CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO ES Curso de Direito

CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO – ES Curso de Direito

PAULO CESAR DOS SANTOS RODRIGUES

JUSTIÇA LIBERAL E JUSTIÇA DO RECONHECIMENTO:

INSTRUMENTO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO PRINCIPIO DA IGUALDADE.

Cachoeiro de Itapemirim

2017

Paulo Cesar dos Santos Rodrigues

JUSTIÇA LIBERAL E JUSTIÇA DO RECONHECIMENTO:

INSTRUMENTO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO PRINCIPIO DA IGUALDADE.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário São Camilo, orientado pelo Prof.

Dr. Ricardo Malini, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.

Cachoeiro de Itapemirim

2017

Paulo Cesar dos Santos Rodrigues

JUSTIÇA LIBERAL E JUSTIÇA DO RECONHECIMENTO:

INSTRUMENTO DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO PRINCIPIO DA IGUALDADE.

Cachoeiro de Itapemirim ES, 14 de novembro de 2017.

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Professor orientador: Ricardo Malini

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Professor Examinador: (nome)

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Professor Examinador: (nome)

RODRIGUES, Paulo Cesar dos santos. JUSTIÇA LIBERAL E JUSTIÇA DO RECONHECIMENTO: INSTRUMENTO DOS PRINCÍPIOS DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA E DO PRINCIPIO DA IGUALDADE

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RESUMO

A origem da desigualdade social na humanidade está diretamente ligada à relação de poder, que já se estabelecia fulcralmente na sociedade primitiva, dividida e meramente enquadrada por “tribos”, sendo que o topo do destaque nessa pirâmide social era ocupada pelo homem primitivo que mais detinha de força e da inteligência, Portanto, os primeiros aspectos que diferenciam as classes sócias no âmbito dos pesos são os físicos e sociais. Ao longo dos séculos, com a evolução da humanidade, essas relações de desigualdades sociais também apresentaram um aumento em reflexo de como se davam essas mudanças; o capitalismo e a Revolução Industrial foram uma delas. No Brasil; em função de seu histórico de colonização, desenvolvimento tardio e dependência econômica, além dos problemas internos antigos e recentes, e do alto índice de pessoas vivendo abaixo da linha da pobreza, educação de baixa qualidade e falta de preparo que conduzem, muitas das vezes, a escolhas errôneas nas urnas no momento de eleger seus representantes;

esses fatores contribuíram e resultaram em diferenciações que fundadas nas mais diversas teses conduziram a sociedade brasileira a um abismo social e a formação de pirâmides que fracionaram a sociedade em camadas, criando estereótipos e subestimando a capacidade de crescimento do homem que complementa tal grupo.

Disso adveio que grupos, classificados ora pela raça, ora pelo sexo, foram sendo marginalizado no convívio social aumentando as discrepâncias existentes, o que coopera para a perversidade humana. A Carta Magna de 1988 trouxe um nascer para o ordenamento pátrio garantidor de anseios reais, elegendo, dentre outros, a Dignidade Humana e a Isonomia como base principiar dos Princípios Fundamentais do Direito. Desta feita, as reivindicações de parcelas de sociedade que se sentiam menosprezadas passaram e ter respaldo legal, inclusive, no bojo constitucional. Em

tempo, fizeram surgir concepções teóricas sobre políticas afirmativas da Justiça do reconhecimento que se introduzidas por meio de ações afirmativas de grupo com intuito de desestabilizar e destruição de conceitos arraigados no seio social, juntamente com as concepções sobre políticas da justiça do liberal como forma de promover redistribuição. Sob tal ótica, levaremos esse trabalho na busca de exemplificar perante o âmbito de duas cortes superiores brasileiras, atos concretos responsáveis por dizer o direito na sociedade brasileira e reconhecer os princípios da dignidade e igualdade humana.

Palavras-chave: justiça, dignidade, igualdade, reconhecimento, redistribuição Desigualdade- Humanidade-Brasil-Colonização-camada social- políticas afirmativas.

RODRIGUES, Paulo Cesar dos santos. LIBER JUSTICE AND JUSTICE OF RECOGNITION: INSTRUMENT OF THE PRINCIPLES OF THE DIGINALITY OF THE HUMAN PERSPECTIVE AND THE PRINCIPLE OF EQUALITY. 2017. 55f.

Monograph (Bachelor of Law) - Centro Universitário São Camilo, Cachoeiro de Itapemirim ES, 2017.

ABSTRACT

The origin of social inequality in mankind is directly linked to the relation of power, already established fulcrally in the primitive society, divided and merely framed by

"tribes", being that the top of the prominence in this social pyramid was occupied by the primitive man who had more strength and intelligence. Therefore, the first aspects that differentiate social classes within the scope of weights are the physical and social. Throughout the centuries, with the evolution of humanity, these relations of social inequalities also showed an increase in reflection of how these changes occurred; capitalism and the Industrial Revolution were one of them. In Brazil, due to its history of colonization, late development and economic dependence, in addition to the old and recent internal problems, and the high index of people living below the poverty line, low quality education and lack of ethics at the polls to elect their representatives, factors that contributed to and resulted in differentiations based on the most diverse theses led Brazilian society to a social abyss and the formation of pyramids that fractionated the society in layers, creating stereotypes and underestimating the growth capacity of the man who complements such group. From this it emerged that groups, sometimes classified by race or sex, were marginalized in social life by increasing the existing discrepancies, which cooperates for human perversity. The Charter of 1988 brought a birth to the patriarchal order guaranteeing royal wishes, choosing, among others, Human Dignity and Isonomy as the starting point of the Fundamental Principles of Law. This time, the claims of sections of society that felt despised have passed and have legal support, even in the constitutional bulge. In time, theoretical ideas about affirmative justice policies emerged that were introduced through affirmative group action with the aim of destabilizing and destroying concepts rooted in the social sphere, along with the conceptions of liberal justice policies as a way of promote redistribution. From this point of view, we will take this work in the quest to exemplify before the scope of two Brazilian superior courts, concrete acts responsible for saying the right in Brazilian society and recognizing the principles of human dignity and equality.

Key words: justice, dignity, equality, recognition, redistribution Inequality- Humanity- Brazil-Colonization-social layer- affirmative policies.

AGRADECIMENTOS

À minha família, a Gaby e Laurimar.

“A justiça é a vingança do homem em sociedade, como a vingança é a justiça do homem em estado selvagem”.

Epicuro

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADCT Atos das disposições constitucionais transitórias ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão ADPF Argüição de descumprimento de preceito fundamental ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade

CF/88 Constituição Federal de 1988

RESP Recurso Especial

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

Resumo ... 4

Abstract ... 6

1 INTRODUÇÃO. ... 11

2 JUSTIÇA E IGUALDADE ... 14

3 RECONHECIMENTO E REDISTRIBUIÇÃO. ... 22

4 POSICIONAMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Jurisprudências do STF... 30

Jurisprudências do STJ ... 40

5 CONCLUSÃO ... 45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 49

1. INTRODUÇÃO

A origem da desigualdade social na humanidade está diretamente ligada à relação de poder, que já se estabelecia fulcralmente na sociedade primitiva, dividida e meramente enquadrada por “tribos”, sendo que o topo do destaque nessa pirâmide social era ocupado pelo homem primitivo que mais detinha de força e da inteligência, onde, por meio de combates e meios de ação, através de um uso mais bem direcionado das aptidões recentemente descobertas, estabelecia domínio e liderança sobre os demais, gerando, assim, as primeiras relações de desigualdade social conhecidas no mundo: aqueles que detinham das melhores partes da caça, as melhores companheiras sexuais, as melhores habitações, enquanto que outros eram fadados a morrer de fome ou nos próprios enfrentamentos, com os seus semelhantes mais fortes e inteligentes.

Logo, os primeiros aspectos que diferenciam as classes sociais no âmbito dos pesos são os físicos e sociais. Ao longo dos séculos, com a evolução da humanidade, essas relações de desigualdades sociais também apresentaram um aumento em reflexo de como se davam essas mudanças.

O capitalismo e a consequente expansão da industrialização fez aprimorar as desigualdades sociais, principalmente entre a antiga sociedade do período medieval (senhores, vassalos e plebe) e a constituída no início do século XX, esta, conhecida como sociedade industrial (patrão e empregado), na qual podemos drasticamente precisar o que é confeccionado, produzido e consumido em linhas de produtos A, B, C e a acessibilidade da família em torno daquilo que podia ou não ser consumido dentro do estereótipo de produto de luxo.

No Brasil, em função de seu histórico de colonização, o desenvolvimento tardio e dependência econômica, além dos problemas internos antigos e recentes, e do alto índice de pessoas vivendo abaixo da linha da pobreza, educação de baixa qualidade e falta de preparo, ética nas urnas para eleger seus representantes, são fatores que contribuíram para diferenciações, fundadas nas mais diversas teses, que conduziram a sociedade brasileira a um abismo social. A sociedade fracionou-se em

camadas, criando estereótipos e subestimando a capacidade de crescimento do homem que complementa tal grupo.

Conceitos de raça (aquele que o significado implica na diferenciação baseado nos estereótipos físicos, como cor da pele, tamanho do crânio e cultura) e gênero (conceito esse que considera as diferenças biológicas entre os sexos,) que, enraizados no seio social, foram usados nos mais diversos discursos a fim de solidificarem e manterem o variegado arcabouço que rege as divergências sociais.

Disso adveio que grupos, classificados ora pela raça, ora pelo sexo, foram sendo marginalizados no convívio social aumentando as discrepâncias existentes, o que coopera para a perversidade humana.

A Carta Magna de 1988 trouxe um nascer para o ordenamento pátrio garantidor de anseios reais, elegendo, dentre outros, a Dignidade Humana e a Isonomia como base principiar dos Princípios Fundamentais do Direito. Desta feita, as reivindicações de parcelas de sociedade que se sentiam menosprezadas passaram e ter respaldo legal, inclusive, no bojo constitucional.

Teóricos iniciam estudos voltados a analisar, conjecturar medidas e modelos de ações ideológicas. Estas se postas em prática deveriam dar respostas aos anseios sociais. Assim, a teoria do Reconhecimento e da Justiça Liberal surge com objetivo de satisfazer necessidades da sociedade frente a seus legítimos direitos.

Nesse contexto, a Justiça do reconhecimento gera a sensação de pertencimento à medida que visa promover a desestabilização e destruição de conceitos arraigados no seio social e com isso promover a inclusão via aceitação e respeito de grupos sociais que por longos anos eram discriminados e deixados meio que à margem da sociedade;

De outra forma as Políticas de redistribuição, por meio das políticas afirmativas, vem tentar equalizar desigualdades crônicas provocadas pela forma desigual de acesso aos meios de vida social, em especial o acesso ao trabalho, à educação qualificada e posição na estrutura social.

Nesse contexto, acerca deste trabalho procuraremos fazer uma breve síntese das teorias (Reconhecimento e Justiça Liberal) e por meio de pesquisas de (algumas) jurisprudências no âmbito do Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, exemplificar que decisões com fulcro nos princípios da Dignidade Humana e no da Igualdade sevem para dar aplicabilidade às concepções teóricas do Reconhecimento e da Redistribuição, em especial segundo as acepções conceituais de Nanci Fraser.

2 JUSTIÇA E IGUALDADE

Qualquer pessoa tem uma concepção formada acerca do que é justiça e do que seria igualdade. Há de certo modo intuitivo a percepção de que justiça tem relação direita com igualdade. Porém, deixando de lado essas concepções intuitivas abordaremos o tema justiça como sendo uma estrutura estatal que, institucionalizada, promove a adequação das lides entre pessoas aos princípios e normas que regulamentam a vida em sociedade.

Para CUNHA¹, Justiça pode ser

assumida como aquela atuação de um corpo técnico devidamente aparelhado para aplicar aos casos singulares os preceitos normativos que integram o sistema jurídico de um determinado Estado. Assim concebida, a justiça é uma instituição que atua visando a um fim preciso e estéril: o de aplicar as normas jurídicas estabelecidas aos casos que são submetidos à sua apreciação.

A terminologia justiça vem do latim “ justitia”. É o princípio básico que mantém a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal. Nesse sentido a Justiça é um meio pelo qual se instrumentalizará o homem para atingir um objetivo. O norte a ser alcançado é sempre aquele que é posto nas normas e valores constitucionais de determinado ordenamento jurídico.

Para Jhon Rawls², a justiça se baseia em dois princípios que, segundo ele, são derivados do que ele chama de “posição original” uma espécie de consenso original acerca da moral e o senso de justiça. Os Princípios seriam:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para outras”.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas

1JUSTIÇA E EQUIDADE.,CUNHA,RICARLOS ALMAGRO VITORIANO, Revista de Informação Legislativa. Ano 50.Número 198. abr./jun. 2013, pag. 7 a 31.

2 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2 ed., 2005.(pag. 64)

para todos dentro dos limites do razoável, e (“b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos (p 64)

Acreditava que através do raciocínio as partes não somente teriam os dois princípios como norteadores de seus atos como também chegariam a compreender a necessária ordem em que cada um seria aplicado.

Na posição original as partes não sabem que formas particulares seus interesses assumirão; mas elas supõem que têm esses interesses e também que as liberdades básicas exigidas para protegê-los são garantidas pelo primeiro princípio. Como precisam assegurar esses interesses, classificam o primeiro princípio como prioritário em relação ao segundo (Uma Teoria da Justiça, p.163).

O reconhecimento desses dois princípios de justiça forma a concepção de justiça como equidade. Portanto liberdades básicas e ordenamento adequado das desigualdades de forma mais vantajosa possível a todos são o binômio que induzem ao sentimento de justiça equitativa.

O primeiro objeto dos princípios da justiça como equidade é a estrutura básica da sociedade, isto é, a ordenação das principais instituições sociais em um esquema de cooperação. Os princípios de justiça têm, portanto, a função de orientar a atribuição de direitos e deveres nessas instituições e determinar a distribuição adequada dos benefícios e encargos da vida social. [...] Primeiro Princípio: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos”.

Segundo Princípio: “As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: (a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos, obedecendo às restrições do princípio da poupança justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades”. Esses princípios não podem ser aplicados indiscriminadamente, mas devem obedecer a uma ordenação serial (ou “ordenação léxica”), ou seja, o primeiro antecede o segundo. Essa ordem de aplicação explica-se pelo fato de que as violações das liberdades básicas iguais protegidas pelo primeiro princípio não podem ser justificadas nem compensadas por maiores vantagens econômicas e sociais. Essa situação dá origem então ao que

Rawls classifica como a primeira regra de prioridade: a prioridade da liberdade³

Afinal o que é a igualdade? Segundo Ricardo Almagro cunha⁴ de início podemos conceituá-la como sendo uma relação que se firma na junção entre duas pessoas, entre duas coisas ou propriedades. Em segundo lugar vem à noção de semelhança, identidade, pois o caráter intrínseco de cada pessoa é intransponível.

Essa concepção evidencia a necessidade de contrabalancear as medidas que se pretendem igualitárias baseadas nas diferenciações peculiares dos atores envolvidos

pensa-se, por exemplo, que justiça é igualdade – e de fato é, embora não o seja para todos, mas somente para aqueles que são iguais entre si; também se pensa que a desigualdade pode ser justa, e de fato pode, embora não para todos, mas somente para aqueles que são desiguais entre si [...] para pessoas iguais o honroso e justo consiste em ter a parte que lhes cabe, pois nisto consiste a igualdade e a identificação entre pessoas; dar, porém, o desigual a iguais, e o que não é idêntico a pessoas identificadas entre si, é contra a natureza e nada contrário à natureza é bom⁵

Nesse sentido Walter Claudius Rothenburg⁶ assinala que “igualdade é algo que precisa ser obtido a partir de reivindicações e conquistas e, para tanto, o direito pode servir de valiosa ferramenta”.

Primordialmente quando faz segmento a ideia clássica de mediação e conciliação, reconhecida por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais, ou judicialmente nos tribunais.

De igual modo, a Declaração de Independência Americana, formula: “todos os homens são criados livres e iguais”⁷. Decorrente disso, grande parte do mundo

3 Disponível em:<https://docgo.org/chaves-teoria-da-justica-fgv-rio >.Acessado em 07/10/2017.

4CUNHA,RICARLOS ALMAGRO VITORIANO, Revista de Informação Legislativa. Ano 50. Número 198. abr./jun. 2013, pag. 6.

5 ARISTÓTELES. Política. 3. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997. P. 228

6ROTHENBURG, Walter claudius. IGUALDADE MATERIAL E DISCRIMINAÇÃO POSITIVA:

PRINCIPIO DA ISONOMIA.NEJ. vol. 13. n. 2. p. 77 – 92/ jul –dez 2008.

globalizado passa a consagrar o principio da isonomia entre o rol de seus direitos.

Aqui no Brasil, nossa Constituição, tida como cidadã, demonstra essa identificação com os anseios de que a sociedade brasileira seja igualitária.

Os marcos sociais a serem perseguidos por toda sociedade brasileira estabelece a Dignidade humana, a sociedade livre e igualitária, o bem de todos e o repudio ao racismo como fundamentos e objetivos na Constituição do Estado brasileiro⁸ de 1988

[...]a dignidade da pessoa humana {...} construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O Art. 5º, não deixa duvidas de que o primado de nosso ordenamento jurídico é a igualdade, pois, e via lastrear toda a base do ordenamento jurídico do país. A busca pela igualdade dever se dar em todas as esferas sociais garantido igualdade entre natos e residentes, naturalizados e qualquer pessoa que esteja dentro do território brasileiro.

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes⁹.

Contudo, a forma peculiar de colonização do Estado Brasileiro, os valores aqui instaurados e principalmente os resquícios éticos e morais que ainda persistem, em contraponto com traços demarcatórios, os alicerces da sociedade brasileira, expostas tão claramente no texto constitucional vigente, não são garantidores de

7Disponível:<http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=10 6&itemmenu=110 > Acesso em 20/09/17.

8BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>.Acesso em 22/11/2017.

9 Idem.

que a sociedade aceitará passivamente e com tanta facilidade os preceitos de igualdade e justiça ali exposto.

Nesse sentido, o papel do judiciário ganha relevo, tendo que ao ser desafiado a se pronunciar acerca dos valores sociais que embasam a sociedade deve priorizar os preceitos da dignidade humana e da igualdade.

Senão, que igualdade é essa que estabelece diferenciações por sexo? A vontade humana não deverá em momento algum ser prevalecida? Podemos usar de amparato o RESP 1008/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.09.2009, DJE 18.11.2009, e, RESP 737/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.11.2009, DJE 18.12.2009, julgado este que que trata da desnecessidade de cirurgia de transgenitalizaçao para a retificação do assentamento de nascimento.

A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados, conferindo-se, assim, a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual, hodiernamente, é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças. 8. Tal valor (e princípio normativo) supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano, garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservando-lhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros (eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais)¹⁰.

Sob essa ótica devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais, não operadas, sendo à identidade, à liberdade de desenvolvimento, a expressão da personalidade humana, ao reconhecimento perante a lei, à igualdade e a não discriminação ao procurarem principalmente acompanhamento psicológico.

Mesmo que haja a dissonância entre a aparência física feminina e os dados constantes no assentamento civil – prenome e sexo masculino, bem como situações

10 Disponivel em:< https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=resp+737.993%2Fmg>

Acessado em:27/11/2017.

embaraçosas e constrangedoras, (apresentação da cédula de identidade para um caixa de supermercado ou exposição pública quando se tem seu nome chamado em fila de espera), devemos tutelar o direito a isonomia e a qualidade de cidadão no pleito social. Esse dever de tutela é munus do Poder Judiciário.

Logo, como exemplo, tratando-se da problemática de uma pessoa transexual, que exterioriza tal orientação no plano social, vivendo publicamente como homem ou mulher, constituído de prenome, tal qual apelido, deverá ter seu prenome alterado, bem como a identificação de sexo, inicialmente imposto pela cultura fisiológica e declarada pela Certidão de Nascimento, resguardando a publicidade do registro e a intimidade do autor (a). Portanto, é evidente que tal foi provido, marco de crescente cultuação em nosso pleito social.

A sociedade tradicionalista e preconceituosa divide seus entes por caracteres fisiológicos e não por questões de escolhas, isso devido a formação histórica do Brasil, o modo como foi colonizado e a maneira de como isso se deu, resultando em diferenciações que fundadas nas mais diversas teses conduziram a sociedade brasileira a um abismo social e diversificações nas camadas da pirâmide social.

Nossos pilares foram fincados em discrepâncias de gêneros, números e graus elevados. Podemos constatar na obra Casa-Grande & Senzala, do sociólogo Gilberto Freyre¹¹, publicada em 1933 teorizando que no Brasil não havia racismo.

Havia como, ele classificou “Democracia Étnica¹²” que em rasas palavras significavam branco e negro vivendo em harmonia numa concepção de igualdade social. Difundiu-se a ideologia de um país sem conflitos raciais contrariando a história escravagista de colonização consolidando uma estranha e perversa maneira de se encarar os problemas da desigualdade no seio social brasileiro, especificamente, no que tange àquelas decorrentes de discriminações baseadas em estereótipos físicos, por exemplo, cor da pele e cabelo.

A questão racial, ainda hoje, impregnada com as premissas da democracia racial, geralmente é aceita como irrelevantes e como algo que não interferem e nem molda na forma como as pessoas compreendem a si mesmas. É tida por algo sem

11FREIRE, Gilberto, Casa-Grande & Senzala. Formação Da Família Brasileira Sob O Regime Da Economia Patriarcal. Ed. 48. Editora: Global editora, 2003. Recife – Pernambuco – Brasil.

12 Idem.

qualquer relevância possível e incapaz de ser fator para a construção da autoestima dos indivíduos e como ele se representam no contexto da sociedade brasileira e como esta os representa¹³.

Assim, desigualdades entre humanos podem parecer algo que nem sempre faz sentido no Brasil, pois na maioria das vezes as pessoas que são inferiorizadas acabam sendo também deixadas à margem e disso advém a falta de expressão, por conseguinte, a falta de notoriedade dos anseios dessa (s) pessoa (s), conduzindo, então, à falsa ideia de que não há diferenciações. Há certo abismo, entre o que os enunciados das leis e o que vivenciamos no dia a dia.

Difundida a ideia de convivência harmoniosa entre as diversas etnias no Brasil, o que em outros países não acontecia, vários estudiosos se interessaram em dissecar e entender como era possível a tal harmonia de raças. Thomas Skidmore¹⁴, analisando as relações raciais brasileiras chega a conclusão “que a elite predominantemente branca na sociedade brasileira promoveu a democracia racial para obscurecer formas de opressão racial”.

Por meio de práticas sutis de discriminação, dissimulada na sociedade, perpetuava-se a diferenciação e o controle ao acesso aos bens básicos sociais. HASENBALG, com foco na economia, diretamente em relação ao mercado de trabalho, assim assinalou:

o registro histórico da industrialização e crescimento econômico após 1930 – quando a migração internacional para o Brasil cessou – indica que a incorporação de parte da população não-branca à classe trabalhadora industrial ocorreu sem qualquer reação organizada do lado dos trabalhadores brancos. As práticas discriminatórias sutis e informais provaram ser eficientes no controle da penetração de negros e mulatos na classe média assalariada.¹⁵

13 Moreira, Adilson.Palestra: Redistribuição, reconhecimento e participação: uma concepção integrada da justiça Palestrante. . Programa de Acesso e Inclusão Social da Procuradoria Geral do Estado – PAIS/PGE.< https://www.youtube.com/watch?v=mKd8RoJKFcg>. Publicado: 09/09/2014. Acessado em: 12/11/2017.

14SKIDMORE, Thomas, Preto no Branco: raça e nacionalidade no pensamento brasileiro. Vol.9.

editora Paz e Terra, 1976.

15 HASENBALG, Carlos. DISCRIMINAÇÃO E DESIGUALDADES RACIAIS NO BRASIL, Ed. 2ª.

Editora UFMG. 2005.

De igual sorte, estavam dissimuladas as diferenciações baseadas nas praticas tidas como hegemônicas. As atitudes sociais que contrariavam as práticas hegemônicas eram justificadores de eliminação social. Monteiro assinala:

Operação semelhante ocorre quando o que é tomado como a marca que justifica o estigma não é uma característica corporal, e sim uma prática social não hegemônica, como relações sexuais com pessoas do mesmo sexo. Neste caso, uma prática social específica é tomada como expressão de um traço moral negativo, entendido como constitutivo do sujeito e como justificativa para seu alijamento social.¹⁶

Ora, conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não uma ideia qualquer apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana á defesa dos direitos pessoais tradicionais esquecendo-a nos casos de direitos sociais; ou invocá-los para construir teoria do núcleo de personalidade individual e, pior, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana¹⁷.

Portanto, dissimulada e mascarada está a discriminações com base no gênero e diversidade sexual, em apartado a dignidade da pessoa humana. O site Observatório Brasil da Igualdade de Gênero publicou uma pesquisa realizada em escolas públicas em todo pais com seguinte teor;

Gênero é o maior motivo de discriminação nas escolas brasileiras. Pesquisa realizada com alunos, docentes e funcionários mostrou que 38% discrimina mais fortemente por gênero. Além disso, 99,3% ‘admitiram ter algum tipo de preconceito.¹⁸

16 MONTEIRO & OUTROS, É INERENTE AO SER HUMANO! A NATURALIZAÇÃO DAS HIERARQUIAS SOCIAIS FRENTE ÀS EXPRESSÕES DE PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO NA PERSPECTIVA JUVENIL. Physis: Revista de Saúde Coletiva. versão impressa ISSN.

17SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.36 ed. São Paulo: Malheiros, p.107.

16ALMEIDA, Sabrina Karlla Oliveira de. Políticas Culturais em Revista, 2(8), p. 323-329, 2015 -

<www.politicasculturaisemrevista.ufba.br>. acesso em, 14/08/2017.

17Site:OBSERVATÓRIO BRASIL DA IGUALDADE DE GÊNERO.

<http://www.observatoriodegenero.gov.br/menu/noticias/genero-e-o-maior-motivo-de-discriminacao- nas-escolas-brasileiras/ >. Acesso: 24/05/2017.

Uma radiografia, na verdade, indícios de tão quanto ainda persistem fortes resquícios valorativos de uma sociedade dissimulada e racial oriundas de uma colonização peculiar e discriminatória.

2 RECONHECIMENTO E REDISTRIBUIÇÃO.

A reformulação global pós-socialismo acarretou mudanças significativas nas estruturas da sociedade dando fôlego novo aos anseios e dos movimentos sociais que passaram e fomentar, com maior liberdade, a compreensão de seus desejos objetivando lograrem maior inserção nas democracias contemporâneas. A partir disso, surgem novos paradigmas teorizando sobre justiça. Como garanti-la? Tendo por escopo a inserção igualitária de todos os atores sociais¹⁹

As diferentes concepções de teóricos como Nancy Fraser (2001), Axel Honneth (2003), Charles Taylor (1997), Iris Young (1989) e Will Kymlicka (1995), em relação ao entrelaçamento da economia e da cultura, procuram compreender o conjunto de injustiças existentes a partir dos conceitos de reconhecimento e redistribuição. O debate ganhou força e relevo a partir destes esforços teóricos, na produção de um aparato conceitual que permita investigar os conflitos sociais numa perspectiva mais recente. [...] e avalia como as questões de reconhecimento estão relacionadas às demandas por redistribuição, nas democracias contemporâneas.²⁰

As discussões gravitam entre reconhecimento e redistribuição como sendo questões a serem entendidas como injustiça. Para Fraser²¹ “a justiça hoje exige tanto redistribuição como reconhecimento" e negligenciá-las traria por consequência diferenciações e injustiças econômicas e culturais. Ela admite mútuo entrelaçamento entre injustiça econômica e injustiça cultural:

20ALMEIDA, Sabrina. Políticas Culturais em Revista, 2(8), p. 323-329, 2015 -

<www.politicasculturaisemrevista.ufba.br>. acesso em, 14/08/2017.

21FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

A dominação cultural suplanta a exploração como a injustiça fundamental. E o reconhecimento cultural toma o lugar da redistribuição socioeconômica como remédio para a injustiça e objetivo da luta política.²²

Nesse sentido ela propõe soluções que se implementadas poderiam minimizar ou até mesmo acabar com essa falta de sincronia social. Poderia satisfazer a necessidade humana de ser reconhecido, valorizado e ter sentido de pertencimento.

Propõe:

O remédio para a injustiça econômica é alguma espécie de reestruturação político-econômica. Pode envolver redistribuição de renda, reorganização da divisão do trabalho, controles democráticos do investimento ou a transformação de outras estruturas econômicas básicas. Embora esses vários remédios difiram significativamente entre si, doravante vou me referir a todo esse grupo pelo termo genérico “redistribuição”. O remédio para a injustiça cultural, em contraste, é alguma espécie de mudança cultural ou simbólica. Pode envolver a revalorização das identidades desrespeitadas e dos produtos culturais dos grupos difamados. Pode envolver, também, o reconhecimento e a valorização positiva da diversidade cultural. Mais radicalmente ainda, pode envolver uma transformação abrangente dos padrões sociais de representação, interpretação e comunicação, de modo a transformar o sentido do eu de todas as pessoas.²³

Esse modo de estruturar e de analisar as diferenças e anseios por justiça foram fortemente criticadas no sentido de que tais acepções eram rasas e reduzidas não considerando aspectos cruciais. Segundo Almeida²⁴ “A grande crítica dirigida a Fraser está na maneira reducionista, polarizada, de abordar estes problemas, além da supervalorização do reconhecimento em detrimento da redistribuição”.

22FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

23FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

24ALMEIDA, Sabrina Karlla Oliveira de. Políticas Culturais em Revista, 2(8), p. 323-329, 2015 -

<www.politicasculturaisemrevista.ufba.br>. acesso em, 14/08/2017.

Para YOUNG, “as lutas são simultaneamente econômicas e culturais” e um remédio, mas apropriado “seria conceituar questões de justiça envolvendo reconhecimento e identidade como tendo implicações intrínsecas com pilares econômicos”.²⁵

Honneth “defende que todos os conflitos sociais têm como base uma luta por reconhecimento”. E é o “não reconhecimento que está na base dos sentimentos de sofrimento, humilhação e privação.”²⁶ Prosseguindo considera que as lutas por reconhecimento estão presentes em todos os conflitos por igualdade.

O Reconhecimento de seus valores, o sentido de pertencimento social é fator importante para as pessoas se sentirem integrantes da sociedade e se perceberem importantes e formarem sua identidade. TAYLOR fixa seu entendimento de que a nossa identidade é construída

[...] em parte, pela existência ou inexistência de reconhecimento e, muitas vezes, pelo reconhecimento incorreto dos outros, podendo uma pessoa ou grupo de pessoas serem realmente prejudicadas, serem alvo de uma verdadeira distorção, se aqueles que os rodeiam refletirem uma imagem limitativa, de inferioridade ou de desprezo por eles mesmos.[...]²⁷

Nesse sentido a falta de reconhecimento ou reconhecimento incorreto gera diferenciação com efeitos negativos e conduzindo a pessoa numa falsa ideia, distorcida e restringida de si mesma. O resultado são indivíduos que não conseguem ter na sociedade garantido inserção total. Advindo, discriminações que fundadas no reconhecimento geram as mais diversificadas formas de injustiça sociais²⁸.

A filosofia política vem assistindo a um acirrado debate em torno da noção de reconhecimento. Um crescente número de pesquisadores, de diversas

25 25

YOUNG, Iris Marion. Ethics. Chicago: Chicago Press, 1989.p.148. etial ALMEIDA, Sabrina Karlla Oliveira de. Políticas Culturais em Revista, 2(8), p. 323-329, 2015 -

<www.politicasculturaisemrevista.ufba.br>. acesso em, 14/08/2017.

26HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo:

Editora 34, 2003. etial ALMEIDA, Sabrina Karlla Oliveira de. Políticas Culturais em Revista, 2(8), p.

323-329, 2015 - <www.politicasculturaisemrevista.ufba.br>. acesso em, 14/08/2017.

27 TAYLOR, Charles. Argumentos filosóficos. Tradução de Adail Ubirajara Sobral. São Paulo: Edições Loyola, 2011. . A política de reconhecimento. In: . Multiculturalismo: examinando a política de reconhecimento. Lisboa: Instituo Piaget, 1998, p. 45-94.

28 Idem.

áreas das ciências sociais, debruça-se sobre esse conceito desde que Charles Taylor (1994 [1992]) e Axel Honneth (2003a [1992]), cada um à sua maneira, retomaram trabalhos de Hegel para ressaltar a importância do reconhecimento intersubjetivo na auto-realização de sujeitos e na construção da justiça social. Seja para abordar os dilemas do multiculturalismo nas sociedades hodiernas, para refletir sobre as lutas voltadas para a construção da cidadania, para compreender os possíveis efeitos de políticas públicas que se querem inclusivas ou para diagnosticar padrões simbólicos desrespeitosos, o conceito de reconhecimento mostra- se um instrumento heurístico bastante promissor.²⁹

Contudo, mesmo não estando alheio a todas as divergências teóricas acerca do assunto, neste trabalho iremos focar nas ideias de Nancy Fraser pois, o que nos impulsiona não é a correta determinação acerca do tema Reconhecimento e Redistribuição, se são antagônicos³⁰ ou se abarcam o mesmo conceito de Reconhecimento e identidade³¹

Trataremos de seguir apenas com a noção de que as políticas voltadas a compensar injustiças econômicas são política de “REDISTRIBUIÇÂO”³², já as voltadas a corrigir injustiças culturais são as políticas de “RECONHECIMENTO”.³³

reconhecimento assumem com frequência a forma de chamar a atenção para a presumida especificidade de algum grupo – ou mesmo de criá-la performativamente – e, portanto, afirmar seu valor (..) Lutas de redistribuição, em contraste, buscam com frequência abolir os arranjos econômicos que embasam a especificidade do grupo (um exemplo seriam as demandas feministas para abolir a divisão do trabalho segundo o gênero).³⁴

29MENDONÇA, Ricardo Fabrino. RECONHECIMENTO EM DEBATE: OS MODELOS DE HONNETH E FRASER EM SUA RELAÇÃO COM O LEGADO HABERMASIANO1.Rev. Sociol. Polít., Curitiba, 29, p. 169-185, nov. 2007

30FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

31HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo:

Editora 34, 2003.

32FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

33idem

34idem.

O reconhecimento como uma questão de status no sentido de que a analise dos padrões sociais deve refletir padrões de valoração culturais que constituam os atores como parceiros, capazes de participação igualitária na vida social.

Reconhecimento recíproco e igualdade de status³⁵

A minha proposta é tratar o reconhecimento como uma questão de status social. Dessa perspectiva – que eu chamarei de modelo de status – o que exige reconhecimento não é a identidade específica de um grupo, mas a condição dos membros do grupo como parceiros integrais na interação social. O não reconhecimento, consequentemente, não significa depreciação e deformação da identidade de grupo. Ao contrário, ele significa subordinação social no sentido de ser privado de participar como um igual na vida social. Reparar a injustiça certamente requer uma política de reconhecimento, mas isso não significa mais uma política de identidade.

No modelo de status, ao contrário, isso significa uma política que visa a superar a subordinação, fazendo do sujeito falsamente reconhecido um membro integral da sociedade, capaz de participar com os outros membros como igual.³⁶

Também, no que tange ao reconhecimento voltado a diferenças culturais envolvendo tanto a diferenciação de gênero (homem, mulher) quando as diferenças instauradas com base na diversidade sexual estruturadas nas escolhas sexuais das pessoas.

São diferenciadas como coletividades tanto em virtude da estrutura econômico-política quanto da estrutura cultural-valorativa da sociedade.

Oprimidas ou subordinadas, portanto, sofrem injustiças que remontam simultaneamente à economia política e à cultura.³⁷

Assim, lastreado nas concepções teóricas de Nancy Fraser de que defende que as injustiças exigem tanto reconhecimento quanto redistribuição. E mais ainda, considerando o ordenamento fundamental do Brasil exigindo igualdade entre todos sem qualquer distinção e considerando também as concepções de justiça de alguns teóricos igualitários,

35FRASER, Nancy.Reconhecimento sem ética?.Lua Nova, São Paulo, 70: 101-138, 2007

36idem

37FRASER, Nancy. Da Redistribuição Ao Reconhecimento - Dilemas Da Justiça Numa Era Pós- Socialista. Cadernos De Campo, São Paulo, n. 14/15, p. 231-239, 2006.

concepção de justiça de Rawls, como justiça na seleção dos princípios que regem a distribuição dos “bens primários”; a visão de Amartya Sen, de que justiça implica “capacidades de função” iguais; e a de Ronald Dworkin, de que justiça implica “igualdade de recursos.³⁸

Podemos conceber a ideia de que para ser justa a sociedade, esta deve promover o acesso igualitário a todos seus membros aos acervos sociais (bens primários, recursos e capacidade de função)³⁹.

A Redistribuição exige o exercício democrático e o sentido de pertencimento a uma sociedade, sendo que para isso a integração social depende do acesso às condições mínimas de existência tais como acesso a saúde, a educação, a moradia, consideradas bens sociais primários. Garantir condições de igualdade econômicas mínimas tem haver com redistribuir de forma igualitária os bens sociais.

O fato de que nossos pais não tiveram acesso igualitário aos bens sociais promovem a perpetuação das desigualdades no seio social. Isto porque ao não conseguirem transmitir benefícios sociais aos filhos tem a reprodução do status de desigualdades ao acesso aos bens sociais.

Essas são formas de discriminação e desigualdades que são atinentes às injustiças sociais de natureza economia e nesse contexto precisa, de acordo com FRASER, de mecanismos de Redistribuição capazes de minimizar, ou num cenário ideal, acabar com as desigualdades baseadas na distribuição diferenciada e discriminatória dos bens sociais primários. “Dar acesso a grupos menos privilegiados aos bens sociais.”⁴⁰

O Reconhecimento busca dar forma a uma sociedade que garantam as condições subjetivas de paridade e de participação. O respeito é tema central da sociedade

38Idem.

39 Para maior compreensão acerca dessas definições de justiça ler : RAWLS, Jhon. Uma teoria da justiça. Ed. Martins Fontes. SP. 2000. OLIVEIRA, Mário Nogueira. Amartya Sen e as sociedades mais justas como ideia e realidade. FUNDAMENTO – Revista de Pesquisa em Filosofia, n. 5, jul–dez – 2012.

40 Moreira, Adilson.Palestra: Redistribuição, reconhecimento e participação: uma concepção integrada da justiça Palestrante. . Programa de Acesso e Inclusão Social da Procuradoria Geral do Estado – PAIS/PGE.< https://www.youtube.com/watch?v=mKd8RoJKFcg>. Publicado: 09/09/2014. Acessado em: 12/11/2017.

democrática e esse respeito deve se efetivado entre os cidadãos, assumindo, então, tema central da sociedade que reconhece e garante condições paritárias subjetivas entre os seus. As pessoas adquirem ou desenvolvem um senso de dignidade humana, à medida que vive numa sociedade que garanta a ela direitos subjetivos. A dignidade a subjetividade, o senso de valor é construído a partir do reconhecimento do outro⁴¹.

experiências individuais de desrespeito são interpretadas como experiências cruciais típicas de um grupo inteiro, de forma que elas podem influir, como motivos diretores da ação, na exigência coletiva por relações ampliadas de reconhecimento.⁴²

A partir que do momento que a sociedade reconhece como uma pessoa digna, uma pessoa que merece participar do processo democrático nas mesmas condições eu terei a possibilidade de desenvolver a minha individualidade da melhor forma possível. Terei condições de ser um individuo autônomo.

Em contrapartida, as formas de reconhecimento do direito e da estima social já representam um quadro moral de conflitos sociais, porque dependem de critérios socialmente generalizados, segundo o seu modo funcional inteiro; a luz de normas como as que constituem o princípio da imputabilidade moral ou as representações axiológicas sociais, as experiências pessoais de desrespeito podem ser interpretadas e apresentadas como algo capaz de afetar potencialmente também outros sujeitos.⁴³

Para que essas condições subjetivas de paridade de participação possam ser alcançadas, necessário é eliminar, desconstruir os padrões culturais que são responsáveis por construir estereótipos raciais, sexuais, religiosos e sobre minorias sexuais, isso, porque à medida que tenho a oficialização; a constante circulação que: negros são assim, mulheres são daquela forma, homossuais são desse modo;

agravada com a interseção dessas diferentes formas de discriminação, fenômeno

41 Idem.

42 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo:

Editora 34, 2003. p.257

43 Idem, p. 256

conhecido pelo nome de interseccionalidade, contribuo mais e mais para que a opressão, a discriminação permaneça.⁴⁴

A maioria dos mecanismos de reprodução da estratificação social, fundadas nos mais diversos tipos de diferenciação (cor da pele, origem, gênero, orientação sexual, classe social...) não dependem de nenhum ato material de discriminação. Isso é possível até simples de entender bastando que se percebam os valores de um grupo social específico como sendo a norma para deve ser extrapolada para toda a sociedade. Dessa forma, não há necessidade de dizer, nem de se engajar em ações de discriminação. O simples fato de as normas refletirem os interesses e valores do grupo dominante já serve para garantir o privilegio desse grupo.

Enfim, a questão da desigualdade social sob quaisquer argumentos, geram injustiças e no Brasil a discriminação racial, ainda hoje, impregnada com as premissas da democracia racial, geralmente é aceita como irrelevantes e que não interferem na forma como as pessoas compreendem a si mesmas. O racismo, aqui, e tido como algo sem qualquer relevância possível para a construção da autoestima dos indivíduos e como eles se representam, e como sociedade brasileira a representa.

As ações políticas afirmativas têm o caráter especifico de dar empoderamento aos grupos marginalizados, ao dá-los condições de ocupar os espaços de poder e participar dos processos decisórios. Assim, à medida que grupos marginalizados adquirem acesso social paritário, as políticas afirmativas mostra outra faceta ainda mais importante para o objetivo final que é a destruição das desigualdades que é a miscigenação do circulo de poder possibilitando desfazer o círculo vicioso de injustiças sociais ⁴⁵.

44 Moreira, Adilson.Palestra: Redistribuição, reconhecimento e participação: uma concepção integrada da justiça Palestrante. . Programa de Acesso e Inclusão Social da Procuradoria Geral do Estado – PAIS/PGE.< https://www.youtube.com/watch?v=mKd8RoJKFcg>. Publicado:

45 Idem.

4. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)

Vamos, na sequencia, trazer alguns julgados, primeiramente do STF após o do STJ com vistas a exemplificar que os Princípios da Dignidade Humana e da Igualdade coadunam com as teorias do Reconhecimento e Redistribuição.

Jurisprudências do STF:

O Supremo Tribunal Federal é a órgão máximo do poder judiciário no Brasil sendo o guardião da constituição de Republica Federativa do Brasil. As controvérsias decididas aqui deverão ter, como um dos pressupostos de aceitação, implicações diretas com a Constituição.

No âmbito do STF o julgamento do RE nº 477.554/AgR, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 26/08/2011, a Segunda Turma desta Corte, assentou a seguinte tese:

ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual.(...) Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. (…) A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas.

Considerando que nesse assunto o postulando da Dignidade Humana assume relevante importância a Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator de forma unânime. Nesse caso, vislumbramos que a questão de reconhecimento ao direito de opção à orientação sexual, segundo se extrai da decisão, não pode a opção sexual, ser fundamento para se fazer distinções entre

pessoas, pois, distinção ou restrições sob esse fundamento é algo inaceitável e arbitrário. De igual modo a recriminação ou desclassificação das famílias resultante da união homoafetiva é incabível, sendo a essa união, reconhecidos os mesmos direitos e benefícios aos parceiros de sexo distintos. Nos termos do voto do Relator Celso de Mello⁴⁶

Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.(...)Tenho por fundamental, ainda, na resolução do presente litígio, o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Já enfatizei, em anteriores decisões, que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar encontra suporte legitimador em princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade. Assume papel relevante, nesse contexto, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor- fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudência desta Suprema Corte, cujas decisões, no ponto, refletem, com precisão, o próprio magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA,

“Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro”, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988”, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT,

“Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”, 2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, “O Princípio

46 Disponivel em:< http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=201100849912. RE 477.554 / MG.> acessado: 15/11/2017.

Constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência”, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, “Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo”, 2008, Renovar, v.g.). Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776.” (grifo nosso)

Invocando também o principio implícito constitucional que consagra o direito à busca da felicidade, firmando posição que os princípios constitucionais da igualdade, da liberdade incidem direitamente justificando a aplicação do mesmo regime jurídico da união estável às uniões homoafetivas.

a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art.

3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.(...) representa o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem a sua existência nos vínculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida em comum, hão de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar, por tal razão, o mesmo tratamento atribuído às uniões estáveis heterossexuais. (grifo nosso)

Nesse sentido, o reconhecimento das diferentes formas de relacionamento afetivo, independente das formas instituídas em lei, é forma de garantir a aplicação do

principio da liberdade de escolhas, encontrando respaldo no principio da dignidade humana e forma de promover a igualdade o que “após o advento da Constituição Federal de 1988, para fins de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do vínculo familiar, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto”⁴⁷.

Ainda sobre a união homoafetiva, em 18/09/2012, julgando o Agravo Regimental de um Recurso Extraordinário de nº 687.432 do Tribunal de Minas Gerais, o relator Min.

Luiz Fux, reconheceu o direito, á pensão por morte, companheiro sobrevivente numa união estável homoafetiva. Novamente o STF, reconhecendo que diferenciação fundada em orientação sexual não pode prevalecer arrimando posicionamento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva. Dele podemos extrair:

Igualdade de condições entre beneficiários. - Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. - O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.⁴⁸ (grifo nosso)

47 Disponivel em:< http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=201100849912. RE 477.554 / MG .> acessado: 15/11/2017.

48Disponivelem:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000209395&base

=baseMonocraticas.> acessado: 15/11/2017

Para fundar seu posicionamento, o Ministro Luiz Fux invocou os precedentes apreciados pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatadas pelo Ministro Ayres Britto, da sessão de 05/05/2011, ocasião que ficou materializado o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva.

Portanto, a luz dessa inteligência e fazendo uso da técnica de interpretação conforme a Constituição o posicionamento adotado foi de repudiar e excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

Assim sendo, o Reconhecimento que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva e no caso em tela, embora, seja perceptível que a união estável, casamento, e por fim união homoafetiva são institutos diferenciados tanto na sua forma quanto em relação aos sujeitos que a compõem a posição adotada pelo STF foi o de reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo merecedora das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva.

Cabe ressaltar que o Agravo Regimental foi interposto para contradizer decisão monocrática esposada em sede do Recurso Extraordinário de nº 687.432 no qual se afirmava:

Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva.⁴⁹

49Disponivel em:< file:///C:/Users/SEMSUR/Downloads/texto_86935452.pdf.> acessado: 27/11/2017