PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
INTERNACIONAL ECONÔMICO
Mestrado
RELAÇÕES BRASIL E BOLÍVIA:
O caso da nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia.
Autora:
Elaine Barbosa Santana
Orientador:
Doutor Manoel Moacir Costa Macêdo
ELAINE BARBOSA SANTANA
RELAÇÕES BRASIL E BOLÍVIA:
O caso da nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia.
Dissertação apresentada ao programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito.
Orientador: Doutor Manoel Moacir Costa Macêdo
Santana, Elaine Barbosa
S232 Relações Brasil e Bolívia: o caso da
nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia / Elaine Barbosa Santana. -- Brasília: UCB, 2008.
50 f. ; 28 cm
Dissertação - Universidade Católica de Brasília, UCB, Mestrado em Direito, 2008
Orientador: Manoel Moacir Costa Macêdo
1. Relações internacionais. 2. Bolívia – Recursos naturais. I. Macêdo / Manoel Moacir Costa. II. Relações Brasil e Bolívia: o caso da nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia
Dissertação de autoria de Elaine Barbosa Santana intitulada Relações Brasil e Bolívia: O caso da nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia, requisito parcial para obtenção do grau de mestre em Direito Internacional Econômico, defendida e aprovada em 02/07/2008, pela banca examinadora constituída por:
________________________________________________________ Doutor Manoel Moacir Costa Macêdo
________________________________________________________ Doutor Jorge Luiz Fontoura Nogueira
_________________________________________________________ Doutor Jose Rossini Campos do Couto Corrêa
AGRADECIMENTOS
As grafias de agradecimento não traduzem a completude do sentimento que gostaria de compartilhar com aqueles que marcaram o presente momento, contudo, compreendam as palavras escritas como traços marcados pelos meus sinceros reconhecimentos:
Do amor, confiança, ajuda e dedicação constantes dos meus familiares e noivo, que se materializaram em cada sucesso alcançado. Obrigada por serem minha fonte de inspiração, apoio e ensino diário. Dedico a vocês essa conquista, aceitem meus eternos agradecimentos por sempre terem acreditado na conclusão deste trabalho.
Das preocupações, incentivos e auxílios de todos os amigos que acompanharam e contribuíram para vencer esta etapa. Obrigada pelo carinho e disposição, cujas marcas podem ser encontradas nas entrelinhas desta pesquisa.
Das lições do meu orientador, eivadas de acendrada confiança no mérito, que me proporcionaram a segurança para continuar; e do incentivo, sempre me conduzindo, prestativamente, nesta etapa de formação acadêmica. Os meus reconhecimentos pela competência e críticas pertinentes.
Das atividades ministradas pelos mestres que desvendaram conhecimentos, permitindo espaços para discussão de algumas questões relevantes desenvolvidas no trabalho. Registrem meus agradecimentos.
Das contribuições, diretas ou indiretas, das pessoas que se dispuseram a participar de alguma fase da pesquisa. Agradeço imensamente.
Publico neste espaço os meus especiais agradecimentos pela oportunidade de participar do programa de pós-graduação, convivendo com pessoas que contribuíram e registraram presença marcante nesta trajetória.
RESUMO
A nacionalização dos hidrocarbonetos da Bolívia ocorreu por meio do decreto supremo n.º 28.071 de 1º de maio de 2006. O referido decreto foi publicado em decorrência dos movimentos populares que exigiam postura política protetiva dos recursos naturais do país. A decisão unilateral da Bolívia afetou o Brasil que é dependente dos recursos naturais da Bolívia para suprir as necessidades dopais. Verifica-se que a relação internacional entre o Brasil e a Bolívia firmou-se sob a égide do direito internacional que evolui sobremaneira para atender o contexto político, social, econômico de cada Estado soberano. Dentre os mecanismos de solução de controvérsias existente no direito internacional, o Brasil utilizou a negociação direta com a Bolívia. Diante da repercussão da nacionalização dos hidrocarbonetos e a não obediência ao acordo firmado sob a égide do direito internacional, o presente apresenta pesquisa empírica realizada para verificar se o Brasil poderia ter obtido mais benefícios utilizando outros mecanismos de solução de conflito. Verificou-se, após a análise dos dados da pesquisa realizada que o encaminhamento da demanda a um organismo internacional poderia ser benéfico para o Brasil, considerando que havia amparo nos contratos firmados para a presente medida. Ademais, foram analisados diversos aspectos que proporcionam uma visão ampliada do contexto em que a problemática está inserida.
ABSTRACT
The nationalization of the hydrocarbons of Bolívia occurred according to the supreme decree no. 28.071 of May 1st, 2006. The related decree was published due to popular movements that demanded protective policy posture of the country’s national resources. The unilateral decision of Bolivia affected Brazil that is dependent on Bolivian national resources to supply the country’s necessities. It is verified the international affairs between Brazil and Bolivia was signed under the support of the international law that evolved excesively care for political, social and economical context of each Sovereign State. Among the existing mechanisms of contoversy solutions in the international law, Brazil used the direct negotiation with Bolivia. With the repercussion of the nationalization of the hydrocarbons without obeying the agreement signed under the international law support, this work presents empirical research accomplished to verify if Brazil could have gotten more benefits using other mechanisms of conflict solution. It was checked after the data analysis of the research achieved that the demand guiding to an international organism could be beneficial for Brazil, considering that there was support in the contracts signed for the present measure. Furthermore, several aspects that provide a wide view of the context in which the problematic is inserted were analysed.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 9
2. REVISÃO DE LITERATURA ... 12
2.1. Globalização e o Direito Internacional ... 12
2.1.1 Obrigatoriedade e legitimidade do direito internacional ... 25
2.1.2 Direito Internacional como instrumento da cooperação e integração 31 2.1.3 Alteração do direito internacional e as práticas comerciais ... 39
2.2. Globalização econômica: comércio internacional e a transformação da economia mundial ... 45
2.2.1. Globalização e soberania ... 46
2.2.2 Comércio internacional ... 52
2.2.3 Teorias do comércio internacional ... 57
2.2.4 Regulação do comércio internacional ... 59
2.3. Contratos internacionais e lex mercatoria ... 62
2.3.1 Instituições de controle e fiscalização das relações comerciais... 67
2.3.2 Organização Mundial do Comércio ... 70
2.3.3 Mecanismos de solução de controvérsias no plano internacional ... 72
2.4. Integração energética: relação BRASIL E BOLÍVIA ... 77
2.4.1. Bolívia: uma história de exploração e de conflitos ... 80
2.4.2. Relação entre Brasil e Bolívia ... 89
2.4.3. Decreto Supremo n.º 28.071 de 1º maio de 2006 ... 96
3. MÉTODO ... 108
3.1 Características dos participantes ... 108
3.2 Procedimentos e técnicas ... 110
3.2.1 Delineamento da pesquisa ... 111
3.2.1.1.Etapa de planejamento ... 111
3.2.1.2 Etapa de avaliação ... 112
3.2.1.3 Etapa de construção dos instrumentos ... 112
3.2.1.5 Etapa de análise dos dados ... 113
3.2.1.6 Etapa de redação da dissertação ... 114
3.3 Instrumentos... 114
4. RESULTADOS E DISCUSSÃO ... 116
4.1. Percepção dos participantes sobre a atuação do Brasil ... 116
4.1.1 Média das respostas dos participantes da pesquisa ... 118
4.1.2 Análise da variabilidade do padrão das respostas ... 124
4.2. Dependência do Brasil no tocante aos hidrocarbonetos da Bolívia ... 121
4.3. Implicações para o Brasil após a nacionalização dos hidrocarbonetos . 125 4.4. Mecanismos de solução de controvérsias e a opção do Brasil ... 131
4.5. Impactos da decisão de nacionalização dos hidrocarbonetos ... 132
4.6. As relações internacionais e o princípio da segurança jurídica ... 136
4.7. A política externa brasileira ... 136
5. CONCLUSÃO ... 146
REFERÊNCIAS ... 151
ANEXOS A – Decreto Supremo n.º 28.701/2006...159
1. INTRODUÇÃO
No século XXI a escassez de recursos e os meios pelos quais obtê-los é objeto de preocupação de ambientalistas, cientistas e governantes. Eventos como a
Toronto Conference on the Changing Atmosphere no Canadá, a ECO-92 no Rio de
Janeiro, entre outros, denotam essa preocupação. De acordo com Sirvinskas (2005, p.3) a consciência ecológica está ligada à preservação do meio ambiente pela necessidade de preservar os recursos naturais.
O atendimento às exigências de conciliação da preservação do meio ambiente e do desenvolvimento socioeconômico, por meio de uma utilização racional, poderia impactar severamente alguns dos países cuja extração e utilização de recursos naturais são as principais fontes para sua economia. Essa condição, aliada ao discurso de que os países do terceiro mundo são vitimados pela exploração dos mais poderosos e que desde o período colonial suas riquezas são extraviadas para os colonizadores, proporciona o nascimento de fortes ideais e valores de nacionalização e socialização. Nessa conjuntura, o Governo Boliviano publicou o Decreto Supremo 28.071 (anexo A) que nacionalizou os recursos de hidrocarbonetos do país afetando Estados que investiram na exploração desses recursos, dentre eles o Brasil.
As implicações das decisões adotadas pelos Estados não se limitam à mera consecução de interesse nacional, as conseqüências alcançam o interesse público, principalmente considerando os aspectos econômicos, sociais, políticos e jurídicos envolvidos e as conseqüências na sociedade internacional em face do princípio da estabilidade e segurança dos acordos internacionais. Nesse contexto, o foco do estudo é a nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia considerando as relações internacionais econômicas estabelecidas entre o Brasil e a Bolívia no caso da Petrobrás, considerando os impactos advindos da política adotada.
Trata-se um de um assunto atual que se justifica pelo impacto que as decisões adotadas pela Bolívia neste caso tiveram sobre o Estado brasileiro e das suas conseqüências do ponto de vista internacional, em particular no potencial conflito nas relações político-comerciais latino-americanas. Nesse sentido, a problemática aponta para um panorama emergido do arranjo de diversos fatores, especialmente a transformação significativa do universo jurídico internacional, que vem exigindo, cada vez mais, a demarcação exata de questões relativas à cooperação e integração internacional.
Não se pretender exaurir a temática, almeja esclarecer algumas das questões que permeiam as decisões adotadas no caso em tela, discutindo quais os instrumentos utilizados pela Bolívia e pelo Brasil e os quais seriam as opções, com fundamento na opinião de participantes acerca dos mecanismos adotados para solução do conflito. Assim, no momento em que se inicia a abordagem do tema proposto, com a finalidade de versar sobre o problema que permeia o ordenamento jurídico, impõe-se analisá-lo sob a ótica dos aspectos mais marcantes de sua presença, dentre eles os econômicos, sociais, políticos, diplomáticos.
Nessa perspectiva, foi investigado o seguinte problema: Os mecanismos de solução de controvérsia internacional adotado pelo Brasil no caso da nacionalização dos recursos hidrocarbonetos da Bolívia foram favoráveis ao país? Diante da situação imposta, o Brasil buscou instrumentos para soluções da controvérsia instaurada e decidiu pela renegociação das condições para a permanência da Petrobrás em detrimento de outros mecanismos internacionais de solução de conflitos estabelecidos entre Estados soberanos, como o encaminhamento da demanda ao tribunal internacional.
Dado que há mecanismos diferentes para resolução de controvérsias previstas no direito internacional que poderiam ter sido utilizadas pelo Brasil, dentre eles a submissão do conflito ao tribunal internacional, cumpre verificar se o Brasil poderia ter utilizados outros mecanismos previstos no direito internacional e no próprio contrato estabelecido pela Petrobrás para a solução de controvérsias, considerando que os resultados advindos das decisões adotadas poderiam ser mais benéficos ao país.
Assim, a hipótese de que a submissão do conflito à mediação de um Tribunal Internacional poderia ter proporcionado mais ganhos para o Brasil do que a tentativa de negociação direta com a o Governo Boliviano é suportada pela literatura já que a participação de um tribunal supostamente neutro e não-discriminatório pode propor um acordo favorável às partes como afirma Resek (2007). Para verificação da hipótese foi realizada revisão de literatura e pesquisa de cunho empírico.
Com o desiderato de alcançar objetivo o proposto, cumpre apresentar uma revisão de literatura sobre as relações comerciais no âmbito internacional, buscando elementos que subsidiem a compreensão da temática, qual seja: compreender as decisões adotadas no caso da nacionalização dos hidrocarbonetos. No primeiro capítulo foram abordados aspectos relacionados à globalização e ao direito internacional, considerando que as relações internacionais estabelecidas entre o Brasil e a Bolívia estiveram sob a égide do direito internacional e favorecida pelo processo de globalização.
O segundo capítulo caracterizar o comércio internacional como mecanismo transformador da economia mundial. As relações firmadas entre o Brasil e a Bolívia estão inseridas no contexto das práticas comerciais e corroboram as conseqüências advindas da economia mundial nas políticas internas de cada Estado. Assim, em continuidade ao raciocínio desenvolvido no capítulo em tela, o terceiro capítulo apresenta os instrumentos internacionais para formalizar as tratativas entre os Estados, bem como desenvolve aspectos relacionados a lex mercatoria.
2. REVISÃO DE LITERATURA
A presente seção será dividida em quatro temas que permeiam o caso da nacionalização dos hidrocarbonetos. Assim, no primeiro tópico serão abordados aspectos relativos ao direito internacional, considerando a sua obrigatoriedade e sua legitimidade, bem como a necessidade de sua evolução em decorrência das práticas comerciais internacionais e do processo de globalização.
Considerando que o caso da nacionalização dos hidrocarbonetos está sob a égide do direito internacional, no segundo tópico serão apreciados temas relacionados à evolução do comércio internacional e as implicações advindas da globalização econômica na soberania dos Estados, bem como serão verificados assuntos referentes à regulamentação do comércio internacional.
No terceiro item, em decorrência da existência de um contrato internacional realizado entre o Brasil e a Bolívia para exploração dos hidrocarbonetos tornou-se necessária a análise de alguns aspectos relacionados aos contratos internacionais, as instituições de controle e fiscalização das relações internacionais e dos mecanismos de solução de controvérsias no plano internacional.
Ao final, foi realizada análise da integração energética proposta e da relação Brasil e Bolívia, observados o contexto histórico da Bolívia e o Decreto Supremo n.º 208.071 de 1º de maio de 2006.
2.1. Globalização e o Direito Internacional
Com fundamento nas assertivas acima, o primeiro capítulo foi elaborado com o objetivo de subsidiar o autor na compreensão do processo de evolução do direito internacional considerando o desenvolvimento das práticas comerciais. Nos tópicos subseqüentes será apresentada literatura demonstrando que as normas instituídas no ordenamento jurídico interno e internacional são imprescindíveis para regular as atividades, controlar as práticas sociais e atender aos anseios da população.
Diante desse raciocínio, as relações internas dos países sofrem alterações para se adequar à realidade internacional, principalmente considerando as atividades de comércio. Apesar das observações de que o direito internacional é instrumento necessário para garantir a viabilidade de uma economia globalizada, existem entendimentos discrepantes acerca da existência e da obrigatoriedade desse ramo do direito, conforme argumenta os doutrinadores mencionados a seguir.
Na perspectiva de evolução do direito internacional, surgem o direito internacional econômico e o direito internacional do desenvolvimento com fundamentos nos princípios gerais da sociedade internacional que defendem a utilização de instrumento de cooperação e de integração entre os Estados soberanos. Assim, em decorrência da expansão das práticas comerciais surge uma nova economia internacional com a criação de regulamentos que permitam a evolução das relações entre os Estados.
Nesse contexto, cumpre registrar que as normas reguladoras das ações humanas são mecanismos necessários para garantir a ordem social, a segurança jurídica dos cidadãos, a harmonia política, o desenvolvimento econômico. Trata-se de instrumento de controle que precisa evoluir em conjunto com as práticas realizadas pelos povos de cada país ou por representantes governamentais investidos com as autoridades necessárias para concretizar determinadas ações. Segundo Rosa (2001, p.58-68) o direito é o instrumento institucionalizado de maior importância para o controle social, visto que a norma jurídica é condicionada à realidade social subjacente.
energia sendo considerados dois países com igualdade perante a sociedade internacional.
O Direito se apresenta sob múltiplas formas sendo condicionado aos interesses e as distintas e renovadas estruturas normativas que decorrem da evolução das relações intersubjetivas. As relações internas dos países vêm sofrendo alterações em virtude do fortalecimento e crescimento das práticas internacionais, não ficando restrita aos limites territoriais.
Da mesma forma, o Brasil não se restringe as relações ao âmbito interno, ao contrário, encontra soluções no âmbito internacional, ultrapassando as fronteiras territoriais, principalmente com o desenvolvimento das atividades econômicas que se aprimoram para comportar abordagens comerciais diferenciadas, exigências dos consumidores e as novas tecnologias. Saldanha (2003, p.108) ensina que a sociedade mercantil e industrial exigiu novas formulações no direito, a aceleração do ritmo das transformações sociais impôs uma atualização das estruturas do direito para compreender as novas relações entre os Estados. O progresso das chamadas relações internacionais tem incluído a eliminação de certas diferenças entre os sistemas jurídicos e a construção de instrumentos para regulamentar as atividades de países em condições de igualdade.
Nesse contexto, o direito interno não suporta a regulamentação de todas as atividades do Estado, necessitando, portanto aderir às normas de natureza supranacionais. Surge, assim, o Direito Internacional que, para Amaral (2004, p.50) suplanta as fronteiras territoriais, direcionando-se a um sistema de normas jurídicas internacionais com fulcro de coordenar vários interesses simultâneos, pois “a regionalização e a globalização das economias é um fenômeno irreversível, produzindo inequívocos e substanciais efeitos nas legislações atuais.”
Diante da importância atribuída ao Direito Internacional em razão da ampliação das relações internacionais cumpre destacar a sua origem, assim, Silva e Accyoli (2001) explica que o termo internacional surgiu com Jeremias Bentham em 1780 diferenciando o direito que cuida das relações entre Estados, do direito internacional e do municipal, tendo origem no International law. Ainda, diferenciou
Verifica-se que a sociedade comercial, em virtude do processo de globalização, desenvolve-se de forma exponencial necessitando de regulamentações para as práticas realizadas entre os atores internacionais. Enquanto o direito internacional privado, nos termos de Rechsteiner (2005, p. 5), resolve principalmente conflitos de leis no espaço referente ao direito privado, determinando qual o dispositivo poderá ser utilizado para a solução de um conflito com interesse internacional.
No presente trabalho o enfoque será realizado no direito internacional público, considerando que se trata de um estudo de caso da nacionalização dos hidrocarbonetos da Bolívia em desfavor da Petrobrás e que circunscreve as normas previstas na sociedade internacional, com envolvimento de Estados e empresas internacionais. A relação internacional resta configurada em decorrência da natureza jurídica do Decreto Supremo do Estado da Bolívia que, dentre outras medidas, nacionalizou os hidrocarbonetos desconsiderou um contrato realizado com uma empresa brasileira que, por sua vez, estava desenvolvendo atividades na Bolívia sob a égide de instrumentos jurídicos firmados pelos Estados envolvidos.
Assim, não poderia o direito internacional privado ser o fundamento para a resolução do conflito estabelecido, visto que não há conflito de lei, existem decisões Estatais que não se limitam ao âmbito interno, mas ao interesse da sociedade. Não seria possível, com a utilização dos mecanismos do direito internacional privado considerando que não se configura conflito de lei, mas decisões baseadas nos ordenamentos jurídicos internos e regras de caráter internacional. Nessa perspectiva, Miranda (1935, p. 36-37) explica que o direito internacional privado não aceita no seu âmbito questões ligadas ao direito público.
Nessa perspectiva, Gama (2002, p. 14) explica que na antiguidade1 os povos não eram regidos pela pacificação, mas pelas conquistas, considerando como inimigos os demais Estados. A referida postura contribuiu para o isolamento das nações e dificultou o desenvolvimento do direito internacional. Contudo, verificam-se registros históricos no presente período, como exemplo pode ser mencionado o
tratado celebrado2 entre as cidades-estados de Lagash e de Umma da
Mesopotâmia, o qual versava sobre a paz e o estabelecimento de fronteiras e de uma espécie rudimentar de arbitragem internacional conforme explica o sobredito autor.
Em face do exposto, Resek (2007, p.11) apresenta um importante registro da celebração de um tratado bilateral estabelecido em 1.291 a.C. à paz entre Hatusil III, rei dos hitistas e Ramsés II, faraó egípicio da XIXª dinastia. O tratado colocava fim à guerra nas terras sírias entre 1280 a 1272 a C., estipulando a paz perpétua entre os dois povos, com previsões de aliança contra inimigos, comércio, migrações e extradições. Nussbaum (1949, p. 3-4) explica que este tratado celebrado firmou: 1. celebração de paz; 2. possibilidade de serem extraditados inimigos de um que fossem buscar refúgio noutro; e, 3. isenção de castigo à pessoa que fosse extraditada.
Com o objetivo de proporcionar uma visão mais ampliada sobre os tratados no período da Antigüidade, Rezek (2007.) registra que na Ásia existem vários tratados celebrados pelos egípcios, hititas, babilônicos e assírios. Na Índia e na China pode ser citado o Código de Manu3 ou o direito internacional de Manu, de 100 anos a.C. que prevê as primeiras normas sobre a humanidade em tempo de guerra. No presente código vários dispositivos de proibição foram inseridos dentre eles: 1. que o soldado inimigo fosse surpreendido dormindo ou desarmado; 2.a destruição de plantações ou de moradias; 3. o ataque aos agricultores. Ademais, em 519 a.C houve a união dos Estados chineses configurando-se uma organização internacional.
1 Foi no quarto Milênio a.C. que se produziu na Mesopotâmia o início dos primeiros centros urbanos da história da humanidade e aproximadamente em 1.500 a.C. já se pode afirmar que existia uma comunidade de nações no Oriente. Contudo, não é possível, segundo Paolillo (1975) afirmar quando se celebraram os primeiros tratados, visto que possivelmente foram verbais.
Depois do período da Antiguidade, duas civilizações importantes para o direito internacional foram a Grega e a Romana. Accioly (2002) explica que no século VIII a.C. já estavam organizados em cidades-estados com atributos de soberania, com divisão de pequenas unidades políticas independentes com relações com o mundo exterior, com a celebração de tratados que viabilizassem, dentre outros aspectos, a expansão do comércio. Na civilização romana, os tratados possuíam as seguintes bases: 1. a desigualdade, visto que é um mecanismo de submeter o adversário à Roma, 2. o princípio do pacta sunt servanda que determinava que os pactos devem
ser cumpridos, 3. a boa-fé que se alcançaria apenas os adversários.
Mello (1997, p. 44-45) escreve que na Grécia, em face das diversas cidades-estados, tornavam-se imperiosas as alianças para garantir a harmonia entre os Estados, práticas comerciais para garantir a necessidade de consumo das nações. Cita, que a espécie de tratado grego mais importante foi a simmakia, que consistia
na associação para o combate, que, com o decorrer da interdependência entre os Estados tornou-se uma aliança militar de caráter permanente.
Ensina Cachapuz (1995, p.24), nessa mesma direção, que na Grécia a
população participava da celebração dos tratados que eram submetidos em praça pública à aprovação, principalmente sobre a guerra e sobre a paz, mas também para a formação de alianças. A mesma prática ocorria em Roma com representantes do povo para participar das decisões que envolviam relações internacionais, firmadas depois que as assembléias – as commitia centuriata estabelecida no período
denominado republicano que analisavam os tratados, as declarações de guerra e o estabelecimento da harmonia social.
Uma das características dos tratados romanos era o ritualismo, o direito internacional estava sob a proteção divina. Nessa perspectiva, Paolillo (1975, p.7) destaca que o tratado, instrumento por excelência do direito internacional, era considerado como um “acordo celebrado entre dois monarcas com a proteção e garantia dos deuses, observando certos rituais e com o fim de estabelecer uma aliança entre eles durante o tempo de suas vidas”. Ainda na antiguidade a ligação dos tratados com as divindades começou a reduzir e valorizar as ações internacionais propriamente ditas.
justificando, dessa forma, a possibilidade de renúncia unilateral. Contudo, durante o império, as características anteriores não prevalecem, sendo registradas pelo autor acima mencionado as seguintes observações: 1. não prevalência da forma escrita o que dificulta o conhecimento dos tratados daquele período; 2. não identificação do princípio da boa-fé; e, 3. objeto sempre relacionado às conquistas romanas.
Na Idade Média4 depois do império romano, houve a divisão do império do ocidente e do império do oriente, várias contribuições ocorreram para o desenvolvimento do direito internacional. Accioly (2002) explica que existiram relações entre grupos que possuíam características de Estado e que os tratados dos povos bárbaros germânicos, nos séculos V, VI e VII possuíam como objeto a realização acordo de paz, como meio de encerrar conflitos estabelecidos, contudo, como não havia estabilidade estatal, não havia política internacional definida e era apenas momentânea.
Ainda no período da Idade Média, na época Carolíngia no século VIII e IX, havia uma unidade fundamentada, principalmente, pelo cristianismo. Segundo Ganshof (1976) a igreja possuía como premissa a união entre os povos sob os preceitos apostólicos. Em 800 d.C. Carlos Magno é coroado Papa, há uma afirmação jurídica do império e as relações internacionais se fortificam em 812, quando o mesmo é reconhecido como imperador, com reconhecimento internacional. Contudo, o império teve o seu fim com o início do período Feudal, com a ascensão da aristocracia.
O mesmo autor explica que a evolução dos tratados ocorreu durante diversos períodos da história mundial de forma espontânea, sem controle efetivo das etapas de desenvolvimento, pois não havia uma autoridade central para sistematizar os processos de adaptação às realidades advindas das práticas entre os países. As primeiras manifestações de autoridade que se envolveu no processo aconteceram com as relações entre os Feudos, realizadas por meios dos Senhores Feudais, principalmente com relação à segurança, sob o controle da Igreja que passou a ser respeitada por todos os Feudos.
Paolillo (1975) escreve que no período Feudal era atribuída ao Papa a autoridade para solução dos conflitos internacionais, sendo que a primeira missão diplomática de caráter permanente foi estabelecida por Milão junto ao governo de
Florença,no final da Idade Média. No período da Idade Média os Estados atribuiam respeito e hierarquia internacional com fundamento nos princípios da religião. Contudo, em virtude das características do período, pelo crescimento das atividades comerciais, sobretudo o marítimo, tornou-se imprescindível a elaboração de regras para regulamentar as atividades entre os Estados, que são indicadas como as primeiras manifestações de um ordenamento internacional.
Nos séculos X a XIII, o autor referido no parágrafo anterior explica que existiam duas correntes antagônicas, a primeira apregoava o desmembramento da soberania e a segunda defendia a unidade, contudo, destaque que as relações internacionais ocorrem por diferentes formas, dentre elas: a guerra, as manobras políticas, as represálias, as negociações, a arbitragem. Os tratados, de forma geral possuíam como objeto a ser alcançado a garantia da paz e possuíam como prova os tratados escritos.
Ademais, na mesma linha de raciocínio Paolillo (1975) afirma que no final da Idade Média iniciaram as reações contra a interferência do Papa. Os príncipes que assinavam os tratados estavam obrigados a inserir uma cláusula contratual pela qual os príncipes que os celebravam se obrigavam sob juramento a não apelar à dispensa papal em seus compromissos. O primeiro registro que se tem sobre a utilização da cláusula foi em 1.477, na celebração do tratado entre Luís XI da França e Carlos.
Assim, após a queda do ocidente houve um retrocesso do direito internacional com a fortificação dos feudos e conseqüentemente o fortalecimento da autoridade dos senhores feudais. Apenas no ano 800 d.C, com a elevação de Carlos Magno, o cristianismo iniciou a fortificação do direito internacional. Contudo, apesar das ocorrências verificadas em Roma, as demais cidades-estados italianas despontaram no aperfeiçoamento nos quatro últimos séculos da idade média com ênfase nas relações exteriores, com embaixadas e utilização de meio arbitral de solução de controvérsias comerciais conforme explica Gama (2002, p.17).
No início da Idade Moderna5 houve intensificação das relações entre os Estados, deixando de ter caráter eminentemente interno para normalizar as reações externas. O período foi de profundas modificações em virtude das divergências
ocorridas entre a Igreja Católica e os postulados de Martin Lutero com a instituição da Igreja Luterana. Foi a partir do século XVII que o direito internacional público, a partir dos tratados de Westfália, em 1.648 que estipulou o fim da Guerra dos Trinta Anos entre 1618 e 16486, possuiu um caráter predominantemente político.
Conforme Paolillo (1975, p.31-33) a Paz de Westfália pode ser considerada como o marco do direito internacional e se desenvolveu especialmente após a Segunda Guerra Mundial, visto que foi a partir deste marco os países aceitaram a coexistência de várias sociedades políticas e a independência dos direitos com igualdade de condições. Assim, a importância de Westfália foi a identificação de uma comunidade internacional integrada por Estados iguais e soberanos.
O referido tratado também denominado como os Tratados de Münster e Osnabrück, além de encerrar a Guerra dos Trinta Anos foi considerado como um dos referenciais para a noção do moderno sistema internacional, visto que adotou o conceito de soberania estatal e o de Estado nação, sendo abandonados os princípios divinos adotados até o momento. A partir desse momento, passou-se a aplicar o princípio da soberania e o da igualdade ente os Estados.
Além disso, Paolillo (1975) explica que os tratados estabeleciam um compromisso recíproco de cada uma das potências com as demais. Assim, antes do de Westfália, não existia uma sociedade internacional que pudesse sujeitar os Estados ao cumprimento de regras específicas que se diferenciam do direito interno. Foi com a celebração do tratado que surgiu o estado moderno, sendo considerado como o início do direito internacional nas concepções modernas.
Após o início do Estado moderno, sem intervenção direta da igreja nas decisões dos Estados que passaram a administrar sua soberania, igualdade e independência, a população iniciou um processo de reivindicações e lutas por condições melhores. Nesse sentido, a evolução do direito internacional culminou com a Revolução Francesa que ocorreu entre 5 de Maio de 1.789 e 9 de Novembro de 1.799, alteraram o quadro político e social da França e foi um fato marcante na história das sociedades internacionais. A revolução foi um dos pilares para a evolução do direito internacional, com a produção de documentos que repercutiram
nas relações internacionais: Declaração do Direito das Gentes de 1.795 em conjunto com a Declaração dos Direitos Humanos 10 de dezembro de 1.948.
Assim, entre os séculos XVII e XVIII o Congressso de Westfália e a Revolução Francesa foram dois grandes marcos de desenvolvimento do direito internacional, com fundamento na obtenção do equilibro. Segundo Paolillo (1975), na história dos tratados de comércio foi o período no qual sua evolução ocorreu de forma mais notável, com o surgimento da cláusula da nação mais favorecida para solucionar os novos problemas surgidos pela aplicação dos direitos aduaneiros protecionistas e o estabelecimento da obediência ao princípio de que os pactos devem ser cumpridos, com a regra do pacta sunt servanda.
Lafer (1998, p. 545) explica que a Carta de Havana foi um instrumento em que a ênfase ocorre no desenvolvimento e no pleno emprego, sendo as regras do comércio um mecanismo para garantir a paz. A Convenção de Havana procurou regular os tratados e a partir de 1949 de reuniões ocorreram no âmbito das Nações Unidas para trabalhar sobre o tema na Comissão do Direito Internacional. Mas, devido à resistência dos Estados Unidos da América em virtude da Carta de Havana implicar na redução da soberania, poucos progressos ocorreram, dentre eles, um Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio. A referida Convenção possui vigência em oito países: Brasil, Honduras, Haiti, Equador, República Dominicana, Nicarágua, Peru e Panamá.
Além da Convenção de Havana um segundo referencial foi o Congresso de Viena que teve o seu texto ultimado em 23 de maio de 1969 e só entrou em vigor segundo Rezek (2007, p. 13) em 1980. Afirma que no Brasil o Tratado de Viena foi encaminhado ao congresso em 1992 para aprovação, contudo, até o momento ainda não foi ratificado. O Tratado em comento rege os demais tratados, apesar da insuficiência no tocante à cobertura de todos os aspectos necessários, considerando que resta previsto que o direito internacional costumeiro7 prosseguirá regendo as questões não versadas nas cláusulas da Convenção.
Diante da necessidade que surgiu de criação de um organismo capaz de congregar esforços comuns para alcançar a paz aclamada pelos Estados iniciou-se a discussão acerca da sua instituição. A Primeira Guerra Mundial iniciou em agosto
de 1914 e terminou em novembro de 1918. Em 1916 o Presidente dos Estados Unidos da América Thomas Woodrow Wilson apresenta a idéia de criação de um órgão internacional com a função de trabalhar em benefício da paz mundial. Segundo Gama (2002, p. 23) para o direito internacional as conquistas em decorrência da Primeira Guerra Mundial foram:
a) os tratados acerca das formas de guerrear, bem como os meios utilizados, avançaram consideravelmente; b) o surgimento e a extinção dos Estados proporcionaram um avanço em matéria de formação, reconhecimento, transformação e extinção dos Estados; c) as noções de soberania e autonomia dos Estados receberam conteúdos especiais; d) as fronteiras foram alteradas em virtude de tratados e, não mais, por meio de guerras; e) as alianças aceleraram a criação das organizações internacionais e provocaram o amadurecimento rápido de idéias rudimentares cultivadas pelos internacionalistas; f) a Alemanha foi obrigada a indenizar os Estados que sofreram prejuízos com suas ações militares.
A partir das idéias do Presidente Wilson foi iniciada a Sociedade das Nações com o Tratado de Versalhes de 1919. Casella (2007) explica a importância do Tratado de Versalhes para o direito internacional, sendo considerado como um marco importante na criação de um organismo responsável por congregar esforços para disseminar as idéias de Wilson em busca por soluções que evitassem os conflitos armados, surgindo, nessa perspectiva, a Liga das Nações. Posteriormente, por meio do tratado de São Francisco em 1945 surgiu a Organização das Nações Unidas (ONU).
Outro documento importante foi a Constituição Americana conforme fundamenta Cachapuz (1995, p. 48). A Constituição atribuiu ao Presidente dos Estados Unidos e ao Senado a prerrogativa de celebração dos tratados, sendo que o primeiro ficaria responsável pelas negociações e o segundo da aprovação, auxiliando como conselheiro do Presidente.
Macedo (1997, p.33) explica que com o início da Segunda Guerra Mundial, apesar de ter sido prejudicial ao Direito Internacional, ao seu término o surgimento das Nações Unidas, firmada em 26 de junho de 1945 em São Francisco (EUA). O modelo adotado para os assuntos de direito internacional passou a ser mais estruturado, especialmente após a fundação da Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas.
menor, regulamentação do comércio internacional, mereceram tratamentos específicos pela sociedade internacional8, em virtude da alteração e diversificação dos interesses dos Estados.
Diante dos interesses dos Estados que se diversifica em função do cenário mundial, surge a necessidade de investimento no instituto da integração, com normas específicas do direito da integração. Segundo Gama (2002, p.24) atualmente o direito de integração merece destaque visto que apesar dos progressos é possível constatar a disputa por poderes que geram inúmeras guerras. Assim, algumas entidades internacionais surgiram com o intuito de auxiliar os Estados a alcançarem a paz mundial, como as Organizações não Governamentais, as Organizações Regionais, as Organizações denominadas Sub-Regionais. Como exemplos, podem ser mencionados o MERCOSUL, a Comunidade Econômica Européia, o Pacto Andino, a Liga Árabe.
Com o processo de globalização e a necessidade de desenvolvimento das práticas internacionais, intensificou-se a cooperação entre as nações para contribuir e efetivar as relações interestaduais. Lafer (1998, p.19) ensina sobre a interdependência entre os Estados, afirmando que surge um novo tipo de direito internacional: o direito internacional de cooperação. Realça a importância das mudanças na estrutura da sociedade internacional que afloraram no século XIX e impulsionaram a interdependência entre os Estados, promovendo interesses comuns.
Cumpre ressaltar que as relações realizadas ente o Brasil e a Bolívia para exportação dos hidrocarbonetos configuram-se atividades de cooperação, visto que se trata de processo de ajuda mútua em que os Estados e que favorece o crescimento conjunto dos países envolvidos. A cooperação internacional torna-se mecanismo de auxílio que favorece as práticas comerciais e o crescimento dos Estados envolvidos.
Seguindo a mesma linha evolutiva, o conceito de direito internacional também se modificou a partir das exigências de regulamentações que comportassem os fatos e atos de natureza interestadual. Na concepção clássica do direito internacional público, apenas os Estados poderiam ser sujeitos de direito
internacional público, visto que apenas eles poderiam contrair direitos e obrigações estabelecidos pela ordem jurídica internacional, conforme explica Resek (2007).
Rezek, (2007, p. 156) explica que existe uma posição doutrinária que não aceita que indivíduos possam ser sujeitos de direito internacional como argumento de que o direito internacional só regula as relações entre os Estados. Contudo, representa minoria e não corresponde mais à realidade, visto que o direito internacional possui uma estrutura que pode envolver Estados, Organizações Internacionais Intergovernamentais, relações com pessoas naturais e jurídicas.
O mesmo autor afirma que a concepção atual do direito internacional público iniciou a partir da segunda metade da Segunda Guerra Mundial, quando o indivíduo passa a ser sujeito de direito internacional, com direitos e obrigações no âmbito internacional, tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo, apesar de possuírem limitações em função da soberania do Estado.
Diante da complexidade das relações estabelecidas no plano internacional, com vários sujeitos participando efetivamente das práticas comerciais, políticas, sociais, sobreleva a importância do direito internacional na sociedade contemporânea. Contudo, o Direito Internacional passa por um processo irreversível de evolução, que segundo Mello (1997, p.15) justifica “toda vida política, econômica, social e cultural está se internacionalizando, e o Direito Internacional é instrumento desse processo” e, diante disso, necessita de codificação.
2.1.1 Obrigatoriedade e legitimidade do direito internacional
O direito internacional surgiu descentralizado e evolui em consonância com as práticas dos sujeitos internacionais, sem um órgão central responsável pela aplicação das regras internacionais, como afirmado por Kelsen (2000, p.21):
No plano internacional, verifica-se uma ausência de órgãos especialmente designados para a criação e aplicação de regras internacionalmente válidas, inexistindo uma autoridade central independente, com milícia permanente, caracterizando-se, a sociedade internacional, pela descentralização.
Segundo o Kelsen (2000), inexiste uma autoridade responsável pelo cumprimento e observância das regras internacionais. Ademais, pela característica complexa do presente ramo do direito, carece de mecanismos que garantam o cumprimento por meio da coerção, as condutas são interiorizadas e o ordenamento jurídico interno ou outros meios indiretos de coerção, são os responsáveis pela obrigatoriedade do direito internacional. Segundo Nussbaum (1949, p.121) a referida complexidade gera controvérsias no tocante à existência do direito internacional.
Diante da impossibilidade de obrigar um Estado soberano a se render ao cumprimento de tratados firmados, a sociedade internacional desenvolveu instrumentos capazes de influenciar na tomada de decisão de forma efetiva, como, por exemplo, retaliações econômicas, exclusão de determinadas organizações, cláusulas de submissão da demanda surgida entre os Estados ao Tribunal Internacional. Como exemplo, pode ser citado o caso do Brasil e da Bolívia que possuía, no próprio instrumento jurídico que regulava as práticas entre os países cláusula especificando que os conflitos de interesses surgidos entre os Estados poderiam ser submetidos ao Tribunal Internacional.
dependendo, para sua aplicação da ação dos interessados em aplicar as normas produzidas entre as partes.
Ao ratificar um tratado o Estado confirma as obrigações que deve cumprir voluntariamente, dentre elas a garantia da aplicabilidade dos direitos estabelecidos, organização do direito interno de forma a não existir conflitos entre as normas, respeito às normas pelas demais autoridades do país, dentre outros aspectos. Assim, apesar de não existir uma autoridade central que exija o cumprimento da obrigação pactuada, a doutrina salienta a importância da obediência para a harmonia entre os Estados.
Ao contrário da sociedade civil, na sociedade internacional não foi constituído um órgão que todos os Estados devem se submeter. Segundo Mattos (2002, p.55) o que vem ocorrendo gradativamente é a consolidação do direito internacional, considerada como compilação das normas já existentes por área de abrangência. Contudo, a consolidação das normas não impede o avanço da codificação do direito internacional como podem por alguns organismos como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) e a Organização das Nações Unidas (ONU), que constituiu a Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas com um dos propósitos de sistematizar a legislação do direito internacional.
Ventura (2003, p.25-26) explica que, em decorrência da descentralização de poder da sociedade internacional, por não existir um organismo responsável e com legitimidade atribuídas por todos os Estados soberanos, os estudiosos do direito internacional ao analisar a independência do Direito internacional e do Direito interno, registram questões de ordem prática em virtude de não existir um órgão que seja considerado como referência para solução dos conflitos e de ordem doutrinária, como por exemplo, o surgimento de correntes que se contrapõe acerca da prevalência entre o direito interno e o internacional.
buscam conciliar os postulados das teorias do monismo e do dualismo, explicando a relação entre o direito interno e o direito internacional.
Quanto à corrente teórica que adota o monismo explica Mello (1997, p.84) que houve uma subdivisão entre os estudiosos em virtude da necessidade de se determinar entre a primazia do direito interno ou do direito internacional. Nesse contexto, o mesmo autor passa a expor que a teoria monista com primazia do direito interno é defendida, dentre outros precursores, por Wenzel, os irmãos Zorn, Decencière-Ferrandière, Korovin, George Burdeau e Verdross, tendo suas origens relacionadas ao hegelianismo, considerando que o Estado possui soberania absoluta. Nessa mesma perspectiva, Mello (1997) que diante dos preceitos estabelecidos pela teoria, o Estado não pode estar sujeito a outros sistemas jurídicos que não tenha emanado de sua própria vontade. Destaca que o entendimento acima é defendido por Jellinek que argumenta que se prevalecesse a obrigatoriedade do direito interno haveria caracterizado a autolimitação do Estado.
Mello (1997) ao apresentar o monismo com primazia no direito internacional ensina que seus principais defensores foram Kelsen, Verdross e Kunz, contudo a maior contribuição foi a de Kelsen ao formular a Teoria Pura do Direito, na qual estabeleceu a pirâmide de normas. Cumpre ressaltar que em 1927, Duguit e Politis foram defensores do primado do Direito Internacional, apoiados pela Escola Realista francesa, que possuía as bases sociológicas como fundamento.
Na esteira do proposto pelos defensores do monismo com primazia no direito internacional, Mello (1997) esclarece que a tese monista com primazia do direito internacional sobre o direito interno ganhou mais adeptos e se edificou, principalmente considerando que se trata de uma necessidade para garantir a estabilidade sistêmica, como instrumentos de cooperação, proporcionando, dessa forma, a possibilidade de evitar conflitos entre as nações soberanas e de favorecer a instalação da harmonia interestadual. Afiançando a corrente monista com primazia do direito internacional Resek (2007, p.5) registra:
voltam-se para a perspectiva ideal de que se instaure um dia a ordem única, e denunciam, desde logo, à luz da realidade, o erro da idéia de que o Estado soberano tenha podido outrora, ou possa hoje, sobreviver numa situação de hostilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e normas que compõem o direito das gentes
internacional. Ademais, apregoa que a harmonização das ordens jurídicas de cada Estado seria a solução ideal e a tendência é que as constituições fortaleçam a perspectiva conciliação entre o ordenamento jurídico interno e o direito internacional. Assim, os tratados seriam agregados ao ordenamento jurídico interno logo após sua constituição e os efeitos produzidos imediatamente.
Na visão oposta, encontram-se a corrente dualista9 que pressupõe que o Direito Internacional e o Direito interno são ordenamentos separados. Mello (1997, p. 109) esclarece que Carl Heinrich Triepel, em 1899, foi o primeiro a enveredar pelo estudo do assunto, explicando que não existe conflito entre as normas de direito interno e de direito internacional, visto que não há área comum, são tangentes e não podem ser vistas como ordenamentos separados.
Atualmente, a doutrina que prevalece é a monista com primazia do direito internacional, conforme lembra Rezek (2007 p. 102/103):
o primado do direito das gentes sobre o direito nacional do Estado soberano é ainda hoje uma proposição doutrinária. Não há, em direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado. Descentralizada, a sociedade internacional contemporânea vê cada um de seus integrantes ditar, no que lhe concerne, as regras de composição entre o direito internacional e o de produção doméstica.
Os questionamentos acerca da obrigatoriedade do cumprimento de um tratado têm origem nas discussões doutrinárias do monismo e do dualismo, quando se verifica a supremacia da vontade do Estado soberano com fulcro no ordenamento jurídico interno em detrimento do tratado realizado por meio do seu consentimento expresso. Diante das discussões doutrinárias, surgem duas correntes que apresentam concepções discrepantes acerca da obrigatoriedade do direito internacional segundo Resek (2007): 1. a teoria voluntarista e 2. a teoria objetivista.
No caso da nacionalização dos hidrocarbonetos da Bolívia, houve uma supremacia da ordem interna sobre as normas instituídas sob os auspícios do direito internacional, prevalecendo a vontade do Estado da Bolívia em detrimento das normas acordadas com o Brasil. Segundo o referido autor, a teoria voluntarista possui como fundamento para a obrigatoriedade do direito internacional a vontade do Estado soberano, configurando-se, assim, a subjetividade de cada país.
Ademais, observa-se um alicerce positivista pelo fato de que as regras adotadas pelo Estado dependerão exclusivamente do consentimento:
O Direito internacional Público é obrigatório porque os Estados, expressa ou tacitamente, assim o desejam e querem. O seu fundamento encontra suporte na vontade coletiva dos Estados ou no consentimento mútuo entre destes, sem qualquer predomínio da vontade individual de qualquer Estado sobre os outros.
A teoria voluntarista sofre algumas críticas no tocante à obrigatoriedade do cumprimento das normas estabelecidas. Russomano (1989, p.101) explica que uma das principais críticas reside na obrigatoriedade coletiva dos Estados considerando a hipótese de um dos Estados alterar sua aceitação inicial que comprometeria a validade do direito internacional, inobservando o princípio da segurança jurídica com o desligamento unilateral da relação jurídica internacional. Na mesma linha de raciocínio, Trindade (2003, p. 468) corrobora argumentando que os direitos humanos advindos da Segunda Guerra Mundial são um dos obstáculos para a aplicação da presente teoria, visto que salvaguarda todos os seres humanos do mundo, atribuindo aos indivíduos direitos internacionais.
A segunda teoria, denominada objetivista, surgiu, segundo Russomano (1989), como reacionária das idéias defendidas pela corrente voluntarista, visto que a ordem jurídica internacional não poderia estar atrelada ao subjetivismo e vontade do Estado. Assim, ainda no século XIX, os defensores da segunda teoria defenderam que existem normas superiores e que devem ser independente da dos Estados em virtude de regular matéria de interesse de toda a sociedade internacional.
Contrapondo a teoria monista e a teoria dualista surge uma terceira corrente que busca conciliar as concepções defendidas. Adota como princípio que a obrigatoriedade do direito internacional não pode estar atrelada apenas à vontade soberana de cada Estado, visto que se fundamenta em questões de ordem superior à vontade dos Estados, considerando a aplicação da regra pacta sunt servanda que
impõe ao Estado o dever de cumprir com o consentido. Accioly (1956, p.2) explica que se trata de uma necessidade de salvaguardar o bem comum da sociedade internacional, por meio da manutenção da harmonia e das boas relações entre todos os povos.
ordem supranacional que impõe obediência ao consentimento declarado pelas partes, a Bolívia desconsiderou a necessidade de aplicação da regra pacta sunt
servanda, apesar do referido princípio estar previsto em documentos consolidados
do direito internacional como no preâmbulo da Carta das Nações de 194510, que afirma a obrigatoriedade do cumprimento do tratado consentido.
Assim, quando o Estado adere livremente ao tratado, manifesta sua vontade e a negativa de aplicação torna-se indevida. A argumentação dos Estados de que existe contrariedade ao princípio da igualdade de direitos e autodeterminação dos povos,de que os países possuem igualdade soberana e que a Carta das Nações Unidas prevê a independência de todos os Estados, não pode prevalecer. Ainda, na mesma linha de raciocínio, a Carta das Organizações dos Estados Americanos registra que: 1. o direito internacional é a norma de conduta dos Estados em suas relações recíprocas e 2. a ordem internacional é constituída essencialmente pelo respeito à personalidade, soberania e independência dos Estados e pelo cumprimento fiel das obrigações emanadas dos tratados e de outras fontes do direito internacional.
Silva e Accioly (2001), explica que a Convenção de Viena, em seu artigo 26 reza que todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por eles de boa-fé, não podendo praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que firmou. O mesmo instrumento preceitua em seu artigo 27 que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Assim, uma vez que o Estado concorda com as normas contidas no tratado internacional, deve atender seus preceitos.
Segundo Silva e Accioly (2001), foi com o estabelecimento da Comissão do Direito Internacional das Nações Unidas em 1947, que o desenvolvimento do direito internacional público iniciou a fase de regulamentação, legitimidade e obrigatoriedade. Conforme explicado anteriormente e com fundamento nas assertivas dos referidos autores, dos significativos resultados obtidos pela Comissão podem ser citados como mais relevantes: 1. a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que, apesar das diversas tratativas, entrou em vigor em 27 de
janeiro de 1980, após o 35º depósito de adesão e 2. a Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1985. Com edição das Convenções o direito internacional iniciou uma sistematização do direito dos tratados e possuem diretrizes, mesmo que não obrigatórias, para direcionar as ações dos atores internacionais.
Cabe ao ordenamento interno de cada Estado soberano regulamentar os trâmites que devem ser adotados pelo país para que o tratado firmado surta os efeitos previstos. Contudo, ressalta-se que o Brasil, apesar de ter assinado em 23 de maio de 1969 a Convenção de Viena não concluiu o seu trâmite para ratificação. Contudo, independente da ratificação, o Itamaraty procura pautar suas negociações por esta Convenção, constando, as observações no Manual de Procedimentos - Prática Diplomática Brasileira de 1984, conforme explica Cachapuz (1995, p. 276).
As normas advindas do direito internacional possuem o condão de ser utilizadas como mecanismo de cooperação e de integração entre os Estados e devem ser obedecidas para garantir a harmonia e segurança jurídica, política, econômica dos países. Nesse contexto, torna-se relevante o estudo do direito internacional como instrumento de cooperação e de integração para concretizar a concepção da obrigatoriedade das normas advindas do direito internacional. Assim, no próximo tópico serão abordados os mecanismos de cooperação e integração internacional para, em seguida relacionar ao desenvolvimento das práticas comerciais internacionais.
2.1.2 Direito Internacional como instrumento da cooperação e integração
Em decorrência das relações interdependentes realizadas pelos Estados soberanos, Cachapuz (1995) explica que há uma tendência da integração entre os países no tocante aos aspectos econômicos e quanto às normas internacionais. O comércio internacional apresenta um panorama complexo em que normas internas e internacionais coexistem de mundialização da economia e um desenvolvimento crescente que interferem diretamente nas economias internas.
adaptações exigem a intensificação da cooperação internacional, visto que o fenômeno marcante das últimas décadas foi o expressivo aprofundamento do intercâmbio mercantil, necessitando se estabelecer na mundialização da economia, para que seja viável a prática comercial internacional.
Destaca-se a importância do direito internacional como instrumento de integração, visto que regulamenta as relações internacionais desenvolvidas entre os países. Nesse sentido, Barré (1971) afirma que os Estados são co-participantes da economia mundial, visto que a auto-suficiência é um fenômeno de ser concretizado, mesmo para as nações que possuem uma economia desenvolvida. Trata-se do processo de integração entre os Estados que se tornam interdependentes, principalmente em virtude das trocas de bens e serviços, fatores de produção, intermediação de recursos financeiros que se propagam e exigem relações econômicas internacionais para evitar o isolacionismo e garantir a participação do país nas atividades comerciais.
Cabe ressaltar que o instituto da integração e da cooperação não está definido de forma clara. Segundo Balassa (1980) existem diferenças significativas entre os dois termos tanto no âmbito qualitativo quanto no quantitativo, visto que a integração, além de facilitar o relacionamento político, influência diretamente no crescimento das atividades entre os Estados. Assim, apresenta o aspecto da supressão de elementos discriminatórios para a caracterização do processo de integração econômica, como exemplo de integração pode ser mencionado a União Européia. Enquanto a cooperação apenas ameniza a discriminação, não deixando de existir nas relações estabelecidas, como exemplo a cooperação entre os países para investigação criminal de pessoas fora da sua jurisdição.
Nesse contexto, compreende-se que os acordos internacionais sobre as políticas comerciais são processos de cooperação econômica e não de integração, pois exigiria a eliminação de peculiaridades que diferenciam os Estados. Pode até
ser considerado como uma abertura que favoreça a integração, mas não há
supressão de qualquer barreira discriminatória. No caso do Brasil com a Bolívia, ocorreu um processo de cooperação econômica internacional, visto que se trata de acordo que prevê benefícios mútuos e não prevê qualquer uma das fases da integração econômica.
sul-americanos sob diferentes aspectos: 1. Hidrelétrica Binacional de Itaipu; 2. O gasoduto Bolívia-Brasil; 3. Importação de petróleo da Venezuela; 4. Relações com a Argentina para transmissão de energia elétrica; 5. Relações com o Uruguai e, na Região Norte, com a Venezuela acerca de energia elétrica; 6. O MERCOSUL; 7. O pacto de integração energética.
Os períodos em que se instalaram as grandes Guerras foram momento em que o estudo sobre o tema avançou, visto a necessidade de criar mecanismos que minimizassem os efeitos adversos decorrentes dos conflitos entre os países. Diante disso, Smouts (2004) firma que historicamente o discurso sobre a cooperação internacional foi amplamente fundamentado no poder e no direito. Até a Primeira Guerra Mundial valorizou-se essencialmente um direito de coexistência e que foi fulcrada no conceito de soberania e igualdade. Assim, os princípios da isonomia e a prerrogativa da soberania foram elementos que garantiram obrigações para as partes que necessitavam coexistir. Assim, no período mencionado por Smouts, a coexistência exigiu que os Estados criassem mecanismos que proporcionassem o cumprimento das normas estipuladas entre as partes.
No período da Segunda Guerra Mundial, iniciada em 1939, a concepção realista das relações internacionais foi defendida por estudiosos, dentre eles Aron (1986) que no seu livro Paz e Guerra entre as Nações ao defender que as utopias concebidas no período entre as duas Guerras não deveriam ser atendidas, visto que foi útil no período da Guerra Fria, o que permitiu o direito de coexistência e de separação pacífica e surgimento da teoria do equilíbrio do poder.
Após o período da Guerra Fria, propagou-se a intenção de, segundo a teoria do “idealismo Wilsoniano” 11, abolir a prática da guerra do mundo, consagrando, para tanto, o sistema das Nações Unidas em 1945 como mecanismo de proliferação das idéias de Wilson. Segundo Kissinger (1994), a Liga das Nações manteria a paz por
segurança coletiva, no lugar das alianças, sustentando que paz provinha da disseminação da democracia.
Apesar do idealismo que apregoava a abolição da guerra no mundo e a instalação da paz global, outros autores, como Weber defendia a concepção realista da política que com argumentos contrários os princípios da concepção idealista, apresentando o anseio das nações de possuírem tanto o poder de fato quanto o poder legítimo, conforme afirma Bobbio (2000).
Quando as posturas adotadas por determinados países está alicerçada no “monopólio da força legítima” apresentado por Weber, que justifica o uso do poder do Estado quando atribuída de forma legítima, assim, poderia utilizar mecanismos da força física e geopolítica do Estado para a resolução dos conflitos. Nesse contexto, Trotskli (citado por Bobbio, 2000, p. 133) sugere que “todo Estado está fundado na força”. Acerca destas idéias, Bobbio confirma que
é justo que assim seja. Se houvesse apenas organismos nos quais fosse ignorada a força como meio, o conceito de ‘Estado’ desapareceria e em seu lugar entraria aquilo que, no sentido particular da palavra, poderia ser chamado de ‘anarquia’
As concepções de que se faz necessário o uso do poder para cumprimento dos anseios do Estado soberano, até o presente momento têm forte influência na forma de condução das ações políticas dos países. No entanto, o processo de globalização12, fruto da sociedade contemporânea e da diminuição das fronteiras culturais, produz benefícios significativos como intercâmbio de conhecimento devido ao avanço da informatização, integração de empresas transnacionais, políticas comerciais de mútua ajuda. Os processos de cooperação econômica13 deixam de ser apenas de coexistência para alcançar os efeitos da interdependência.
As empresas transnacionais14 ganham poderes sobre os Estados que
precisam estar inseridos no processo de globalização. Tais empresas possuem
12 Segundo Godoy (2004, p.1) a “globalização é metáfora de nossos dias que exprime condição econômica e cultural. Promove a hegemonia do capitalismo e de percepções neoliberais, anunciando uma escatologia que consagra novos moldes de soberania, de relações humanas e de idiossincrasias” podendo ser considerada como “uma conseqüência da modernidade.”
13 Amorin (1994, p.151), explica que o processo de cooperação internacional atende a necessidade de respeito de um Estado pela existencia de outros Estados, sendo o objetivo principal a manutenção da paz entre as nações. O Acordo de Bretton Woods em 1944 foi o primeiro documento a utilizar o termos econômicos à cooperação internacional.
influência nas injunções políticas e econômicas desenvolvidas pelos Estados, mudanças na ordem social interna de cada país, ingerência nas normas produzidas internamente em virtude de preceitos do direito supranacional. Nesse sentido, Held (2000, p. 57) afirma que a globalização é facilitada
por tipos diferentes de infra-estrutura – física (como os transportes ou o sistema bancário) normativa (como as regras do comércio), e simbólica (a exemplo do inglês, usado como língua franca) – que criam as precondições para formas regularizadas e relativamente duradouras da interligação global.
Na perspectiva acima, diante do processo de globalização, de cooperação econômica, da diversidade de atores que atuam no âmbito do direito internacional, ressurge a discussão acerca da obrigatoriedade do cumprimento das normas estabelecidas por meio de tratado, considerando que o Estado não pode ser mais considerado como meio de coibir o descumprimento. Nesse contexto, Althusser (1997), ao apresentar suas idéias, defende que há um aparelho repressivo do Estado, mas que não se confunde com ele. Freund (2000) explica que Lebrun discorda de Althusser afirmado que o poder não significa necessariamente a posse de meios violentos conforme enfatizado por Althusser. O poder deve permitir influir no comportamento de outra pessoa, por exemplo, pela via da força das concepções políticas, pela manipulação de opinião pública, uso do poder para alcançar interesses de minorias.
Torna-se premente a discussão acerca da aplicação do direito internacional em decorrência dos fatores que advêm da evolução da sociedade, visto que ocorreram alterações na ordem social dos Estados, implicando profundas mudanças nas relações internas de cada país. Impactos negativos como narcotráfico, crime organizado em escala mundial, dificuldade de solução de controvérsias em decorrências dos paraísos fiscais, principalmente decrimes envolvendo corrupção, envio ilegal de dinheiro para o exterior, lavagem de dinheiro contratos comerciais estabelecidos e não cumpridos.
Quanto ao caso da nacionalização do petróleo da Bolívia, destaca-se que, apensar de haver um contrato estabelecido, existir relações de cooperação entre o Brasil e a Bolívia, ratificada pelo Congresso de ambos os países, não foi suficiente para garantir a segurança das atividades desenvolvida. A Superintendência de
Comercialização e Movimentação de Petróleo, seus Derivados e Gás Natural e a Agência Nacional do Petróleo15 emitiu parecer acerca do decreto supremo nº 28.701 editado pela Bolívia em 1º de maio de 2006 ressaltando que:
Não obstante, embora haja a intenção explícita do governo boliviano de rever o contrato e seus aditivos firmados entre a YPFB e a PETROBRAS, procedendo à elevação dos preços do gás adquirido por esta última companhia, é necessário atentar-se para o fato de que tais instrumentos jurídicos foram celebrados com base em tratados internacionais ratificados pelos Congressos da Bolívia e do Brasil.
Conforme explica Rezek (2007) a ajuda mútua entre os Estados é essencial para o equilíbrio das relações internacionais. A nacionalização dos hidrocarbonetos da Bolívia contraria as relações de reciprocidade estabelecidas, visto a segurança jurídica que deve ser garantida para que os membros que participam dos acordos bilaterais, multilaterais ou plurilaterais. Sob o argumento de que o Estado Boliviano possuía a legitimidade conferida pela soberania16, em detrimento dos princípios de ordem internacional, utilizou-se de legislação e procedimentos internos para a promulgação do Decreto Supremo que autorizou a nacionalização.
Com o processo de internacionalização das economias e com o processo de redução do espaço territorial de cada país o conceito de Soberania precisa ser repensado de forma a se adaptar à realidade instalada e recepcionar o conceito de cooperação internacional. Nesse contexto, cumpre registrar que as adaptações no ordenamento jurídico de cada Estado e a adequação das políticas estabelecidas são imprescindíveis para que não seja considerado obsoleto e permita que as conseqüências negativas sobrepujem todos os avanços decorridos da interdependência dos Estados.
No tocante à interdependência dos Estados, Godoy (2004) ensina que a globalização recontextualiza a soberania, acenando com modelos democráticos que prenunciam novo equilíbrio de forças e que é marcadamente muito sutil. Nessa perspectiva, o Brasil participa de forma ativa na consecução das práticas de
15 A ANP foi criada pelo artigo 7º da Lei do Petróleo, regulamentada pelo Decreto-Lei n° 395, de 29
de abril de 1938 e em sua nota técnica nº 012/2006 - SCM realiza uma análise dos dispositivos contidos no Decreto 28.701 da Bolívia.
