Pág. 315 – No item 3.7, entra nota de rodapé:
Segundo o art.7º da LAP, a ação popular obedecerá ao procedimento ordinário do CPC,1 com algumas peculiaridades. Vejamos quais são.
Pág. 321 – Inserir, ao final da nota de rodapé 50, o seguinte texto:
Cremos que essa realidade não será alterada com a introdução da regra do § 5.º do art. 343 do novo CPC, que tem a seguinte redação: § 5.º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. As razões que lastreiam nosso entendimento estão expostas no item 2.4.4 – Reconvenção.
Pág.353 – Substituir texto do Box “Atenção” pelo que segue:
1) Importante ponto de distinção em relação à ação civil pública diz respeito ao requisito da pré-constituição. Por concessão do art. 82, § 1.º, do CDC, o magistrado, em determinadas circunstâncias, pode dispensar a associação de preencher o requisito da pré-constituição ânua para a propositura da ação civil pública. Essa faculdade não está presente no mandado de segurança coletivo, até porque, no seu caso, tal requisito é fixado na própria Constituição, sem ressalvas.
2) Outro ponto de distanciamento em relação às ações civis públicas é que, em razão da existência de regra específica (CF, art. 5.º, LXX, b) diversa da regra geral (CF, art. 5.º, XXI), para impetrar mandado de segurança coletivo em prol de seus associados a associação não carece de sua autorização especial (expressa), seja individual ou assemblear2, bastando a genérica previsão em seu estatuto da possibilidade da defesa dos interesses dos associados em juízo3.
3) Não é dado a associações de entes políticos (p. ex., associações de Municípios) defender judicialmente o interesse de seus associados, nem mesmo via mandado de segurança coletivo, pelas razões expostas pela 1.ª Turma do STJ:
“1. A legitimação conferida a entidades associativas em geral para tutelar, em juízo, em nome próprio, direitos de seus associados (CF, art. 5.º, XXI), inclusive por mandado de segurança coletivo (CF, art. 5.º, LXX, b e Lei 10.016/2009, art. 21), não se aplica quando os substituídos processuais são pessoas jurídicas de direito público. A tutela em juízo dos direitos e interesses das pessoas de direito público tem regime próprio, revestido de garantias e privilégios de direito material e de direito processual, insuscetível de renúncia ou de delegação a pessoa de direito privado, sob forma de substituição processual. 2. A incompatibilidade do regime de substituição processual de pessoa de direito público por entidade privada se mostra particularmente evidente no atual regime do mandado de segurança coletivo, previsto nos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/1990, que prevê um sistema automático de vinculação tácita dos substituídos processuais ao processo coletivo, podendo sujeitá-los inclusive aos efeitos de coisa julgada material em caso de denegação da ordem. 3. No caso, a Associação impetrante não tem – nem poderia ter – entre os seus objetivos institucionais a tutela judicial dos interesses e direitos dos Municípios associados. 4. Recurso ordinário desprovido.”28
Pág. 545 – Após o último parágrafo do subitem 5.10.2, acrescentar o texto abaixo:
É oportuno destacar que esse entendimento foi encampado pelo novo Código de Processo Civil, que instituiu o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
1Como o novo CPC não subdivide o procedimento comum em ordinário e sumário, sob sua vigência as referências feitas pela LAP ao procedimento ordinário do CPC devem ser lidas como sendo ao procedimento comum do novo CPC.
2STF, RE 573232/SC, Tribunal Pleno, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 14.5.2014. 3 STF, REsp 141733/SP, 1.ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, j. 07.03.1995, DJ 01.09.1995.
executivo extrajudicial (art. 1344). O novo CPC dispensará, inclusive, a instauração desse incidente, quando o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for deduzido na própria petição inicial, hipótese em que o processo sequer será suspenso.
Pág. 628 – Após o quarto parágrafo da página, acrescentar o texto abaixo:
Nos contratos de compromisso de compra e venda de bem imóvel, o Superior Tribunal de Justiça também tem considerado abusivas, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, as cláusulas contratuais que determinam a restituição dos valores somente ao término da obra ou de forma
parcelada, nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por
culpa de quaisquer contratantes. Afinal, nessas situações, poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos, além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. Para a Corte Superior, em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.5
Pág. 647 – Acrescentar o texto abaixo como último parágrafo do item 5.14.2.4.1:
Anote-se que em julgado recente, adotado em incidente de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC/1973; art. 1.036 do novo CPC), a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça consolidou o segundo entendimento, vale dizer, decidiu que a multa diária, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito
suspensivo. Para a Corte Superior, deve-se prestigiar a segurança jurídica e evitar que a parte se
beneficie de quantia que, posteriormente, venha se saber indevida, reduzindo, dessa forma, o inconveniente de um eventual pedido de repetição de indébito que, por vezes, não se mostra exitoso.6
Pág. 706 – Substituir o box “Mas atenção” pelo texto abaixo:.
Também pensamos assim. A presunção de lesividade desses atos é fácil de intuir. A título de
4Novo CPC, art. 134: “O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. § 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. § 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. § 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
5 REsp 1.300.418-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 13.11.2013 (Informativo n.º 533). No mesmo sentido: AgRg no Ag 866.542-SC, 3ª Turma, DJe 11.12.2012; REsp 633.793-SC, 3ª Turma, DJ 27.6.2005; e AgRg no REsp 997.956-SC, 4ª Turma, DJe 02.8.2012.
exemplo, se o ordenamento jurídico obriga o procedimento licitatório, para o cumprimento da isonomia e moralidade da administração, o esquivar-se a esse procedimento constituiu inequívoca lesão à coletividade. Será esta ressarcida pela devolução do dispêndio à revelia do procedimento legal. Aquele que praticou o ato ímprobo terá agido por sua conta, riscos e perigos. Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado o serviço, se impassível de convalidação o ato praticado, impõe-se a devolução. Não estaremos diante do chamado enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador de serviço, o fornecedor ou o executor da obra serão indenizados, na medida em que tiverem agido de boa-fé (art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93). Entretanto, a autoridade superior que contratou sem licitação fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, provada sua culpa, deverá reparar o dano causado ao erário por sua conduta ilícita. O patrimônio enriquecido, o da comunidade, não o terá sido com ausência de título jurídico. Mas sim, em decorrência de uma lesão aos seus valores fundamentais.
Reconhecemos, contudo, que ressalvadas algumas situações excepcionais, nas quais a Corte Especial tem aceito a ideia de presunção do dano ao erário – conforme veremos a seguir nos casos de direcionamentos das contratações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa indevida do procedimento licitatório -, ainda prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento de que a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida.
Pág. 718 – Substituir o último parágrafo da página pelo seguinte texto:
Nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, a Administração deve justificar não apenas a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Deve indicar “o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta”.7 Em outras palavras, a contratação direta deve ser plenamente justificada em procedimento próprio.8Infelizmente, não raro os agentes públicos transformam a dispensa (lato sensu) em regra, e a licitação em exceção. Nesse sentido, são fabricadas e perpetuadas como “emergências” situações destituídas de aptidão a colocar em risco valores essenciais tutelados pelo ordenamento; são criadas notórias especializações para serviços comuns e ordinários;9 são privilegiados fornecedores ou marcas quando existem diversos fornecedores em condições de satisfazer o interesse público; são direcionadas as contratações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa indevida do procedimento licitatório.10 Quanto a este último exemplo de dispensa indevida de licitação (precedida de fracionamento do objeto), impende destacar que o STJ tem entendido que o dano ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de
contratar a melhor proposta, por condutas ilícitas de administradores.11Exemplos muito corriqueiros de dispensa indevida de licitação são as contratações diretas de advogados ou escritórios de advocacia pela Administração Pública, para a execução de serviços advocatícios ordinários ou comuns, com fundamento no art. 25, II, da Lei 8.666/1993 (inexigibilidade).
Pág. 765 – Substituir o primeiro e o segundo parágrafos da página pelo seguinte texto:
A previsão dessas medidas na LIA não impede a concessão de outras medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil de 1973, que têm aplicação subsidiária (ex.: busca e
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 291. 8 Cf. art. 26 da Lei 8.666/1993.
9 Cf. STF, RE 160.381-0/Sp, 2.ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.03.1994. 10REsp 1280321/MG, rel. Min. Mauro Campbel Marques, 2ª Turma, j. 06.03.20012. 11 REsp 1.376.524, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 02.9.2014;
apreensão, arresto, produção antecipada de provas etc.).
Da mesma forma, é oportuno salientar que a previsão das medidas cautelares na Lei 8.429/92 não impedirá a concessão de outras medidas assecuratórias com base no novo Código de Processo Civil. Aprovado em dezembro de 2014 pelo Senado, o novo CPC também terá aplicação subsidiária à LIA. Nesse particular, a diferença é que o novo Código aboliu as cautelares nominadas. Assim, na vigência do novo CPC, verificados o risco de dano e a verossimilhança do direito tutelado na ação de improbidade, a tutela urgente de natureza cautelar poderá ser efetivada mediante qualquer medida
idônea para asseguração desse direito (art. 299). Registre-se que as providências cautelares
previstas na LIA admitem a concessão de liminar inaudita altera parte, hipótese em que a medida
será decretada antes mesmo do recebimento da petição inicial.12
Pág. 765 – Substituir o último parágrafo da página pelo seguinte texto:
No termos do art. 17, caput, da LIA, o Ministério Público terá o prazo de trinta dias para propor
a ação principal (LIA, art. 17, caput), contados da efetivação da medida cautelar.
Mas, atenção: a redação do citado dispositivo está em consonância com o texto do CPC de 1973 – ainda em vigor, que regulamentou o processo cautelar em livro próprio (Livro III), colocando-o no mesmo plano dos processos de conhecimento e de execução.
Já sob a vigência do novo CPC, que aboliu o processo cautelar como forma de prestação jurisdicional específica, o texto do art. 17 da LIA deverá sofrer uma releitura. Explico melhor: de acordo com o novo CPC, as medidas cautelares poderão ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único), mas sempre nos mesmos autos em que é deduzido o pedido principal. Vale dizer, não existirá mais uma ação cautelar autônoma. Logo, não haverá mais sentido falar-se em “ação principal”, mas sim em pedido principal.
Nessa ordem de ideias, entendemos que o artigo 17, caput, da LIA, quando da vigência do novo CPC, deverá ser interpretado em conformidade com o art. 308 do novo Código, o qual, ao regulamentar o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, assim dispõe: “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias. Nesse caso, será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais (grifo nosso)”.
Pág. 766 – Acrescentar o seguinte texto antes do penúltimo parágrafo da página:
No ponto, uma observação se faz necessária: conforme já dissemos, o novo CPC extinguiu o processo cautelar como forma de prestação jurisdicional específica. Logo, quando da sua entrada em vigor, não haverá mais que se falar em ação cautelar preparatória ou ação cautelar incidental.
No novo CPC, tanto as tutelas cautelares, de conteúdo conservativo, como as tutelas antecipatórias, de conteúdo satisfativo, são consideradas espécies de tutela de urgência e estão reguladas na Parte Geral, Livro V, Título II. Os requisitos necessários à concessão de cada uma são os mesmos, a saber, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300). No caso das tutelas cautelares, conforme visto, poderão ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único), mas sempre nos mesmos autos em que é deduzido o pedido principal.
Nessa linha, quando da entrada em vigor do novo CPC, é correto afirmar que a cautelar de
12 É esse o entendimento do STJ: AgRg no AREsp 20.853/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 21.06.2012; REsp 1.078.640/ES, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010; e REsp 1.040.254/CE, 1.ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, DJe 02.02.2010.
indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da LIA poderá ser pleiteada tanto em caráter antecedente – hipótese em que o autor deverá observar o procedimento previsto nos artigos 305 a 310 -, como em caráter incidental.
Pág. 771 – Antes do parágrafo iniciado por “Sublinhe-se que a indisponibilidade (...)”, acrescentar o seguinte texto:
3ª) quando a conduta ímproba também caracterizar crime, e desde que haja sentença penal condenatória com trânsito em julgado, o bem de família poderá ser declarado indisponível13, por força da regra insculpida no art. 3º, VI, “segunda parte”, da Lei 8.009/1990.14
No ponto, impende destacar que o STJ, em diversos julgados, tem entendido que o eventual caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade, ao argumento de que não se trata de penhora, mas, ao contrário, de impossibilidade de alienação.15 Ousamos, contudo, discordar desse entendimento. Afinal, sendo o bem de família impenhorável, não há qualquer sentido em torná-lo indisponível, justamente pela impossibilidade de penhora de tal bem na futura execução de pagar quantia certa.
Pág. 774 – Acrescentar o seguinte texto como penúltimo parágrafo do item 6.11.2:
No que toca à compatibilização da cautelar em estudo com o texto do novo CPC, reiteram-se as observações feitas a respeito da indisponibilidade de bens, o que significa dizer que:
i. o novo CPC extinguiu o processo cautelar como forma de prestação jurisdicional específica, não havendo mais que se falar, portanto, em ação cautelar autônoma, quer seja preparatória, quer seja incidental;
ii. quando da entrada em vigor do novo CPC, a cautelar de sequestro, prevista no art. 16 da LIA, poderá ser pleiteada tanto em caráter antecedente – hipótese em que o autor deverá observar o procedimento previsto nos artigos 305 a 310 -, como em caráter incidental, mas sempre nos mesmos autos em que é deduzido o pedido principal.
Pág. 794 – Acrescentar o seguinte texto após as hipóteses de rejeição da ação, suscitadas nas páginas 793 a 794:
É oportuno destacar que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação
de improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no art. 19 da Lei
13 Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 454; e GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 752.
14 Art. 3.º. Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
15 REsp 1287422/SE, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 15.08.2013; AgRg no REsp 956.039/PR, rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 03.06.2008; e REsp 806.301/PR, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 11.12.2007.
de Ação Popular (Lei 4.717/1965). A ausência de previsão da remessa de ofício não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente16.
