CENTRO UNIVERSITÁRIO SERRA DOS ÓRGÃOS
UNIFESO
DIREITO PENAL IV
Prof. Renato Meirelles Guerra Neto
TÍTULO VI – Dos crimes contra a dignidade sexual (artigos 213 a
234-B do CP)
Crimes contra a dignidade sexual X Crimes contra os costumes:
ANTES DA LEI Nº 12.015/2009
DEPOIS DA LEI Nº 12.015/2009
Chamava-se “Dos crimes contra os costumes”.
Chama-se, atualmente, “Dos crimes contra a dignidade sexual”.
“Costumes” – “é a reiteração de uma conduta (elemento objetivo) em face da convicção da sua obrigatoriedade (elemento subjetivo)” – Cleber Masson.
“Dignidade sexual” – tem fundamento na dignidade da pessoa humana
Expressão conservadora e indicativa de comportamento sexual imposto pelo Estado. Fere o Princípio da Isonomia (art. 5º, caput da CRFB/1988 – “mulher honesta”).
Equiparou homens e mulheres quanto ao respeito à dignidade sexual.
Crimes sexuais com violência ou grave ameaça; Crimes sexuais Crimes sexuais mediante fraude;
Crimes sexuais contra vítima vulnerável.
1. Dos crimes contra a liberdade sexual:
“Liberdade sexual” – “é o direito de dispor do próprio corpo. Cada pessoa tem o direito de escolher seu parceiro sexual, e com ele praticar o ato desejado no momento que reputar adequado” – Cleber Masson p. 4.
A lesão de tal bem jurídico (liberdade sexual) ocorre mediante VIOLÊNCIA – vis (física ou moral) ou FRAUDE – fraus.
Violência – é um ataque franco à liberdade de agir ou não agir;
Na redação original do CP existiam dois crimes sexuais praticados com emprego de violência ou grave ameaça: ESTUPRO (artigo 213 do CP) e ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (artigo 214 do CP).
Artigo 213 do CP (antes da Lei nº 12.015/2009) – “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante emprego de violência ou grave ameaça”.
Artigo 214 do CP (revogado pela Lei nº 12.015/2009) – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso”.
ANTES DA LEI Nº 12.015/2009
DEPOIS DA LEI Nº 12.015/2009
Estupro (art. 213 do CP) – conjunção carnal violenta; suj. ativo homem; suj. passivo mulher1.
Atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) – demais atos libidinosos com violência; suj. ativo qualquer pessoa; suj. passivo qualquer pessoa2.
Reuniu os dois crimes em apenas um só dispositivo, mantendo o nomen juris “estupro”.
Abrange dois comportamentos distintos: a) Conjunção carnal violenta – suj. ativo
homem, suj. passivo mulher; suj. ativo mulher, suj. passivo mulher;
b) Demais atos libidinosos com violência – suj. ativo qualquer pessoa; suj. passivo qualquer pessoa.
ATENÇÃO: “Essa reunião, contudo, de conceitos distintos — conjunção carnal ou atos libidinosos diversos — não tem força suficiente para fundi-los em uma entidade unitária superior, com significado único. Assim, essa diversidade de sentido recomenda que se faça a análise individualizada de cada uma dessas figuras” – Cézar Roberto Bitencourt.
PERGUNTA: Houve abolitio criminis em relação ao artigo 214 do CP?
Os requisitos da abolitio criminis (causa extintiva da punibilidade – artigo 17, III do CP) são: REVOGAÇÃO FORMAL DO TIPO PENAL e SUPRESSÃO MATERIAL DO FATO CRIMINOSO. No tocante ao atentado violento ao pudor não houve o segundo requisito, já que fora inserido em tipo único, artigo 213 do CP.
Artigo 213 do CP – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ater conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena – reclusão de 6 a 10 anos”.
Portanto, embora formalmente revogado a conduta do artigo 214 do CP subsiste com o nomen iuris estupro (STJ, HC nº 136.935/MS, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 21/09/2010). Trata-se de hipótese do PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA ou PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA.
1 Era o chamado crime BIPRÓPRIO, pois exigia qualidade especial do sujeito ativo (ser homem) e do
sujeito passivo (ser mulher).
ATENÇÃO: A Lei nº 12.015/2009 olvidou-se de fazer os ajustes no Decreto-lei nº 1001/1969 – CPM. Com efeito, subsistem na legislação castrense, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, artigos 232 e 233 do CPM, respectivamente.
1.1.1 Sujeitos:
Ativo – depende da modalidade de execução do crime:
a) “Conjunção carnal” – crime próprio (ou especial), pois a lei continua a exigir relação heterossexual.
ATENÇÃO: Rogério Greco sustenta ser crime de mão própria.
b) “Outro ato libidinoso” – crime comum (relações heterossexuais ou homossexuais).
Passivo – também depende da modalidade de execução do crime:
a) “Conjunção carnal” – qualquer pessoa, desde que do sexo oposto ao do sujeito ativo. b) “Outro ato libidinoso” – qualquer pessoa (relação heterossexual ou homossexual). Obs.: o estupro era crime bipróprio e hoje é crime bicomum.
PERGUNTA (MP/SC): Prostituta pode ser sujeito passivo de estupro? Sim, ainda que “trabalhe” com a venda de seu corpo a prostituta mantém sua dignidade sexual e, principalmente, sua liberdade sexual, o que lhe confere o direito de escolher livremente seu parceiro.
1.1.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
O estupro é um crime PLURIOFENSIVO (ofende mais de um bem jurídico), são eles: a DIGNIDADE SEXUAL e, mais especificamente, a LIBERDADE SEXUAL. Também viola a INTEGRIDADE CORPORAL e a LIBERDADE INDIVIDUAL, já que tem como meio de execução a violência ou a grave ameaça.
1.1.3 Objeto material:
É a pessoa que suporta a conduta criminosa. 1.1.4 Núcleo do tipo:
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça […]”
“Constranger” – forçar, compelir, coagir, ou seja, retirar da pessoa a capacidade de autodeterminação.
“Alguém” – homem ou mulher.
“Violência” (vis absoluta ou vis corporalis) – utilização da força física para subjugar a vítima. Pode ser: DIRETA (ou imediata), quando dirigida ao ofendido; INDIRETA (ou mediata) se voltada contra pessoa ou coisa ligada à vítima por laços de parentesco ou afeto.
PERGUNTA: Essa “ameaça” precisa ser injusta, tal como no artigo 147 do CP? Não, o tipo penal não exige (ex: Tício descobre que Maria matou Caio, ameaçando denunciá-la exige conjunção carnal).
TER CONJUNÇÃO CARNAL
PRATICAR OU PERMITIR
OUTRO ATO LIBIDINOSO
É a cópula natural (pênis/vagina).
Ex: sexo oral, sexo anal, etc.
Esse rol extenso abriu precedentes na jurisprudência para casos, por exemplo, de beijos lascivos3.
PERGUNTA (MP/SP e Magistratura SP): É possível estupro sem contato físico entre agente e vítima? Duas correntes:
1ª Corrente – O contato físico entre os envolvidos é INDISPENSÁVEL. Não havendo esse contato, estará caracterizado outro crime, como por exemplo, o constrangimento ilegal (tese institucional do MP/SP).
2ª Corrente – O contato físico é DISPENSÁVEL. Mirabete, adotando essa corrente cita como exemplo obrigar a vítima a se masturbar (TJ/SP – Rogério Sanches, Rogério Greco e Guilherme Nucci, Cleber Masson).
CUIDADO: Para Rogério Greco, embora não seja necessário o contato físico entre os envolvidos, é fundamental que a vítima pratique em si mesma algum ato de natureza sexual (ex: masturbação). Em sentido contrário, Guilherme Nucci afirma que para consumar o delito de estupro, basta obrigar a vítima a despir-se, sem que venha praticar ato libidinoso em si mesma. Greco diz que tal fato configuraria, apenas, constrangimento ilegal.
Portanto, o artigo 213 do CP contempla três condutas típicas:
a) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal introdução total ou parcial do pênis na cavidade vaginal (relação heterossexual). b) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato
libidinoso relação heterossexual ou homossexual. O papel da vítima é ATIVO, pois ela pratica algum ato libidinoso nela própria (ex: automasturbação) ou em terceiro (ex: felação).
c) Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso relação heterossexual ou homossexual. O papel da vítima é PASSIVO, pois permite que nela se pratique um ato libidinoso (ex: sexo anal, cunnilingus).
Obs.: o ato sexual deve ser praticado pela, com ou sobre a vítima.
3 Vide p. 721/722 do CP Comentado – Rogério Greco (para o autor configura art. 146 do CP ou art. 61 da
1.1.5 Dissenso da vítima:
Trata-se de ELEMENTAR IMPLÍCITA. Se há consentimento da vítima o crime de estupro não se configura.
A discordância deve ser SÉRIA e FIRME, capaz de demonstrar efetivamente a oposição ao ato sexual, portanto, o erro do agente em relação ao dissenso da vítima importará m erro de tipo (artigo 20 do CP), afastando-se, pois, a tipicidade do fato.
Obs.: sempre analisar o caso concreto.
1.1.6 Tipo subjetivo (ou elemento subjetivo):
É o DOLO acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso. O tipo não prevê modalidade culposa.
ATENÇÃO: Não é necessária finalidade de satisfação da lascívia. 1.1.7 Consumação e tentativa:
Consuma-se com a prática do ato de libidinagem visado pelo agente. Conjunção carnal;
Ato de libidinagem
Outro ato libidinoso4. É perfeitamente possível à tentativa.
1.1.7.1 Conjunção carnal seguida de outro ato libidinoso:
Antes da Lei nº 12.015/2009 havia os crimes dos artigos 213 e 214 do CP, incorrendo nas duas condutas o agente responderia aplicando-se a regra do concurso material de crimes (artigo 69 do CP). Entendia-se que o agente, nesse caso, praticava duas condutas (impedindo reconhecer-se o concurso formal) gerando dois resultados de espécies diferentes (incompatível com a continuidade delitiva).
Com o advento da Lei nº 12.015/2009 os crimes foram unificados, fazendo surgir duas correntes (principalmente na 5ª e 6ª Turma do STJ):
1ª Corrente – diferencia duas situações:
a) Conjunção carnal + atos libidinosos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do crime (o juiz considera a pluralidade de núcleos na fixação da pena); b) Conjunção carnal + atos libidinosos fora do mesmo contexto fático concurso de
crimes (material ou crime continuado).
4ATENÇÃO: O agente constrange a vítima a:
a) Praticar (a vítima tem comportamento ativo – sexo oral); ou
2ª Corrente – também diferencia duas situações:
a) Entre a conjunção carnal e o ato libidinoso existe uma relação de progressão não desnatura a unidade do crime;
b) Entre a conjunção carnal e o ato libidinoso não existe uma relação de progressão (leia-se: um ato não dependia do outro) concurso de crimes, mesmo que praticados dentro do mesmo contexto fático (ex: conjunção carnal, depois forçou a vítima a sexo anal).
Obs.: recentemente o entendimento de que o crime é de ação múltipla (tipo misto alternativo) prevaleceu, unificando a controvérsia (STJ, HC nº 212.305, 6ª Turma e STJ, Resp nº 126.650, 5ª Turma) – Informativo nº 543.
Para os casos de concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor anteriores à Lei nº 12.015/2009 deve ser reconhecida a retroatividade benéfica da nova legislação.
1.1.8 Estupro e pluralidade de agentes:
Caio, Tício e Mévio resolvem estuprar Maria, enquanto um pratica conjunção carnal os outros seguram a vítima. Nesse caso, eles respondem por qual delito?
Nesse caso, cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por três crimes de estupro, pois são autores diretos da penetração próprias e coautores das penetrações alheias. Há concurso de crimes, a ser definido no caso concreto: concurso material (artigo 69 do CP) ou continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos do artigo 71 do CP.
ATENÇÃO: Os autores que se pensam que o estupro é crime de mão própria não aceitam a coautoria, somente a participação (Rogério Greco).
1.1.9 Estupro contra índios:
Se o estupro for contra índio não integrado à civilização incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 59 da Lei nº 6.001/1959 – Estatuto do Índio.
1.1.10 Modalidades qualificadas: Previsão legal: artigo 213, §§1º e 2º do CP.
Se da conduta (violência ou grave ameaça) resulta: a) §1º - lesão grave (artigo 129, §§1º e 2º do CP);
Obs.: a violência é um dos meios de execução do estupro, razão pela qual as lesões corporais leves e vias de fato são absorvidas pelo crime sexual.
Obs.: crime qualificado preterintensional, ou seja, o resultado mais grave deve advir de culpa5. Se o agente assume o risco da morte, o agente responde por estupro + homicídio (ex: Maníaco do Parque), indo a júri.
1.1.10.1 A idade da vítima (artigo 213, §1º, parte final do CP) e a falha da Lei nº 12.015/2009:
Artigo 213, §1º, parte final do CP – “[…] ou se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 anos”.
1ª Corrente – Para alguns a redação não protege as pessoas no dia em que completam 14 anos, já que usa a expressão “maior de”, logo, se a vítima é estuprada no dia de seu 14º aniversário estará configurada a modalidade simples do crime de estupro.
Os adeptos dessa corrente dizem que não é correto afirmar que a pessoa é maior de 14 anos no dia do aniversário, pois no Direito Penal são desprezadas as frações de dias (horas em minutos), como se extrai da regra veiculada pelo artigo 11 do CP (Cleber Masson e Rogério Sanches).
2ª Corrente – Outros sustentam a aplicabilidade da qualificadora, pois no primeiro instante após completar a idade prevista pelo tipo penal a pessoa já é considerada maior de... (Rogério Greco e André Estefam).
1.1.11 Ação penal:
Artigo 225, caput do CP – os crimes contra a liberdade sexual se processam através de AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.
Artigo 225, parágrafo único do CP – quando o crime contra a liberdade sexual é cometido contra menor de 18 anos se processa através de AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. PERGUNTA: O estupro praticado com violência é crimes de ação penal pública condicionada à representação?
Súmula nº 608 do STF – “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
1ª Corrente – A súmula não pode sobrepor a lei, ainda mais, quando esta última é cronologicamente posterior.
2ª Corrente – A súmula ainda possui aplicação, tornando a letra morta a disposição da Lei nº 12.015/2009 quanto aos crimes cometidos mediante violência. Logo, para eles a ação é pública condicionada à representação somente no estupro praticado mediante grave ameaça.
5 Em sentido contrário: Cézar Roberto Bitencourt e Guilherme Nucci (“todo resultado qualificador pode
1.1.12 Artigo 213 do CP ≠ Artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/1941):
Artigo 61 da LCP – “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor. Pena: multa”.
ARTIGO 213 DO CP
ARTIGO 61 DA LCP
Infração penal de elevado potencial ofensivo (Pena: 6 a 10 anos).
Infração penal de menor potencial ofensivo (Pena: multa).
Crime hediondo (artigo 1º, V da Lei nº
8.072/1990). NÃO há contravenção penal hedionda.
Conjunção carnal (cópula vagínica) ou outro ato libidinoso praticado mediante violência ou grave ameaça.
Limita-se à utilização de palavras ofensivas ou atos libidinosos desprovidos de violência ou grave ameaça.
1.2 Violação sexual mediante fraude (artigo 215 do CP):
Nos delitos contra a liberdade sexual mediante FRAUDE também operou-se o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA (ou CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA). Antes da Lei nº 12.015/2009 existiam os crimes de POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (artigo 215 do CP) e ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE (artigo 216 do CP), ambas as modalidades foram reunidas em um único tipo penal não podendo se falar em abolitio criminis por falta de supressão material do fato criminoso.
ANTES DA LEI Nº 12.015/2009
DEPOIS DA LEI Nº 12.015/2009
Posse sexual mediante fraude (art. 215 do CP) – conjunção carnal com fraude. Suj. ativo homem; suj. passivo mulher.
Atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do CP) – atos libidinosos com fraude. Suj. ativo qualquer pessoa; suj. passivo qualquer pessoa.
Reuniu os dois dispositivos, chamando de violação sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
Abrange dois comportamentos distintos: a) Conjunção carnal com fraude; b) Atos libidinosos com fraude.
ATENÇÃO: A Lei nº 12.015/2009 acrescentou “[…] outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” – interpretação analógica.
É o chamado ESTELIONATO SEXUAL onde a FRAUDE (fraus) é um dos meios utilizados pelo agente para que tenha sucesso na prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Esta faz com que o consentimento da vítima seja viciado, pois que se tivesse conhecimento, efetivamente, da realidade não cederia aos apelos do agente.
1.2.1 Sujeitos:
Ativo – crime comum (ou geral). Na modalidade “conjunção carnal” é necessária a relação heterossexual (crime próprio).
ATENÇÃO: Rogério Greco entende ser crime de mão própria.
Passivo – crime comum (ou geral), qualquer pessoa que não se amolde no conceito de vulnerável, sob pena de caracterização do artigo 217-A do CP (estupro de vulnerável). PERGUNTA: Agente que mantém relações sexuais com prostituta prometendo-lhe pagamento, depois do ato sexual, dolosamente o agente não cumpre o pactuado. Qual crime cometeu?
Violação sexual mediante fraude (artigo 215 do CP), uma vez que a promessa falsa de pagamento foi o que motivou a garota de programa a ele se entregar sexualmente.
1.2.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da pessoa humana, independentemente do gênero.
1.2.3 Objeto material:
É a pessoa física sobre a qual recai a conduta criminosa. 1.2.4 Núcleos do tipo:
São dois: “ter” e “praticar” + conjunção carnal ou outro ato libidinoso (elementos normativos) + mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
“Ter” – conseguir ou obter conjunção carnal com alguém, ou seja, cópula vagínica (relação heterossexual).
“Praticar” – realizar ou efetuar outro ato libidinoso com alguém, consistente em qualquer ato idôneo à satisfação da lascívia e diverso da conjunção carnal.
Quanto a este último núcleo percebe-se grave falha legislativa, o legislador deveria utilizar a fórmula do artigo 213 do CP “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. O resultado dessa falha técnica é gravíssimo, se a vítima praticar em si (ex: automasturbação) ou no autor do crime (ex: sexo oral) não poderá ser reconhecido o artigo 215 do CP (Rogério Greco e Cleber Masson).
Sobre o tema diz Cleber Masson (2013, p. 40):
concreto, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal” (MASSON, 2013, p. 40).
a) Fraude – o agente pratica o ato sexual ocultando sua intenção ou sua real identidade (ex: mulher em ginecologista, homem no urologista, baile de máscaras, irmãos gêmeos);
b) Outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima – novidade introduzida pela Lei nº 12.015/2009. Por “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”, a doutrina tem entendido como a simples ameaça, o temor reverencial ou até mesmo embriaguez moderada.
ATENÇÃO: A fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o estupro de vulnerável (ex: uso de psicotrópicos).
1.2.4.1 Fraude grosseira:
Tem o condão de afastar a infração penal, pois que a vítima não estaria se entregando enganosamente ao agente, aplica-se o raciocínio do crime impossível. Deve ser analisado o caso concreto.
1.2.4.2 Percepção da fraude durante a relação sexual: Nesse caso vislumbra-se duas situações:
1ª Situação – a vítima percebe a fraude e segue no ato sexual: fato atípico pelo consentimento.
2ª Situação – a vítima percebe a fraude e o autor a impede de interromper o ato sexual: estupro (artigo 213 do CP).
1.2.4.3 Prática sucessiva de conjunção carnal e outro ato libidinoso: Mesmo raciocínio do estupro, tipo misto alternativo, crime único. 1.2.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO, pouco importando a finalidade do agente (não reclama nenhum tipo de elemento subjetivo específico). Não se admite modalidade culposa.
Se houver a finalidade de lucro incidirá aplica-se a multa (artigo 215, parágrafo único do CP).
1.2.6 Consumação e tentativa:
A violação sexual mediante fraude é crime MATERIAL (ou causal), consuma-se:
“Conjunção carnal” – penetração total ou parcial do pênis na vagina. Dispensa-se ejaculação e orgasmo.
A tentativa é perfeitamente possível por se tratar de CRIME PLURISSUBSISTENTE (é possível fracionar o iter criminis).
1.2.7 Ação penal:
Ação penal pública condicionada à representação (artigo 225, caput do CP). Se a vítima for menor de 18 anos, a ação penal é pública incondicionada.
1.3 Assédio sexual (artigo 216-A do CP):
Parte da doutrina considera que a previsão é desnecessária, posto que as situações abarcadas pelo assédio sexual (artigo 216-A do CP) sempre foram solucionadas pelo Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito Administrativo (Cleber Masson, Guilherme de Souza Nucci e Gustavo Junqueira).
Parece que o legislador olvidou-se do caráter subsidiário do Direito Penal, além disso, não raro são os casos de pessoas que buscam a vitimização por terem sido demitidas, o artigo 216-A do CP dá munição a essas pessoas.
1.3.1 Sujeitos:
Ativo – crime próprio (ou especial), somente pode ser praticado por quem se encontre em posição de superior hierárquico (relação de Direito Público, decorrente do poder hierárquico atinente à Administração Pública), ou tenha ascendência em emprego (relação de Direito Privado), cargo ou função.
ATENÇÃO: Não há que se falar em assédio sexual quando o autor do constrangimento estiver na mesma posição, ou em posição inferior na relação de trabalho.
Passivo – é a pessoa em situação inferior relativamente a quem ocupa a posição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pouco importa o sexo da vítima.
PERGUNTA: Professores e alunos estão abarcados no tipo penal? Não. Pois ausente a relação derivada de emprego.
PERGUNTA: Líderes religiosos estão abarcados no tipo penal? Não. Pois não há entre eles relação inerente a cargo, emprego ou função.
PERGUNTA: Prostituta está abarcada no tipo penal? Sim. Pode ser que ela trabalhe com outra profissão, eventualmente, seu patrão descobre e a constrange para obter favor sexual.
PERGUNTA: “Diarista”? A doutrina diverge:
1ª Corrente (Rogério Greco) – sim, as relações domésticas estão abarcadas no tipo penal, ainda que a relação seja diária.
1.3.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
O bem jurídico penalmente tutelado é a liberdade sexual, relacionada ao exercício do trabalho em condições dignas e desprovidas de constrangimentos e humilhações (crime pluriofensivo).
1.3.3 Objeto material:
É a pessoa, independentemente do sexo e da opção sexual, contra quem se dirige a conduta criminosa.
1.3.4 Núcleo do tipo:
“Constranger” – deve ser entendido no sentido de perseguir com propostas, insistir, importunar a vítima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, devendo existir, sempre uma ameaça expressa ou implícita de prejuízo na relação de trabalho, caso o agente não tenha o sucesso sexual pretendido.
1.3.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”. Não há modalidade culposa.
1.3.6 Consumação e tentativa:
Crime FORMAL (ou de consumação antecipada, ou de resultado cortado), consuma-se no momento em que ocorrem os atos que importem em constrangimento para a vítima, não havendo necessidade que venha a ocorrer atos de favorecimento sexual (mero exaurimento).
Embora difícil de se verificar na prática, a tentativa é admissível. 1.3.7 Ação penal:
Ação penal pública condicionada à representação (artigo 225, caput do CP), salvo se menor de 18 anos, ação penal pública incondicionada (artigo 225, parágrafo único do CP).
1.3.8 Causas de aumento de pena (artigo 216-A, §2º do CP):
Acrescido pela Lei nº 12.015/2009, este dispositivo merece duras críticas por seu despreparo científico e técnico:
1ª Crítica – o §2º não é precedido por um §1º, nem sucedido por um §3º. Na verdade constitui-se de um parágrafo único;
PERGUNTA: Diante dessa falha o juiz pode aumentar a pena de 1 dia a 1/3? Pela interpretação literal sim, mas a doutrina convencionou que o menor aumento previsto no CP é um 1/6, aplicando-se este patamar aos casos do artigo 216-A, §2º do CP. A razão de ser desta causa de aumento é o artigo 7º, XXXIII da CRFB/1988 que permite o trabalho de adolescentes entre 16 e 17 anos, e na condição de aprendiz, para os que tem entre 15 e 16 anos.
Obs.: crime de elevado potencial ofensivo.
2. Dos crimes sexuais contra vulnerável:
Encerrou a discussão entre doutrina e jurisprudência sobre a presunção de violência do antigo artigo 224 do CP, revogado pela Lei nº 12.015/2009.
Visa proteger a integridade de determinados indivíduos, fragilizados em face da pouca idade ou de condições específicas, resguardando-as do início antecipado ou abusivo na vida sexual.
Para a caracterização destes crimes é irrelevante o DISSENSO DA VÍTIMA. A lei despreza o consentimento dos vulneráveis, pois estabeleceu critérios para concluir pela ausência de vontade penalmente relevante emanada de tais pessoas. Em síntese, o sistema jurídico impede o relacionamento sexual ilícito com vulneráveis.
São considerados vulneráveis:
Os menores de 14 anos (artigo 217-A, caput do CP) – escolha objetiva, não se discutindo temas como vida pregressa, educação, etc. Não há que se falar em presunção.
“O tipo penal não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos bem como com aqueles mencionados no §1º do art. 217-A do Código Penal” (GRECO, Rogério. CP Comentado. p. 742).
Aqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato (artigo 217-A, §1º, 1ª parte do CP) – consagrou o sistema biopsicológico para aferição da vulnerabilidade enfermidade ou doença mental (biológico) + ausência de discernimento para o ato sexual (psicológico) = critério biopsicológico.
É fundamental o conhecimento da situação da vítima e o aproveitamento desta. É normal determinadas pessoas deficientes mentais terem uma vida sexual ativa, razão pela qual o estudo do caso concreto é imprescindível.
ao ato sexual (ex: pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas, deficiência do potencial motor6, embriaguez completa7).
2.1 Estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP):
Artigo 1º, VI da Lei nº 8.072/1990 – todas as suas modalidades são consideradas hediondas. O artigo 9º da Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990) prevê causa de aumento de pena aplicável aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor com violência presumida. Com o advento da Lei nº 12.015/2009 revogou-se o artigo 224 do CP, com isso o artigo 9º da Lei nº 8.072/1990 fora tacitamente revogado (STJ, HC nº 122.381/SC).
PERGUNTA: A vulnerabilidade do artigo 217-A do CP é absoluta ou relativa? Ex: o agente com o consentimento da jovem de 13 anos, com ela mantém conjunção carnal.
1ª Corrente (Rogério Greco) – a vulnerabilidade é absoluta (no exemplo, o agente praticou estupro de vulnerável).
2ª Corrente (Rogério Sanches e Cézar Roberto Bitencourt) – no caso de criança vulnerabilidade absoluta; no caso de adolescente vulnerabilidade relativa, admite exclusão mediante prova de que a jovem tinha capacidade para consentir.
2.1.1 Sujeitos:
Ativo – crime comum (ou geral). Na modalidade “conjunção carnal” crime próprio (para Greco crime de mão própria).
Passivo – é a pessoa vulnerável, considerando como tal os menores de 14 anos, os enfermos mentais sem discernimento para a prática do ato e aqueles que por qualquer motivo não oferecem resistência.
2.1.2 Objetividade jurídica:
O bem jurídico tutelado é a dignidade sexual dos vulneráveis, com a finalidade de proteger a integridade e a privacidade de tais pessoas no âmbito sexual. A doutrina também aponta o desenvolvimento sexual.
2.1.3 Objeto material: A pessoa vulnerável. 2.1.4 Núcleos do tipo:
O tipo penal contempla duas condutas, cada qual com um núcleo diferente. São elas:
6 Conceito de Odon Ramos Maranhão (MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. p.
209) – “Se a vítima não tiver ou não puder usar o potencial motor, é evidente que não pode oferecer resistência […]”.
1ª Conduta – ter conjunção carnal com menor de 14 anos “ter” significa efetuar; “conjunção carnal” pressupõe relação heterossexual.
2ª Conduta – praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos “praticar” significa manter, desempenhar; “ato libidinoso” pressupõe qualquer tipo de relação (homossexual ou heterossexual).
Percebe-se que o tipo penal não prevê o “constranger”, contudo, se isto ocorrer o crime de estupro de vulnerável configura-se. Portanto, havendo também lesão corporal leve ou ameaça responderá o agente por tais crimes em concurso material, já que não funcionam como meios de execução do estupro de vulnerável.
2.1.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ter com a vítima conjunção carnal ou com ela praticar outro ato libidinoso. Não há modalidade culposa.
2.1.5.1 Vulnerabilidade e erro de tipo:
A vulnerabilidade tem natureza objetiva nos moldes do artigo 217-A, caput e §1º do CP, contudo, nada impede a incidência do erro de tipo (artigo 20 do CP).
Ex: Durante um baile de carnaval para maiores de 16 anos, Caio conhece Maria, jovem que aparenta ser maior de 16 anos, mas que na verdade tem 13 anos. Ao final da festa ambos vão para a casa de Caio e mantém conjunção carnal.
No exemplo, configura-se erro de tipo, pois Caio agiu desconhecendo a elementar descrita no artigo 217-A do CP. Como não há modalidade culposa o fato é atípico.
2.1.6 Consumação e tentativa:
Crime material (ou causal). Na modalidade “conjunção carnal” consuma-se com a penetração total ou parcial do pênis na vagina; na modalidade “outro ato libidinoso” com a prática deste.
A tentativa é possível em função de ser o crime plurissubsistente. 2.1.7 Ação penal:
Ação penal pública incondicionada (artigo 225, parágrafo único do CP). 2.1.8 Formas qualificadas (artigo 217-A, §§ 3º e 4º do CP):
2.1.9 Estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP) ≠ Violação sexual mediante fraude (artigo 215 do CP):
PERGUNTA: Determinado médico se vale da fraude para enganar sua paciente, e com ela praticar atos libidinosos. Por qual crime ele deve ser responsabilizado, estupro de vulnerável ou violação sexual mediante fraude?
Na hipótese em que a vítima é TOTALMENTE PRIVADA DA SUA CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA, há de se reconhecer o ESTUPRO DE VULNERÁVEL, pois da sua parte não há vontade de participar do ato (ex: vítima anestesiada).
De outro lado, quando a vítima é enganada, mas estava presente sua CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA, caracteriza-se a VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ex: médico a pretexto de realizar exame clínico, pede à vítima para se despir em seguida acaricia sua vagina e nela introduz o dedo).
2.1.10 Estupro de vulnerável e erro de proibição:
PERGUNTA: As pessoas que se aproveitam de menor de 14 anos prostituído deve responder por estupro de vulnerável? Ou será que milita em seu favor o instituto do erro de proibição (artigo 21 do CP), com o argumento de que desconhecem a ilicitude do fato, já que o menor de 14 anos já atua na prostituição?
Por mais que a vítima menor de 14 anos comercialize seu corpo, a população mundial tem conhecimento da prática de sexo com criança menor de 14 anos constitui crime, razão pela qual não há que se falar em erro de proibição.
Se não bastasse, o bem jurídico tutelado – dignidade sexual de pessoas vulneráveis – é indisponível, não se podendo falar em consentimento válido da vítima ou de seus representantes legais.
2.2 Corrupção de menores (artigo 218 do CP):
Trata-se de delito que também foi alterado pela Lei nº 12.015/2009, dizia sua redação anterior:
Artigo 218 do CP (antes da alteração da Lei nº 12.015/2009) – “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo. Pena: Reclusão, de 1 a 4 anos”. Artigo 218 do CP (após a alteração da Lei nº 12.015/2009) – “Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. Pena: Reclusão, de 2 a 5 anos”.
Na verdade, trata-se, de uma modalidade especial de LENOCÍNIO, já que o agente presta assistência à satisfação da libidinagem de outrem, tendo ou não a finalidade de lucro. Lenocínio artigos 218 (corrupção de menores), 218-B (favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável), 227 (mediação para servir a lascívia de outrem), 228 (favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual) e 229 do CP (casa de prostituição).
Por essa razão a doutrina critica sua rubrica, Cleber Masson afirma que melhor seria chamar de “mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem”, já que a conduta se amolda na intermediação de menor de 14 anos para satisfação de desejo de terceiro, mediante comportamento erótico; há similitude entre os tipos do artigo 218 e 227, ambos do CP; a rubrica gera confusão com a corrupção de menores prevista no artigo 244-B do ECA (Lei nº 8.069/1990).
2.2.1 Sujeitos:
Ativo – crime comum (qualquer pessoa pode cometer o crime);
Passivo – crime próprio (somente a pessoa menor de 14 anos pode ser vítima desse crime).
PERGUNTA: E se o crime for cometido no dia em que a vítima completa 14 anos? Responde pelo crime do artigo 227, caput do CP, já que não é “menor de 14 anos” para incidir a regra do artigo 218 do CP e nem “maior de 14 anos” para incidir a regra do artigo 227, §1º, 1ª parte do CP.
2.2.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
Crime pluriofensivo, fere a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento sexual sadio, equilibrado e compatível com a sua idade.
2.2.3 Objeto material:
É a pessoa menor de 14 anos que satisfaz a lascívia de outrem. 2.2.4 Núcleos do tipo:
“Induzir” – criar na mente, mas também é compreendido como convencer à prática do comportamento previsto no tipo penal.
“Lascívia” – desejo sexual, erotismo, luxúria. “Satisfazer a lascívia” só pode ser compreendido como o que não imponha à vítima menor de 14 anos a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, sob pena de configuração de estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP)
Estupro de vulnerável ≠ Corrupção de menores
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
(ART. 217-A DO CP)
CORRUPÇÃO DE MENORES
(ART. 218 DO CP)
Há conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Aquele que induz menor de 14 anos a tais condutas é partícipe no crime do art. 217-A do CP.
Atividades sexuais meramente contemplativas (contemplação passiva). Ex: assistir à vítima dançando nua. Cada crime tem seu raio específico de incidência.
2.2.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO + especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de satisfazer a lascívia de outrem.
Não há modalidade culposa.
O núcleo “induzir” pressupõe comportamento COMISSIVO, contudo, pode haver o comportamento OMISSIVO nos casos em que está presente a figura do AGENTE GARANTIDOR, que dolosamente, podendo, nada fizer para impedir a prática da infração penal (artigo 13, §2º do CP).
2.2.6 Consumação e tentativa:
A redação do artigo 218 do CP (“induzir”) nos leva a pensar que o crime é formal, contudo, trata-se de crime MATERIAL (ou causal), consuma-se com a realização, pelo menor de 14 anos, do ato destinado a satisfazer a lascívia de outrem.
Trata-se de crime INSTANTÊNEO, ou seja, a habitualidade é dispensável para a configuração do crime, basta um único comportamento. A habitualidade é capaz de gerar concurso de crime (concurso material – art. 69 do CP ou crime continuado – art. 71 do CP).
Crime PLURISSUBSISTENTE, permite o fracionamento do iter criminis, portanto, é perfeitamente possível a tentativa.
2.2.7 Artigo 218 do CP (corrupção de menores) ≠ Artigo 244-B do ECA (corromper ou facilitar a corrupção de menor):
ARTIGO 218 DO CP
ARTIGO 244 DO ECA
Modificado pela Lei nº 12.015/2009. Inserido pela Lei nº 12.015/2009, mas não tem relação com crimes sexuais.
Pune aquele que usa menor de 14 anos para satisfazer a lascívia de outrem.
Pune aquele que pratica infração penal na companhia de menor de 18 anos, contribuindo para sua má formação moral. O crime se verifica mesmo quando a criança ou adolescente já se encontra afetada em sua idoneidade moral (STF, HC nº 97.197/PR). Crime material. Crime formal (STJ, HC nº 160.039/DF; AgRg
no Resp nº 1133753/MG; Resp nº 1031617).
2.2.8 Vítima que é induzida a satisfazer a lascívia de outrem pela internet:
PERGUNTA: Se a vítima menor de 14 anos for induzida a satisfazer a lascívia de outrem pela internet, via webcam, fazendo streaptease. Seria possível a configuração de corrupção de
menores?
Artigo 240 do ECA (redação da Lei nº 11.829/2008) – “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. Pena: Reclusão, de 4 a 8 anos”. §1º - “Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de crianças ou adolescentes nas cenas referidas no caput do artigo, ou ainda quem com esses contracena”.
2.2.9 Ação penal:
Artigo 225, parágrafo único do CP – ação penal pública incondicionada. 2.2.10 Erro de tipo quanto à idade da vítima:
Para que o agente possa responder pelo delito tipificado pelo artigo 218 do CP, deverá, obrigatoriamente, ter conhecimento da idade da vítima, pois, caso contrário poderá ser responsabilizado pela infração penal prevista pelo artigo 227 do CP.
Obs.: a prova da idade da vítima obedece a regra do artigo 155 do CPP. 2.2.11 Classificação doutrinária:
2.3 Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (artigo
218-A do CP):
Inserido pela Lei nº 12.015/2009 em razão de lacuna existente na antiga redação do artigo 218 do CP (corrupção de menores) que não previa as condutas praticar e presenciar para menores de 14 anos (fato atípico).
2.3.1 Sujeitos:
Ativo – crime comum (qualquer pessoa), aquele que pratica atos de libidinagem na presença de menor de 14 anos. É possível o concurso de pessoas entre aquele que pratica a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, na presença de menor de 14 anos, ou induz a criança ou adolescente a presenciar tais atos, a fim de satisfazer lascívia própria (autor), bem como com quem não se envolve fisicamente no ato sexual perpetrado na presença do menor de 14 anos, mas concorre para sua realização, buscando a satisfação da lascívia (partícipe);
Passivo – crime próprio (somente vítima menor de 14 anos).
2.3.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
Dignidade sexual, no tocante ao sadio desenvolvimento do menor e sua formação moral.
2.3.3 Objeto material:
É a pessoa menor de 14 anos que presencia cena de conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
2.3.4 Núcleos do tipo:
No artigo 218-A do CP temos os verbos “praticar” e “induzir”, cada um dos verbos relacionando-se a condutas distintas. Duas situações acontecem:
a) Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem – “praticar” é realizar, executar. Aqui o sujeito não induz o menor, mas sabia que este assistia a relação sexual, e ainda prosseguiu. E mais: permitiu a presença do menor, para atender sua própria lascívia ou a de terceiro.
b) Induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem – “induzir” é convencer, persuadir. O agente convence o menor a presenciar a cena obscena para satisfazer a si próprio ou a terceiro.
ATENÇÃO: Para a configuração do artigo 218-A do CP é DISPENSÁVEL a presença física do vulnerável no local em que se realiza a conjunção carnal ou outro ato libidinoso (ex: casal em faz sexo enquanto menor acompanha via webcam; pessoa põe filme pornográfico para que menor assiste, satisfazendo a lascívia dessa pessoa que o induziu).
Obs.: se houver qualquer envolvimento sexual com o menor, caracterizado estará o artigo 217-A do CP (estupro de vulnerável).
2.3.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO + ESPEIAL FIM DE AGIR (elemento subjetivo específico), consistente no fim de satisfação de lascívia própria ou de terceiros.
Obs.: não há modalidade culposa. 2.3.6 Consumação e tentativa:
Crime FORMAL (ou de consumação antecipada, ou de resultado cortado), pois consuma-se no momento em que o menor de 14 anos presencia a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ainda que uma única vez, pois o tipo penal não reclama habitualidade na conduta ilícita.
Não se exige o efetivo dano à formação da pessoa menor de 14 anos e, tampouco, a satisfação da lascívia para a consumação do delito.
A tentativa é perfeitamente possível (crime plurissubsistente). 2.3.7 Ação penal:
Ação penal pública incondicionada (artigo 225, parágrafo único do CP). 2.3.8 Artigo 218-A do CP ≠ Artigo 241-D do ECA:
ARTIGO 218-A DO CP
ARTIGO 241-D DO ECA
O agente se contenta com a simples presença do menor de 14 anos durante o ato sexual, o que satisfaz sua lascívia ou de terceiros.
O sujeito busca a efetiva prática do ato libidinoso com a criança.
Menor de 14 anos – abarca criança ou adolescente (maior de 12 anos e menor de 14 anos).
O tipo não faz previsão para adolescentes (maiores de 12 anos).
---
ATENÇÃO: Se a conjunção carnal ou outro ato libidinoso se consumar estará realizado o estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP).
2.4 Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de
criança ou adolescente ou de vulnerável (artigo 218-B do CP):
Prostituição “[…] é definida como a atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário, mas podendo incluir a satisfação de necessidades básicas (alimentação, vestuário, abrigo) ou o acesso ao consumo de bens e de serviços (restaurantes, bares, hotéis, shoppings, butiques, diversão) […]” (FALEIROS, Eva T. Silveira. A exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil: reflexões teóricas, relatos de pesquisas e intervenções psicossociais. p. 78-79). Ou seja, “é o comércio sexual exercido com habitualidade. A reiteração do comércio sexual é imprescindível […]”, trata-se de CRIME HABITUAL.
Os governantes, pesquisadores, órgãos de defesa das crianças e adolescentes vêm questionando o emprego da palavra “prostituição” para crianças e adolescentes já que estes não optam por estas atividades, na verdade, são conduzidos pela trajetória de vida, por adultos exploradores, por carências e imaturidades emocionais e pelo apelos de consumo de uma sociedade inescrupulosa.
No tipo penal estão abarcadas outras formas de exploração sexual (elemento normativo do tipo), o I Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças e Adolescentes, realizado em Estocolmo (Suécia), em 1996, e o Instituto Interamericano Del Niño, em 1998, definiram quatro modalidades de exploração sexual:
a) Prostituição – atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário, mas podendo incluir a satisfação de necessidades básicas (alimentação, vestuário, abrigo) ou o acesso ao consumo de bens e de serviços (restaurantes, bares, hotéis, shoppings, butiques, diversão);
b) Turismo sexual – é a exploração sexual de crianças ou adolescentes por pessoas que saem de seus países para outros, geralmente países em desenvolvimento, para ter atos sexuais com crianças e adolescentes (ex: litoral do Nordeste brasileiro);
c) Pornografia – é qualquer representação através de quaisquer meios de uma criança ou adolescente engajada em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer exibição impudica de seus genitais com a finalidade de oferecer gratificação sexual ao usuário, e envolve a produção, distribuição e/ou uso de tal material (ex: atividade desempenhada por pedófilos via internet). São os casos dos artigos 240, 241 e 241-A a 241-E do ECA (Lei nº 8.069/1990);
d) Tráfico para fins sexuais – é o tráfico consistente em todos os atos envolvendo o recrutamento ou transporte de pessoas entre ou através de fronteiras e implicam em engano, coerção, alojamento ou fraude com o propósito de colocar as pessoas em situação de exploração, como a prostituição forçada, práticas similares à escravização, trabalhos forçados ou serviços domésticos exploradores, com o uso de extrema crueldade.
não contato físico (conjunção carnal, sexo anal, sexo oral, masturbação, streaptease, “disque sexo”, etc).
2.4.1 Sujeitos:
Ativo – qualquer pessoa (crime comum);
Passivo – pessoa menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para o ato (crime próprio).
2.4.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
É a DIGNIDADE SEXUAL do menor de 18 ou enfermo mental sem capacidade para discernimento do ato, bem como o DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SEXUAL SAUDÁVEL, EQUILIBRADO e COMPATÍVEL com sua idade ou condição pessoal.
2.4.3 Objeto material:
É a pessoa menor de 18 anos ou portadora de doença ou enfermidade mental sobre a qual recai a conduta criminosa.
2.4.4 Núcleos do tipo:
O tipo penal contém seis núcleos, são eles: a) “Submeter” – subjugar, forçar;
b) “Induzir” – fazer nascer a ideia, inspirar; c) “Atrair” – aliciar, seduzir;
d) “Facilitar” – simplificar o acesso (ex: indicando clientes, pontos de prostituição, roupas sensuais, etc);
e) “Impedir” – vedar, obstar;
f) “Dificultar” – tornar mais oneroso.
Obs.: pune-se o proxeneta, o rufião, o alcoviteiro, ou seja, o intermediário, o agenciador das relações sexuais entre as vítimas e terceiros.
Trata-se de TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO (ou crime de ação múltipla, ou de conteúdo variado), a variedade de condutas deve ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no artigo 59, caput do CP.
2.4.5 Elemento subjetivo:
É o DOLO, independentemente de qualquer finalidade específica. Não há modalidade culposa.
Obs.: a finalidade lucrativa é dispensável, se ela ocorrer incide a pena de multa (artigo 218-B, §1º do CP).
Nos núcleos “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar” a consumação se dá com a entrega habitual às práticas de exploração sexual, ainda que não venha a atender nenhuma pessoa interessada em seus serviços. Crime INSTANTÂNEO, pois sua consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo.
Obs.: muito embora o delito seja instantâneo, depende de habitualidade do comportamento da vítima (é o que a doutrina chama de “estado de prostituição ou outra forma de exploração sexual”).
Já nos núcleos “impedir” e “dificultar” o delito se consuma quando a vítima decide abandonar a exploração sexual e o sujeito não permite, tornando mais onerosa a concretização da vontade da vítima. Crime PERMANENTE, pois sua consumação se protrai no tempo, perdurando durante todo o período em que subsistirem os entraves proporcionados pela conduta ilícita.
Em todas as hipóteses o delito é MATERIAL (ou causal), pois a consumação requer efetivo exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima.
Pelo caráter plurissubsistente do delito e consequente fracionamento do iter criminis é possível a tentativa.
2.4.7 Ação penal:
Ação penal pública incondicionada (artigo 225, parágrafo único do CP). 2.4.8 Classificação doutrinária:
O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é crime SIMPLES (ofende um único bem jurídico); COMUM (pode ser praticado por qualquer pessoa); MATERIAL ou CAUSAL (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente no exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima); de FORMA LIVRE (admite qualquer meio de execução); INSTANTÂNEO (nos núcleos “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar”) ou PERMANENTE (nas variantes “impedir” e “dificultar”); em regra COMISSIVO; UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).
2.4.9 Figuras equiparadas (artigo 218-B, §2º do CP): A) Artigo 218-B, §2º, I do CP:
Trata-se do chamado CRIME ACESSÓRIO (de fusão, ou parasitário) já que pressupõe a prática de um delito anterior. É fundamental que o agente, ou seja, a pessoa que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso tenha conhecimento da idade da vítima submetida à prostituição ou outra forma de exploração sexual.
Obs.: mesma polêmica quanto ao dia em que a pessoa completa 14 anos. B) Artigo 218-B, §2º, II do CP:
Trata-se, na verdade, de forma qualificada do delito de Casa de Prostituição previsto no artigo 229 do CP, cuja pena elevada se justifica em face da vulnerabilidade do sujeito passivo.
É fundamental que o proprietário, gerente ou o responsável tenham conhecimento de que ali ocorrem as práticas referidas no caput (veda-se a responsabilidade penal objetiva).
2.4.10 Efeitos da condenação (artigo 218-B, §3º do CP):
Esse efeito da condenação NÃO é automático, embora OBRIGATÓRIO, devendo ser obrigatoriamente motivado na sentença. Se o magistrado não o fizer deve o MP adotar as medidas cíveis e administrativas necessárias ao fechamento do estabelecimento.
Obs.: este efeito não prejudica aqueles dos artigos 91 e 92 do CP. 2.4.11 Caráter hediondo do artigo 218-B do CP:
Recentemente a Lei nº 12.978/2014 acrescentou o inciso VIII ao artigo 1º da Lei nº 8.072/1990, considerando crime hediondo a prática de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (artigo 218-B, caput, §§ 1º e 2º do CP).
3. Do rapto:
Os artigos 219 a 222 do CP foram expressamente revogados pela Lei nº 11.106/2005. Somente quanto à conduta descrita no artigo 219 do CP (Rapto Violento), não houve abolitio criminis, mas mera revogação formal (Princípio da Continuidade Normativa). A conduta permanece em nosso ordenamento sob a rubrica de Sequestro ou Cárcere Privado (artigo 148, §1º, V do CP).
Com efeito, qualquer pessoa pode ser vítima do crime de sequestro e cárcere privado, não apenas a “mulher honesta”. Com a extinção do rapto, os artigos 221 e 222 do CP não tinham mais razão de existir.
4. Disposições gerais:
A Lei nº 12.015/2009 revogou os artigos 223 e 224 do CP, este mesmo diploma inseriu o artigo 225, caput e parágrafo único do CP. Por sua vez, o artigo 226 do CP fora inserido pela Lei 11.106/2005.
4.1 Artigo 225 do CP:
Caput – “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II […]” o Capítulo I versa sobre os Crimes contra a Liberdade Sexual (artigos 213 a 216-A do CP), já o Capítulo II versa sobre os Crimes Sexuais contra Vulneráveis (artigos 217-A a 218-B do CP);
Parágrafo único – “Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável” percebemos, então, que o parágrafo único nega a regra do caput quanto aos vulneráveis e menores de 18 anos, razão pela qual deve ser usada a ação penal pública incondicionada, já que a dignidade sexual destas pessoas é bem jurídico indisponível. Em compatibilidade com a CRFB/1988 somente podemos pensar dessa forma (Princípio da Razoabilidade8, Princípio da Conformação do Legislador Ordinário à CRFB/1988, da Proibição do Retrocesso Social e da Interpretação Conforme a CRFB/1988)
Obs.: bastava o legislador calar-se quanto aos crimes contra vulneráveis, já que a regra do artigo 100 do CP é a ação penal pública incondicionada.
Vale destacar, também, que a natureza jurídica da representação é de CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
PERGUNTA: Quanto aos crimes cometidos sobre a regra anterior à Lei nº 12.015/2009 (ação penal pública incondicionada), deverá ser aplicada o disposto no artigo 225 do CP? Essa nova regra tem natureza de norma penal ou processual penal?
Lembremos que a norma penal, se mais benéfica, deverá ser retroativa ou ultra-ativa (artigo 2º, parágrafo único do CP e artigo 5º, XL da CRFB/1988), ao passo que a norma processual penal submete-se ao Princípio do Tempus Regit Actum (artigo 2º do CPP).
A melhor posição diz que trata-se de norma penal HÍBRIDA (ou mista), uma norma processual com reflexos penais9. Nesse caso há inegável caráter material devendo os crimes com ação penal privada mantidos, já que mais benéfico.
PERGUNTA: E quanto aos crimes que se procederam mediante ação penal pública incondicionada?
“Obviamente que a situação é mais benéfica para o acusado, pois o início da persecutio criminis in judicio tornou-se mais difícil para o Ministério Público, passando a depender de uma condição de específica de procedibilidade (ou prosseguibilidade para alguns10), não mais podendo agir de ofício (Princípio da Oficiosidade). Neste caso, entendemos que, tratando-se de norma processual penal material, deve ser aplicado o art. 2º do Código Penal, ou seja, a retroatividade se impõe, atingindo os casos pendentes” (ALMEIDA, Rômulo de Andrade. Ação
8 Nesse sentido: Lênio Luiz Streck. “Ademais há que se fazer uma interpretação (do texto do art. 225 do
CP) conforme à Constituição, respeitando um requisito de razoabilidade, qual seja: ‘implica um mínimo de base na letra da lei; e tem de se deter aí onde o preceito legal, interpretado conforme a Constituição, fique privado de função útil ou onde seja incontestável que o legislador ordinário e soluções do legislador constituinte’” (STRECK. Jurisdição Constitucional..., p. 618).
penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnerável – a Lei 12.015/2009. Disponível em: www.migalhas.com.br).
ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL
CRIMES EM ESPÉCIE:
Ação Penal Pública Condicionada à Representação
Estupro (artigo 213 do CP);
Violação sexual mediante fraude (artigo 215 do CP);
Assédio sexual em sua modalidade fundamental (artigo 216-A, caput do CP).
Ação Penal Pública Incondicionada
Estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP);
Corrupção de menores (artigo 218-A do CP);
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (artigo 218-A do CP);
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (artigo 218-B do CP). E ainda:
Estupro qualificado pela idade da vítima, menor de 18 anos e maior de 14 anos (artigo 213, §1º, in fine do CP) – CUIDADO: Súmula nº 608 do STF11 e quem acredita ainda está em vigor.
Assédio sexual circunstanciado (artigo 216-A, §2º do CP).
4.2 Artigo 226 do CP (causas de aumento de pena):
Incidem na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, e podem leva-la acima do máximo legalmente previsto. O concurso de mais de uma causa de aumento, deve o juiz escolher e aplicar a que mais aumente (artigo 68 do CP), devendo as demais serem usadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis.
A) Artigo 226, I do CP:
A lei faz uso da expressão “concurso de duas ou mais pessoas”, portanto, o aumento é cabível nos casos de coautoria como de participação. Caso limitasse aos casos de coautoria,
11 Nesse sentido: GRECO, Rogério. “Apesar da nova redação legal, no que diz respeito ao crime de
estupro, entendemos ainda ser aplicável a Súmula nº 608 do Supremo Tribunal Federal […]” (2014, p. 769). Também Damásio de Jesus. Na jurisprudência: STJ, HC nº 153.526, 5ª Turma, 2010).
excluindo participação, o legislador se valeria da expressão “se para a execução do crime se reúnem duas ou mais pessoas” (ex: artigo 146, §1º, I do CP)12.
Quanto a isso há divergência na doutrina, já que alguns dizem que a causa de aumento de pena só será aplicável aos casos em que os agentes praticarem, conjuntamente, atos de execução tendentes à prática de delito sexual13.
B) Artigo 226, II do CP:
São causas de aumento de pena relativas às qualidades subjetivas dos sujeitos ativos. Se justifica por terem “especial dever de proteção, vigilância e formação moral da ofendida, o que debilita sobremaneira sua defesa” (PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. p. 639-640).
Ascendente – condição biológica ou de adoção (artigo 227, §6º da CRFB/1988);
Irmãos – bilaterais ou unilaterais;
Preceptor – é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente;
“Qualquer outro título tem autoridade sobre ela” – o agente tem com a vítima uma relação de direito (ex: carcereiro e detento) ou de fato (ex: criança abandonada que passa a noite na casa de quem a recolhe).
4.2.1 A vedação do bis in idem:
As causas de aumento do artigo 226 do CP só se aplicam quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes dos Capítulos I e II do Título VI, em razão da Princípio do Ne Bis in Idem (vedação de dupla punição).
Ex: não incidirá a causa de aumento de empregador nos crimes de assédio sexual (artigo 216-A do CP).
4.2.2 Confronto entre os artigos 226 do CP e 234-A do CP:
O artigo 234-A do CP traz mais duas causas de aumento de pena aplicáveis ao Título VI do CP. Portanto, poderá haver casos de incidência das causas de aumento do artigo 226 do CP e do artigo 234-A do CP conjuntamente, fato de deverá ser solucionado nos moldes do artigo 68 do CP.
5. Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou
outra forma de exploração sexual (Capítulo V do Título VI):
Denominação dada pela Lei nº 12.015/2009, que demonstra a falta de conhecimento do nosso legislador já que LENOCÍNIO poderia ter sido usado em sentido amplo, já que
12 Nesse sentido: Cleber Masson, Guilherme de Souza Nucci e Luiz Régis Prado.
13 Nesse sentido: Rogério Greco. “A presença de duas ou mais pessoas é motivo de maior facilidade no
engloba todas as figuras criminosas relacionadas aos mediadores e aos aproveitadores da prostituição e da exploração sexual. Segundo o II Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças, realizado em Yokohama no Japão, existem 4 modalidades de exploração sexual:
Prostituição;
Turismo sexual;
Pornografia;
Tráfico de pessoas para fins sexuais. Obs.: sobre o tema vide Renata Libório.
Lenocínio principal – é a mediação para satisfazer a lascívia de outrem (artigo 227 do CP).
Lenocínio
Lenocínio acessório – são os demais crimes previstos neste capítulo.
Obs.: embora não se reclame finalidade lucrativa, o lenocínio ainda pode ser MERCENÁRIO (ou QUESTUÁRIO) quando esta estiver presente.
5.1 Mediação para servir a lascívia de outrem (artigo 227 do CP):
Como se trata da primeira conduta prevista no Capítulo V do Título VI convencionou-se chama-la de LENOCÍNIO PRINCIPAL, em oposição as demais subsequentes denominadas de lenocínio acessório.
5.1.1 Sujeitos:
Ativo – crime comum (é o chamado PROXENETA ou ALCOVITEIRO);
Obs.: aquele que vê sua lascívia satisfeita não responde por nenhum crime, já que o tipo exige satisfação da lascívia de OUTREM (Rogério Greco, Rogério Sanches, Cleber Masson, entre outros).
Passivo – crime comum e, mediatamente, a coletividade.
Obs.: Prostituta não pode ser sujeito passivo (fato atípico), pois não é induzida, mas se presta, voluntariamente, à lascívia de outrem (TJSP, AC, Rel. Costa Lima, RT 487, p. 387).
IDADE DA VÍTIMA
CRIME
18 anos ou mais Artigo 227, caput do CP
Maior de 14 anos e menor de 18 anos Artigo 227, §1º, 1ª parte do CP
Menor de 14 anos Artigo 218 do CP
No dia do aniversário de 14 anos Artigo 227, caput do CP14 5.1.2 Objetividade jurídica (ou bem jurídico tutelado):
14 Em sentido contrário, defendendo a figura qualificada descrita no artigo 227, §1º, 1ª parte do CP:
É a DIGNIDADE SEXUAL e a MORALIDADE PÚBLICA. 5.1.3 Objeto material:
É a pessoa induzida a satisfazer a lascívia de outrem. 5.1.4 Núcleo do tipo:
“Induzir” – no sentido de criar na mente, como também de convencê-la à prática do comportamento previsto no tipo penal.
ATENÇÃO: Diferentemente da Corrupção de Menores (artigo 218 do CP) a satisfação da lascívia abrange não apenas a contemplação passiva, mas, também, atos sexuais (conjunção carnal e outros atos libidinosos) e qualquer atividade direcionada ao prazer erótico.
A conduta deve ser direcionada à pessoa ou pessoas determinadas, pois o tipo penal prevê a elementar ALGUÉM. Se a conduta voltar-se para pessoas indeterminadas estaremos diante do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (artigo 228 do CP).
Do mesmo modo, se verifica o artigo 228 do CP se a vítima recebe do terceiro alguma contraprestação em dinheiro.
5.1.5 A questão para satisfação da lascívia alheia e o artigo 241-D do ECA:
Em regra, a conduta “instigar” (reforçar a ideia já existente) não caracteriza crime (fato atípico), salvo quando voltada para criança (menores de 12 anos), e a instigação relacionar-se a ato libidinoso a ser realizado com o próprio instigador, estará caracterizado o crime de aliciamento de criança para fins libidinosos (artigo 241-D do ECA).
5.1.6 Consumação e tentativa:
Crime material (ou causal), é imprescindível a realização de algum ato sexual pela vítima, voltado à satisfação de lascívia de alguém. A tentativa é possível (crime plurissubsistente).
5.1.7 Ação penal:
Ação penal pública incondicionada.
ATENÇÃO: Aos crimes do Capítulo V não se aplicam as disposições do artigo 225 do CP. 5.1.8 Figuras qualificadas:
A) Artigo 227, §1º do CP:
1ª parte – diz respeito à idade da vítima (maior de 14 anos e menor de 18 anos).
