivação da liberdade constitucional garantida não é hoje tarefa de iniciativa individual, sendo suficiente notar que, mesmo no campo das liberdades clássicas [...] não é possível a garantia da liberdade sem intervenção dos poderes públicos [...].
Por fim, resta mencionar, ainda, a característica da complementaridade de que se revestem os direitos fundamentais. Isso significa que os “Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta.” (SILVA. 2009, p. 3).
2.4 AS GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Durante a história, os Direitos Fundamentais sofreram várias mutações, desde seu reconhecimento, nas primeiras Constituições, no tocante a conteúdo, titularidade, eficácia e efetivação.
Faz-se necessário frisar que o termo “geração de direitos", atrai críticas, por conduzir ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais são substituídos de geração em geração. Por tal motivo, discute-se sobre a substituição da expressão “geração de direito” pela expressão "dimensão de direitos," (GUERRA FILHO, 2005, p. 46) ou, ainda, a utilização da nomenclatura de famílias de Direitos Fundamentais ou naipes. (ROMITA, 2005, p.89).
A vinculação essencial dos direitos fundamentais, enquanto valores históricos e filosóficos, conduz, sem óbices ao significado de universalidade, inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana, distinguindo-se em primeira, segunda e terceira geração. (LAFER, 1995, p.201).
Contudo, vale ressaltar ainda que, para alguns doutrinadores, existem também os direitos de quarta e quinta gerações.
Conforme Terebinto:
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda, e terceira geração e há, inclusive, autores que sustentam a existência da quarta e quinta geração de direitos fundamentais, baseando-se na ordem cronológica em que passaram a serem constitucionalmente reconhecidos. (TEREBINTO, 2007, p. 43)
Para fins da presente pesquisa, considerar-se-á as cinco gerações de direitos, evidenciando-se, de forma sucinta, o conteúdo de cada uma delas para a melhor compreensão dos direitos fundamentais.
2.4.1 Os direitos fundamentais de primeira geração
Contemporânea ao movimento constitucionalista do Século XVIII, a teoria dos direitos fundamentais de primeira geração tem suas raízes especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista, com valoração da pessoa humana e reconhecimento dos direitos básicos, haja vista que, sem eles, seria impossível conceber-se o próprio ser humano como pessoa.
A defesa dos direitos fundamentais de primeira geração objetiva a libertação do indivíduo perante o Estado. Trata-se, segundo Canotilho (2003, p. 1.396), da busca por “uma liberdade pura, isto é, liberdade em si e não liberdade para qualquer fim”. Surge, pois, o direito que luta contra a ação discricionária e arbitrária do governo em face das pessoas. (LEMBO, 2007, p. 15).
Pertencem aos direitos de primeira geração, a liberdade como atividade econômica, a liberdade de iniciativa, a liberdade de eleição de profissão, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade e segredo de correspondência, entre outras liberdades. (TAVARES, 2006, p. 410).
Conforme Bonavides, (2010, p.564) “são direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual.”
Enfim, os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade apresentam como titular o indivíduo e limitam a ação do Estado. Traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e detêm uma subjetividade que é seu traço mais característico; constituem-se em direitos de resistência ou de oposição ao Estado. (BONAVIDES, 2000, p. 516).
Na Constituição Federal de 1988, são encontrados, por exemplo, no art. 5º caput: direito à vida; art. 14 º: direitos políticos; art. 220 º, §§1º e 2º: comunicação social consistente no direito de livre expressão do pensamento.
2.4.2 Os direitos fundamentais de segunda geração
Os direitos fundamentais de segunda geração surgiram como consequência da chamada “questão social”. De acordo com Bonavides (2000, p. 519), “os direitos sociais originaram o despertar de uma consciência acerca da importância de salvaguardar o indivíduo e de proteger a instituição. Descobria-se, então, um novo conceito dos direitos fundamentais: as garantias institucionais”.
Neste momento, foi determinada a intervenção do Estado, como forma de minorar graves desajustes sociais que ameaçavam a estabilidade do regime capitalista. (ROMITA, 2005, p. 94). O Estado deixava a posição de inimigo para se tornar amigo, inclusive, ficando responsável por satisfazer as necessidades da comunidade. (TAVARES, 2006, p. 420).
Os direitos fundamentais de segunda geração traduzem-se nos chamados direitos sociais, que constituem, segundo explica Silva (1998, p. 289):
[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
De acordo com o que estatui a CF/88, no Art. 6º, “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Entre os direitos de segunda geração, encontram-se também o direito ao trabalho, ao salário mínimo, a um número máximo de horas de trabalho, ao repouso remunerado e ao acesso a todos os níveis de ensino. (TAVARES, 2006, p. 421).
Deixa-se de assegurar tão-somente as liberdades clássicas e passa-se a dispor de meios materiais para que os direitos sejam respeitados. “Respeitando os direitos sociais a democracia acaba fincando os mais sólidos pilares.” (TAVARES, 2006, p. 421).
Diante da pressão exercida pelo Marxismo, pelo Socialismo utópico e pela doutrina social da Igreja, e a voz dos trabalhadores, juntamente com a queda da hegemonia burguesa no Parlamento e a eclosão da Revolução Russa (1917), fez-se necessário a reformulação do constitucionalismo liberal. (CANOTILHO, 2003, p. 1.401 a 1.402).
Além desse relevante fator histórico, fatores econômicos afiançavam a tese da necessidade de urgentes mudanças estruturais no perfil do Estado, buscando a liberdade do mercado. Isso, em virtude dos imbatíveis monopólios e fortes oligopólios criados, ambos extremamente nocivos à livre concorrência, o coração do capitalismo. (SARMENTO, 2006, p.18).
Conforme as palavras de Bonavides (2006, p. 569), os direitos fundamentais de terceira geração são:
[...] direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. [2] Inclui-se aqui o direito ao desenvolvimento, à paz , à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.
A categoria de direitos de terceira geração surgiu da constatação que com países desenvolvidos e subdesenvolvidos, acoplada à consciência da necessidade de proteção Internacional dos Direitos Fundamentais, a solidariedade (ou fraternidade),exprime-se de três maneiras, conforme ensina o Internacionalista Etiene-R. Mbaya:
1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus súditos);
2. Ajuda recíproca (bilateral ou multilateral), de caráter financeiro ou de outra natureza para a superação das dificuldades econômicas (inclusive co-auxílio técnico aos países subdesenvolvidos e estabelecimento de preferências de comércio em favor desses países, a fim de liquidar déficits);
3. Uma coordenação sistemática de política econômica. (MBAYA, apud, BONAVIDES, 2010. p. 570).
Igualmente como os direitos de primeira e segunda gerações, os direitos de terceira geração têm caráter universal, e possuem como destinatário, todo o gênero humano. Foram consolidados com a Declaração Universal dos Direitos Humanos assinada pela ONU em 1948. (BONAVIDES, 2010. p. 570).
Considerando a divisão do mundo em blocos de países desenvolvidos, em desenvolvimento e subdesenvolvidos, as desigualdades entre as nações e seus indivíduos, e as atuais mudanças em todos os aspectos, passamos a viver em constante ameaça pela
sobrevivência do planeta e do homem, momento de grandes transformações tecnológicas que dão lugar aos direitos de terceira geração. (COELHO, 2007, p. 13).
E, vislumbrando-se um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, o progresso, a paz. (MORAES, 2000, p.45).
2.4.4 Os direitos fundamentais de quarta geração
Os direitos de quarta geração, como já mencionados, trata-se de matéria sujeita a debates e críticas doutrinárias. O tema pertinente a esta nova família aguarda aprofundamento, uma vez que existem divergências sobre seu conteúdo.
Como resultado da globalização jurídica normativa, no sentido de uma universalização no plano institucional que corresponde à derradeira fase de institucionalização do Estado Social, segundo Bonavides (2010, p.571) são de quarta geração, os direitos à informação, ao pluralismo e à democracia direta.
Nesse sentido, afirma o autor, é importante transcrever trecho de sua obra, onde inclui a democracia como direito de quarta geração:
A democracia positivada enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível, graças aos avanços tecnológicos de comunicação e legitimamente sustentável, graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema.
Desse entendimento discorda Morais (1996, p. 162) que classifica como os direitos de quarta geração, aqueles ligados à pesquisa genética. Guerra Filho (2001, p. 122-123), por sua vez, nega a necessidade de se estender a enumeração dos direitos fundamentais a uma quarta geração, pois compreende que estes já estariam acoplados nas gerações anteriores.
Por outro lado, Romita (2005, p.104), considera imprópria a alusão, feita por Bonavides, de que direitos como informação, democracia e pluralismo podem ser classificados como direitos de quarta geração. E sim, que tais direitos deveriam compor uma nova geração, a sexta, “como coroamento do sistema.” Considera, ademais, que “os direitos da manipulação genética devem construir uma família à parte (a quarta)”.
Observa-se que Romita e Steinmetz (2004, p.94) possuem uma visão diferente ao se tratar da quarta geração de direitos, vislumbrando um desdobramento técnico e ético em decorrência dos profundos avanços da ciência contemporânea, biológica, tecnológica, entre outras.
Assim sendo:
O biodireito pode ser entendido como o conjunto de princípios e normas destinados a regular as relações entre os cientistas e o cidadão comum, decorrentes do trabalho de investigação científica e de aplicação de seus resultados, conduzindo a formulação de políticas públicas e à disciplina dos imensos interesses econômicos envolvidos. (ROMITA, 2005, p. 105).
Importa mencionar que alguns dos novos direitos fundamentais, em verdade, apenas representam antigos direitos fundamentais adaptados à nossa época, e não a garantia contra manipulações do genoma humano que expressa o tradicional direito à vida.” (TEREBINTO, 2007, p. 48).
Essa adaptação de que trata a autora, decorre, em grande parte, dos avanços médicos e científicos e da busca pela cura de diversas doenças, que conduzem ao estudo e aprofundamento do conhecimento do DNA, das células tronco, de novas drogas. Enfim, as várias formas de tentativa de preservação da vida, acabam resultando na identificação desses direitos de 4a geração.
Permeados pelos direitos fundamentais, os direitos de quarta geração são resultantes da globalização, de esforços em pesquisas, onde mais o dilema que opõe a ciência e a ética entre fazer e poder fazer cabe aos juristas definir medidas legais que, não impeçam o avanço científico, e ao mesmo tempo, garantam a preservação do patrimônio genético do indivíduo.
2.4.5 Os direitos fundamentais de quinta geração
A quinta geração dos direitos fundamentais é tratada por poucos autores, entre eles, estão Romita e Bonavides, da mesma forma como ocorre em relação aos direitos de quarta geração.
Romita, (2005, p.107) considera de quinta geração os direitos consequentes dos avanços tecnológicos, as questões da cibernética e da Internet. O propósito fundamental de
tais direitos não se refere à aplicabilidade da computação ao Direito, mas sim, ao direito à computação. Correspondem a direitos reconhecidos recentemente, assim como recentes são os saberes com os quais se enlaçam.
Bonavides (2010, p. 579-593), no entanto, defende que os direitos de quinta geração, são os direitos à paz. Muito embora, tenha o autor situado o direito a paz na esfera do direito de terceira geração frente ao insistente rumor de guerra que assola a humanidade, decidiu dar lugar de destaque a esse direito no âmbito da proteção dos direitos fundamentais, alojando-o, então, entre os direitos de quinta geração.
A propósito do direito à paz, deve-se observar ainda que foi mencionado pela primeira vez na Resolução nº 33/1973 e decretado apenas pela Assembléia Geral da ONU, apenas em 1978, nos seguintes termos: “toda nação e todo ser humano, independente de raça, convicções ou sexo, têm o direito imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda humanidade.”
Portanto, é de assinalar a Declaração do Direito dos Povos à Paz, presente na Resolução nº 39, da ONU, de 12.11.1984. (BONAVIDES, 2010, p.580).
Assim, em face de sua relevância como direitos fundamentais, o direito à paz passou a merecer destaque e, segundo lição de Bonavides (2010, p.580), passou a integrar a categoria dos direitos de quinta geração.
2.5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL: ASPECTOS HISTÓRICOS E JURÍDICOS
Neste tópico, tratar-se-á dos direitos de proteção à criança e ao adolescente, contextualizando-os, historicamente. Como se pode observar, a evolução desses direitos parte da total indiferença para com a infância e a juventude, até chegar ao momento atual, em que se verifica a existência de um sistema de proteção constitucional.
No Brasil Império, devido à grande condição de pobreza, muitas crianças eram abandonas. Esse fato era agravado em razão da transgressão aos princípios fundamentais da idéia de família, principalmente em áreas rurais. (FRANCO, 1997 apud CUSTÓDIO, 2006,p.23).
Assim, as famílias dos senhores de engenho faziam o acolhimento de muitas dessas crianças, que, em troca de alimento e moradia, submetiam-se ao trabalho.
O trabalho doméstico foi uma das formas mais freqüentes de contrapartida recebidas pelas famílias acolhedoras. As crianças também trabalhavam nos serviços dentro da própria Roda dos Expostos, principalmente, a partir dos sete anos de idade, considerado o momento ideal para o início do trabalho. Essa condição era valorizada, pois para as famílias e para as Rodas era uma oportunidade de mão-de-obra gratuita, era o uso do trabalho infantil legitimado pela caridade, ou seja, a exploração transfigurada em virtude. (FRANCO, 1997 apud CUSTÓDIO, 2006, p.23).
No Brasil, a exploração do trabalho infantil ocorreu desde o período da Escravatura, com violência contra as crianças órfãs e filhas de escravos. (MACEDO, p.208, 2011).
Crianças e escravos eram submetidos ao trabalho árduo durante várias horas do dia, sob a autoridade dos senhores de engenho. (MACEDO, p.208, 2011).
A Constituição Política do Império do Brasil, promulgada pela Carta de Lei de 25 de março de 1824, não conferiu qualquer atenção em relação à criança e seu desenvolvimento, refletindo o papel ainda periférico da infância na legislação neste período. (CUSTÓDIO, 2006, p. 24).
Apenas uma preocupação com questões como a menoridade do imperador e questões sobre seu poder, enfatizando que o mesmo só poderia assumir seu cargo após dezoito anos completos. (BRASIL, 1824).
Em 1871, foi aprovada a Lei n° 2.040, chamada de Lei do Ventre Livre ou Lei Rio Branco que concedia liberdade às crianças, filhos de escravos. Essa lei criou uma expectativa de libertação das crianças do trabalho forçado, entretanto, na prática, não funcionou. (LEI DO VENTRE LIVRE, 1871).
O Período Imperial criou as bases do sistema de controle e institucionalização de crianças empobrecidas, mantendo práticas assistencialistas, pelas quais as crianças “continuaram exercendo todos os tipos de trabalhos e as instituições assistenciais ampliavam o recrutamento de crianças para as mais variadas formas de trabalho.” (CUSTÓDIO,2006,p.30).
Aduz, ainda, Custódio (2006, p. 30) que a produção jurídica no Período Imperial se tornou instrumento de normatização das relações de desigualdade social, estimulando o assistencialismo, regulando por meio das Companhias de Aprendizes como em relação à exploração militar da mão-de-obra da criança, o trabalho de crianças escravas, a domesticação indígena em meninos e meninas que buscavam a salvação pelo trabalho, produzindo e reproduzindo, assim, as desigualdades e exclusões.
Apenas, no século XIX, surgem os movimentos operários preocupados com as desumanas condições e abusos contra os trabalhadores do novo modelo econômico de produção capitalista. Contudo, no Brasil, as mudanças advindas desses movimentos foram percebidas muito mais tarde.
Em 1891, conforme o Decreto n° 1313, de 17 de janeiro, marcou-se o início da legislação de proteção à criança. A referida norma vedava o emprego de menores de doze anos no trabalho e limitava a duração da jornada de trabalho. No entanto, permitia a contratação de menores aprendizes a partir dos 8 (oito) anos, com proibição de exercício de determinados tipos de atividades consideradas perigosas. (NASCIMENTO, 2003, p. 55).
Com a Proclamação da República, lança-se um novo olhar para a infância. Porém, a efetiva proteção jurídica contra a exploração infantil no trabalho percorreria ainda, algumas décadas para ser consolidada. Da mesma forma, a ascensão do liberalismo em busca do progresso, da ordem e a fé na ciência, provocariam mudanças significativas, pelas quais a infância passou a ser considerada o futuro do país.
2.5.2 A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)
Com os insuficientes rendimentos familiares, o trabalho precoce de crianças se inicia, não podendo negar que se trata de mão-de-obra barata e abundante, eram atrativas aos empresários. (VERONESE, 1999, p. 75-76). Ligando-se à evasão escolar, visto que “quase regra geral que a criança, tão logo esteja inserida no mercado de trabalho, abandone os estudos.” (VERONESE, 1999, p. 77).
Desse modo, como obra de um conjunto articulado de ações, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi promulgada pelo Decreto-Lei n.5.452, de 1° de maio de 1943, entrando em vigor em 10 de novembro de 1943.
Este conjunto de normas trata das relações de trabalho individuais e coletivas, inclusive sobre trabalhos realizados por menores de 18 anos. Cria normas sobre direitos dos adolescentes, além de monitorar os deveres dos pais, responsáveis e empregadores. Passou a regular assim, as formalidades dos vínculos empregatícios. (Liberati; Dias, 2006, p. 25).
Observa-se que, “originalmente, a CLT proibia o trabalho de menores de quatorze anos.” (OLIVA, 2006, p.67). Em 1967, a Constituição Federal estabeleceu a idade mínima para o trabalho em doze anos.
Nesse contexto, a CLT estabeleceu conforme o Decreto-Lei n. 229, de 28.2.1967, restrições quanto ao trabalho do menor em período noturno, em condições insalubres, que prejudicassem a formação da sua moral, ou que colocassem sua vida e saúde em risco.
No conteúdo da CLT, entre os art. 434 e 438 restam estabelecidas penalidades aos empregadores que agirem em contraposição com os preceitos de proteção da criança e do adolescente. “No entanto, na prática, esta punição tem sido esporádica, sobretudo, pela falta de fiscalização.” (VERONESE, 1999, p. 76).
2.5.3 O Código de Menores de 1972 e de 1979
No Brasil, o primeiro Código de Menores foi aprovado pelo Decreto n. 17.943-A, em 12 de outubro de 1927. O Código proibiu o trabalho dos menores de quatorze anos, e o trabalho noturno aos menores de dezoito anos, vetando ainda, aos menores de quatorze anos o trabalho em praças públicas. Este Decreto consolidou as leis de assistência e proteção a menores. (OLIVA, 2006, p. 66).
Esta lei teve sua vigência suspensa por dois anos por interposição de um “habeas corpus” visto que interferia no antigo “pátrio poder”, “direito da família de decidir sobre o melhor para seus filhos”. (OLIVA, 2006, p. 66).
Getúlio Vargas, no dia 3 de novembro de 1932, aprovou o Decreto n. 22.042, que fixou a idade mínima de 14 anos para menores que trabalham na indústria. O Decreto condicionou a admissão do menor no emprego à apresentação obrigatória da certidão de nascimento, juntamente com autorização dos pais ou responsáveis para iniciação no trabalho. Além desses documentos, também tornaram-se obrigatórias a entrega de atestado médico de
capacidade física e mental e a comprovação de saber ler, escrever e contar. (VIANNA, 1995 apud OLIVA, 2006, p. 67).
Neste período, recorda Vieira (2005, p.15) que;
Após a Proclamação da República, a mera assistência filantrópica particular e a caridade das ordens religiosas já não eram mais suficientes para atender às necessidades de crianças e adolescentes surgidas com as intensas transformações socioeconômicas que o país atravessava. Era necessário que o Estado agisse por meio dos organismos governamentais instituídos. Neste processo de publicização do atendimento à população infanto-juvenil carente, foi determinante a junção da mentalidade higienista que defendia medidas profiláticas para enfrentar as mazelas sociais com os ideais positivistas de progresso.
Costa (1986, p.99) explica que Mello Mattos redator do Código de Menores entendia que deveriam ser criados meios e institutos para proteger crianças abandonadas e delinqüentes, e ajudá-los a se desenvolver. Entretanto, não se tratava de lei emancipadora, mas de feição nitidamente corretiva. Nesse sentido, tem-se a lição de Veronese (1999, p. 28):
A tônica predominante desta legislação menorista era corretiva, isto é, fazia-se necessário educar, disciplinar, física, moral e civicamente as crianças oriundas de famílias desajustadas ou da orfandade. (VERONESE, 1999, p.28).
Ainda sobre o Código de Menores de 1927, convém ressaltar que devido à política da época e a falta de recursos, Mello Mattos e seus sucessores não puderam viabilizar as devidas manutenções nos institutos de proteção ao menor. Em 1938, viram como alternativa a criação de uma “autarquia administrativa e econômica que teria função de administrar todos os estabelecimentos oficiais que estivessem sob a jurisdição dos juizados de menores.” (CARVALHO, 1977 apud VERONESE, 1999, p. 31).
A solução, todavia, não foi adotada de imediato. Apenas em 1941, organizou-se o Serviço de Assistência a Menores (SAM), com o objetivo de amparar menores desvalidos e infratores, com uma perspectiva corretiva, e, ao mesmo tempo assistencialista, visto que disponibilizava estudos e atendimentos psicológicos. Entretanto, o SAM não se mostrou eficiente quanto ao cumprimento de suas metas. Mesmo assim, a ideia de se ter Instituições voltadas para o menor, não foi substituída, apenas complementada com a visão de que estas crianças e adolescentes infratores e abandonados deveriam se isolar de ambientes que favorecessem o cometimento de atos delinquentes e marginais. Sob esse enfoque, os menores ficavam sujeitos a trabalhos disciplinantes, para que se inserissem nos padrões convencionais de interação.
Assim, em 1964, cria-se a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), que, na prática, assumiu “uma postura setorial e comprometida com a situação política vigente, suas propostas foram paliativas” (VERONESE, 1999, p.34), sem considerar as verdadeiras necessidades infantis e fechando os olhos para a realidade nacional. (VERONESE, 1999, p. 34-35).
Importante ressaltar que, em 1973, de acordo com a Convenção n.138 da OIT recomendou-se que os países deveriam adotar medidas para extinção do trabalho infantil elevando progressivamente a idade mínima para admissão ao trabalho, promovendo, dessa forma, o desenvolvimento físico e mental das crianças e adolescentes. Contudo, a idade mínima deveria ser superior ao período de conclusão das atividades escolares, ou pelo menos, acima de quinze anos. Tendo em vista a precariedade do ensino e a economia do país, a idade mínima para inserção no trabalho, no Brasil, ficou determinada acima de quatorze anos. (CONVENÇÃO 138 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1973).
Dentro deste panorama, em 1979, foi declarado o Ano Internacional da Criança, e por meio da Comissão de Direitos Humanos da ONU foi elaborado o texto “que obrigaria os países signatários a adaptar suas normas à legislação interna.” (CHAVES, 1994, p. 30).
Esse texto funda-se sobre três princípios básicos: I- o de proteção especial à criança, como ser em desenvolvimento; II- o de que a família é o lugar ideal e, III- o de que as Nações ficam obrigadas a constituí-la como prioridade. (CHAVES, 1994, p. 30).
Nesse período, um novo termo foi estabelecido, o de „menor em situação irregular‟, representado por menores de dezoito anos, abandonados, vítimas de maus tratos, em perigo moral, desassistidos juridicamente, com desvio de conduta e ainda autores de infração penal. (VERONESE, 1999, p.35).
Sustenta Custódio (2006, p.76) que:
A Doutrina da Situação Irregular conseguiu alcançar um parâmetro jurídico e institucional representativo do caldo histórico da cultura paternalista, autoritária, que olhava para a pobreza como uma patologia social, promovendo uma resposta assistencialista, vigilante, controladora, repressiva e autoritária, com uma burocracia estatal que se relacionava com um universo desprovido, segregado, onde a criança era vista como problema social, um risco à estabilidade, às vezes até, uma ameaça à ordem social [...].
Essa era, conforme sustenta Custódio (2006, p.76), a concepção burguesa de sociedade, que considerava o cidadão de bem, o bom menino, aquele domesticado e institucionalizado; servil aos interesses capitalistas de mercado. (CUSTÓDIO, 2006, p. 76).
Desse modo, o Código de Menores de 1979, apesar de apresentar avanços em algumas direções em relação ao anterior (1927), continuava, no entanto, apresentando aspectos controversos que permitiam questionamentos e críticas. (VERONESE, 1999, p. 35-47).
Como lembra Custódio (2006, p.76) o Código de 1979, “fortaleceu as desigualdades, o estigma e a discriminação dos meninos e meninas pobres, tratando-os como menores em situação irregular e ressaltou a cultura do trabalho, legitimando, portanto, toda ordem de exploração contra crianças e adolescentes.”
Com o processo de redemocratização do Brasil, em 1987, por meio da Emenda Popular denominada de Criança Prioridade Absoluta, organizações não-governamentais propuseram a adoção e a incorporação da Doutrina da Proteção Integral na Constituição da República Federativa do Brasil que estaria sendo no ano seguinte, promulgada. (CUSTÓDIO, 2006, p. 128).
Como se verá no próximo item, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu um marco no tocante à questão da infância e justiça no país.
2.5.4 A Constituição Federal de 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil (CF), promulgada em 05 de outubro de 1988, revogou, definitivamente, a Doutrina do Direito do Menor, vigente no Código de Menores de 1927, assim como, a Doutrina da Situação Irregular, vigente no Código de Menores de 1979. Como consequência imergiu, da “emergência de um novo ramo jurídico denominado Direito da Criança e do Adolescente.” (CUSTÓDIO, 2006, p. 126), cujo foco é a priorização dos direitos da criança e do adolescente e sua efetiva proteção.
Desse modo, salienta Pereira (1996, p. 22) que se deva adotar uma doutrina jurídica de proteção integral da criança e adolescente, para que possuam direitos concretizados, neste contexto a infância e juventude passam a ser objeto principal de discussão.
Como se pode constatar, a própria CF dispõe expressamente:
Art. 227- É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, [...] (BRASIL, 1988).
Ainda, prevê o referido artigo em seu § 3º a “garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola” e § 4º que “a lei punirá severamente todo abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.”
Possivelmente, foram promovidas alterações na CF de 1988 para que melhor se ajustasse ao conceito de proteção integral à criança e ao adolescente. Exemplo disso é a Emenda n. 20, de dezembro de 1998, que modificou o art. 7º, XXXIII, estabelecendo a idade mínima de 16 anos para o trabalho, admitindo o trabalho na condição de aprendiz, de adolescentes a partir de quatorze anos. (VERONESE, 1999, p. 45).
“Apesar de toda inovação no que tange à assistência, proteção, atendimento e defesa dos direitos da criança e do adolescente constantes na CF” de 1988, (VERONESE, 1999, p. 47), seria apenas uma bela, mas ineficaz carta de intenções se não viesse a existir o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA- com a nobre e difícil tarefa de viabilizar os citados direitos. Pois, como lembra Moraes (2000, p.41), a Constituição não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato de direitos.
2.5.5 O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Após dez anos de elaboração internacional, contemplando os quarenta e três Estados-membros da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas e justamente quando se comemoravam trinta anos da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, na sessão de 20 de novembro de 1989 foi aprovada unanimemente pela Assembléia das Nações Unidas a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº. L44 (XLIV). (VERONESE, 1999, p. 96).
Durante sua elaboração, houve muitas dúvidas quanto à sua eficácia visto que as diferenças culturais, religiosas, sociais, econômicas, políticas, entre outras são muito acentuadas entre os países. “De fato, a concepção de regras genéricas de caráter universal representou uma tarefa sem precedentes neste campo, tanto que foram necessários dez anos de trabalho.” (VERONESE, 1999, p. 98).
Pereira (1996, p. 67), faz um comentário relevante quanto aos que assinam a Convenção, pois estes assumem obrigações humanitárias, políticas com padrões sociais e legislativos mais rígidos, a favor das crianças e adolescentes, além de ter o compromisso de se reportar à comunidade internacional sobre o bem-estar de suas crianças.
Em relação ao solene compromisso internacional, o legislador nacional brasileiro adotou o texto da Convenção em sua totalidade conforme o Decreto n. 99.710/1990 e o utilizou como fonte de inspiração na elaboração do ECA, que conta com 267 artigos, e foi sancionado pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, na esteira do que determina o art. 227 da CF/88. A lei entrou em vigor na data de 12 de outubro de 1990, dia seguinte em que se comemora o Dia da Criança no Brasil. (CHAVES, 1994, p. 39).
O ECA elevou ao patamar máximo os direitos das crianças e dos adolescentes. Em virtude da condição especial em que se encontram, determinou que a eles se proporcionem desenvolvimento físico e psicológico, conferindo-lhes direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. (MEDEIROS NETO, 2003, p. 54).
Veronese (1999, p. 97) explica que o ECA enfatizou também “a importância da família, para que a criança desenvolva sua personalidade, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.”
O ECA abandonou os conceitos assistencialistas do Código de Menores que se baseava na Doutrina da Situação Irregular, e passou a se basear em uma efetiva proteção à criança e ao adolescente por meio de programas sócio-educativos. Nesta nova legislação, a criança e o adolescente começaram a ser tratados como cidadãos. (NASCIMENTO,2003,p.68).
O ECA estabelece, de forma clara, normas que salientam objetivos e conceitos sobre a proteção da criança e do adolescente, de forma ampla, como meio de conscientização dos seus direitos fundamentais. Reforça, desse modo, os ideais do Estado brasileiro, estampado na CF/88.
2.6 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE NO BRASIL
