PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SPFERNANDO TADEU MARQUES
CONCURSO DE PESSOAS NO DIREITO PENAL CONTEMPORANEO
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC - SPFERNANDO TADEU MARQUES
CONCURSO DE PESSOAS NO DIREITO PENAL CONTEMPORANEO
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, sob orientação do Professor Doutor Dirceu de Mello.
Banca Examinadora
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DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Antonio Marques Sobrinho e Leonor Sanches Marques, meus amados, que sempre me incentivaram, me ensinaram e principalmente porque me fizeram um homem melhor.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela força e proteção,
Aos meus pais, Antonio Marques Sobrinho e Leonor Sanches Marques, cuja coragem, determinação, dedicação e honestidade construíram o exemplo que procuro seguir em todos os dias de minha vida.
Agradeço também ao Mestre, Professor Doutor Dirceu de Mello pelos sábios ensinamentos, pela inesgotável fonte do saber que representa e pelo homem e profissional a quem tanto admiro e respeito.
À Caroline Leonello, amiga e companheira de estudo, pela paciência, companhia, cumplicidade e alegrias sem os quais não seria possível desenvolver este trabalho.
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto o estudo do concurso de pessoas, por meio do qual, se verifica a responsabilidade de cada indivíduo na esfera penal.
Neste ínterim far-se-a uma incursão na legislação penal verificando a evolução do referido instituto e das teorias que ao longo do tempo visam delimitar e definir os conceitos que envolvem a autoria e a participação bem como os critérios para atribuição da respectiva responsabilidade de cada agente que concorre para a prática do delito.
Adiante, passa-se a análise do instituto nos seus mais diversos prismas, desde as ordenações filipinas até os documentos penais contemporâneos. Após a delimitação do objeto do trabalho, serão analisadas as primeiras teorias que envolvem o tema, chegando por fim à teoria do domínio do fato e as consequências de sua adoção, bem como se verifica a influência na análise do crime e consequentemente do concurso de pessoas aos questionamentos impostos pelos modernos estudos que envolvem as ações neutras e a responsabilidade por estrutura de poder.
ABSTRACT
The present work has as its object the studying the concourse of people, whereby, it is responsibility of each individual in criminal cases.
There will be a foray into the criminal law by checking the evolution of this institute and the theories that over time seek to delimit and define the concepts surrounding the authorship and participation and the criteria for assignment of the respective responsibilities of each agent contributing towards the offense.
Ahead is the analysis of the institute in its various angles, from Philippine’s
ordinations to contemporary documents. After delineating the object of labor it, will be analyzed early theories surrounding the subject, coming finally to domain theory of the fact and the consequences of its adoption, and there is the influence on the analysis of crime and therefore the services of people to questions posed by modern studies involving neutral actions and responsibility for the power structure.
EPÍGRAFE
“Amar o Direito para transformá-lo em Justiça.”
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...
1. A Evolução Histórica Legislativa do Concurso de Agentes no Brasil... 1.1. Ordenações Filipinas... 1.2. Código Criminal do Império de 1830... 1.3. Código Penal da República de 1890... 1.4. Projetos de Código Penal...
1.4.1. Projeto Viera Araujo... 1.4.2. Projeto Galdino Siqueira... 1.4.3. Projeto Sá Pereira... 1.4.4. Projeto Alcântara Machado... 1.5. Código Penal de 1940... 1.6. Código Penal de 1969... 1.7. Reforma Penal de 1984... 1.8. Anteprojeto de Código Penal de 1999...
2. O Concurso de Agentes... 2.1. Espécies de Concurso de Agentes... 2.1.1. Concurso Necessário e Eventual... 2.2. Requisitos do Concurso de Agentes... 2.2.1. Pluralidade de Condutas e Agentes... 2.2.2. Relação de Causalidade... 2.2.3. Homogeneidade do elemento subjetivo (Liame)... 2.2.4. Identidade do Ilícito penal... 2.3. Teorias acerca do Concurso de Agentes... 2.3.1. Teoria Unitária... 2.3.2. Teoria Dualista... 2.3.3. Teoria Pluralista... 2.3.4. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro e a sua exceção...
3. Autoria e Coautoria... 3.1. Teorias a cerca da Autoria... 3.1.1. Conceito unitário ou igualitário... 3.1.2. Conceito extensivo... 3.1.3. Conceito restrito de autor... 3.1.3.1. Teoria Formal-Objetiva... 3.1.3.2. Teoria Material-Objetiva... 3.1.3.3. Teoria Subjetiva da Participação... 3.1.4. Objetivo-sujetiva ou Final-objetiva (Teoria do Domínio do Fato)...
3.2. Formas de Autoria... 3.2.1. Autoria direta ou imediata... 3.2.2. Autoria mediata... 3.2.3. Coautoria... 3.2.4. Autoria Colateral e autoria incerta...
4. Participação... 4.1. Teorias acerca da Participação... 4.1.1. Teoria Causal... 4.1.2. Teoria da Acessoriedade... 4.2. Formas de Participação... 4.2.1. Participação Moral... 4.2.2. Participação Material... 4.3. Participação de menor importância e dolosamente distinta...
5. Concurso de Pessoas e o Direito Penal Contemporâneo... 5.1. Teoria do Domínio do fato... 5.1.1 Teoria do domínio do fato e o seu desenvolvimento histórico-doutrinário... 5.1.2. Teoria do domínio do fato e o concurso de pessoas...
5.1.2.1 Teoria do domínio do fato e uma releitura do artigo 13 do Código Penal...
5.1.2.1.2 Teoria da pertinência do crime... 5.1.3. Formas de autoria, co-autoria e participação frente a teoria do domínio do fato... 5.1.3.1. Autoria propriamente dita, direta ou imediata... 5.1.3.2. Autoria mediata ou indireta... 5.1.3.3. Autoria Intelectual ou organizacional... 5.1.4. Formas de participação... 5.2.Concurso de Agentes e as Ações Neutras (limites da responsabilidade) 5.3. Concurso de Agentes e a responsabilidade por estrutura de poder...
5.3.1. Crimes cometidos por aparatos organizados de poder estatais... 5.3.2. Crimes cometidos por aparatos organizados de poder não estatais... 5.3.3. Autoria de escritório ou mediata especial ...
Considerações Finais...
Bibliografia... 99
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119
12 INTRODUÇÃO
As formas de associação para a prática de crimes evoluem com o tempo e se aperfeiçoam com o desenvolvimento técnico-cultural do homem. No mundo moderno, a delinquência associada, nas suas sutilezas e nos seus requintes, desafia a inteligência de governos, de juristas e de legisladores.
O Direito penal cada vez mais vem sendo utilizado para dirimir e remediar problemas que muitas vezes poderiam ser sanados por outras áreas do direito. Diante, portanto de uma significativa expansão do Direito Penal, faz-se necessário e imprescindível que os olhos do mundo jurídico voltem-se a individualização da pena com base de cada um dos participantes da ação criminosa, apoiando-se no grau de contribuição de cada um deste na pratica de atividades criminosas.
O presente trabalho abordará sem a pretensão de esgotar a investigação sobre o tema participação criminal, sem dúvida um dos temas mais intrincados e complexos na atualidade no Direito Penal, todavia serão expostas questões conceituais em que estão envolvidas o instituto do concurso de pessoas, mas principalmente as teorias desenvolvidas ao longo do tempo, deste modo observando a evolução histórica do referido instituto e as suas consequentes mudanças. Ao longo da pesquisa será possível constatar avanços bem como retrocessos no que concerne o concurso de pessoas na doutrina e legislação pátria.
O presente tema vem ganhando maior relevo, principalmente, devido o crescimento das organizações criminosas, pois assim como a sociedade evolui o crime também, e cada vez mais este se apresenta dinâmico e audaz, tornando as ações delituosas extremamente complexas, deste modo à diferenciação entre autores e partícipes se faz imprescindível, delimitando a responsabilidade de cada um dos agentes integrantes dessas organizações, pelo evento danoso.
13 1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA LEGISLATIVA DO CONCURSO DE AGENTES NO BRASIL
Para entender a evolução do instituto do concurso de pessoas temos que fazer uma incursão pela história do Direito Penal brasileiro por meio de sua legislação e doutrina.
Dessa forma, passamos a analisar os documentos legais identificando a trajetória do concurso de pessoas ao longo dos tempos, partindo das Ordenações Filipinas que vigoraram de 1620 a 1829, passando pelo Código Criminal do Império, com vigência de 1830 a 1889, Código Penal dos Estados Unidos do Brasil que vigorou entre 1890 e 1940, e também pelos Projetos de Códigos Penais como “Projeto Viera Araujo”, “Projeto Galdino Siqueira”, “Projeto Sá Pereira”, “Projeto Alcântara Machado”, Código Penal Brasileiro de 1940, Código Penal de 1969, Reforma Penal de 1984, chegando até o Anteprojeto de Código Penal de 1999. Nesse contexto, teremos ao final, um panorama dos caminhos percorridos pelo instituto sob a ótica legal e doutrinária.
1.1. AS ORDENAÇÕES FILIPINAS E O CONCURSO DE PESSOAS
As Ordenações Filipinas foram promulgadas em 11 de janeiro de 16031 e vigeram no Brasil por mais de dois séculos.
Na época colonial, a legislação penal aplicada no Brasil foi o Livro V das Ordenações Filipinas – misto feroz de despotismo e beatice, segundo afirma ROBERTO LYRA.2
No que tange à parte penal, mais especificamente o seu Livro V, que trata da referida matéria, esse dispositivo foi o primeiro a viger de modo positivado, porém, não se pode ignorar a presença dos indígenas e a sua cultura, regras e modo de convivência, que constituem também o início do pensamento penal em terra nacional. A respeito do assunto, ROMEU FALCONI3 assim se manifesta:
1 PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. Pág. 57. 2 LYRA, Roberto. A Expressão mais simples do Direito Penal. P. 30.
14 “Nota-se com certa tristeza que vários autores nem sequer procuram discutir ou demonstrar a existência de um Direito Penal, pré-cabralino, indígena. Dizer que não havia é heresia. A esse propósito, Ribeiro Pontes, por exemplo, diz que nossa legislação penal tem início com as Ordenações. Não é verídica a assertiva”.
Os crimes previstos no Livro V eram de um modo geral, equiparados a pecado, devido à forte influência da Igreja. As penas transcendiam a pessoa dos infratores. Mas, apesar de ser uma legislação extremamente rigorosa, tinha sim seus pontos positivos e até mesmo evoluídos para a época. Destaque-se que qualquer legislação, ao ser analisada deve levar em conta a realidade da época bem como a cultura desenvolvida em tal período.
Sendo um desses pontos pretendidos, a possibilidade do concurso de agentes traz, trazendo ainda que de modo rudimentar, a figura do partícipe, conforme podemos observar nos Títulos: VI, LXVIII, XLV, dentre outros constantes no Livro V4in verbis:
TÍTULO VI – Do crime de Lesa Magestade:
Lesa Majestade quer dizer traição comettida contra pessoa do Rey, ou seu Real Stado, que he tão grave e abominável crime, e que os antigos Sabedores tanto estranharão que o comparavão á lepra; porque assi como esta enfermidade enche todo o corpo, sem nunca mais se poder curar, e empece ainda aos descendentes de quem a tem, e aos que com ele conversam, polo que he apartado da communicação da gente: assi o erro da traição condena o que a comette, e empece e infama os que de sua linha descendem, posto que não tenham culpa.
[...]
O quinto, se algum fizesse conselho e confederação contra o Rey e se Stado, ou tratasse de se levantar contra elle, ou para isso desse ajuda, conselho e favor.
[...]
TÍTULO XVIII - Do que dorme per força com qualquer mulher, ou se trava della, ou a leva per sua vontade:5
Todo homem, de qualquer estado e condição seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe direito por seu corpo, ou seja escrava, morra por elo .
[...]
E essa mesma pena haverá qualquer pessoa, que para a dita força dêr ajuda, favor ou conselho.
[...]
TÍTULO XLV - Dos que fazem assuada, ou quebrão portas, ou as fechão de noite por fóra: 6
4 PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. Pág. 100. 5 Ibidem. Pág. 109.
15 Qualquer pessoa, que com ajuntamento de gente, além dos que em sua caza tiver, entrar em caza de alguem para lhe fazer mal e o ferir a elle, ou á outrem, que na dita casa stiver, morra morte natural. (Grifo nosso)
Desse modo, pode-se observar a previsão de terceiros no pólo ativo do crime, seja ajudando, oferecendo favor ou conselho, e até mesmo reunindo-se para a prática de um delito, como no caso descrito no Título XLV do Livro V das Ordenações Filipinas.
Nesse sentindo, observa NILO BATISTA7:
“Quanto às Ordenações Filipinas, não possuíam – como de resto, comum nas leis de sua época – sequer um embrião de parte geral, onde se inserisse alguma norma sobre concurso de agentes. O desconhecimento – repita-se, comum para a época – da idéia de reserva legal tornava a rigor dispensável essa preocupação. Anote-se contudo, que às vezes formas de participação vinham agregadas à própria descrição da conduta principal”.
Assim, ainda que de modo embrionário, pode-se verificar a existência do concurso de pessoas nas Ordenações Filipinas; entretanto, é certo que o Livro V não possuía uma parte geral e, consequentemente, não definia o que era autor, coautor e nem tão pouco partícipe.
Convém ainda lembrar que esse cenário sofreu alteração, conforme se verificará adiante, com a chegada de um novo diploma legal – o Código Criminal do Império em 1830.
1.2. O CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO DE 1830 E O COMPLICES
O período humanitário iniciou-se, entre nós, com o Código de 1830, que resultou de projetos de José Clemente e Bernardo Pereira de Vasconcelos. Foi uma das principais codificações de seu tempo, tendo servido de modelo à Rússia, à Espanha e, em geral, às nações centro e sul-americanas, segundo relata ROBERTO LYRA.8
7 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 03.
16 O Código Criminal do Império surge da necessidade advinda da independência do Brasil, que ocorrera em 07 de setembro de 1822, às margens do Riacho Ipiranga, quando Dom Pedro proferiu o chamado Grito do Ipiranga, formalizando a independência de nossa nação. Em 1° de dezembro de 1822, o príncipe regente era coroado Imperador, tornando-se Dom Pedro I, e o Brasil, enfim, tornava-se independente.
Desse modo, em meio a tantas mudanças, já não se adequavam mais ao Brasil as regras rigorosas, diga-se de passagem, previstas no Livro V das Ordenações Filipinas, principalmente com as idéias liberais advindas do Iluminismo9, que repercutiam do continente europeu até o sul das Américas. Além disso, também já havia uma previsão expressa na Constituição de 1824 para a criação de um Código Criminal, demonstrando assim a importância desse diploma legal e os anseios quanto à necessária mudança.
Porém, o Código Criminal do Império, somente surge, praticamente, após seis anos da Independência do Brasil, sendo sancionado em 16 de dezembro de 1830, tendo sido bastante elogiado e até mesmo tema de estudo por penalistas estrangeiros, conforme leciona GALDINO SIQUEIRA10:
“O Brazil antecipava-se, com a codificação das leis penaes, a Portugal, a Hespanha e a diversas republicas americanas, e ainda salientemente, porque, atendendo á época e ao estado da sciencia, o código se destacava como um monumento legislativo, onde até originalmente se crystallisáram princípios ora patrocinados pela escola criminal italiana, ou por ella apontados como fundamento da teoria positiva de repressão, taes como a satisfação do dano ex delicto, como matéria do próprio juízo criminal (arts. 21 a 32), a co-delinquencia considerada em si mesma como agravante (art. 16, 17)”.
Pode-se verificar que a técnica legislativa do Código Criminal de 1830 era bem mais aperfeiçoada do que as encontradas no texto das Ordenações Filipinas em seu Livro V, pois o código era divido em quatro partes, sendo elas: Dos crimes e
9 O iluminismo é também conhecido como Ilustração, ou Época das Luzes, e, na Europa,
basicamente a França e Inglaterra, transformam-se em capitais da cultura, da filosofia, das idéias liberais, dos estudos genéricos, do desenvolvimento das artes e das letras. Criticando o Estado
Absolutista e seus excessos, o ideário da Ilustração contestava o “direito divino” que os Reis afirmavam possuir. Por essa óptica, e como conseqüência, atacavam os privilégios da nobreza e do clero, defendendo uma bandeira constitucionalista.
17 das penas (arts. 1° ao 67); Dos crimes públicos (arts. 68 a 178); Dos crimes particulares (arts. 179 a 275); Dos crimes policiais (arts. 276 a 313).
No que tange o concurso de agentes, este se encontrava inserido na primeira parte, do artigo 4° ao 6°11in verbis:
“[...] o Código Criminal do Império do Brazil, contemplava e discernia autores (art. 4°) e cúmplices (arts. 5° e 6°). Eram considerados autores aqueles que mandassem alguém cometer crimes (art.4°); eram considerados cúmplices todos os mais que diretamente concorressem para se cometer crimes (art. 5°) ou ainda, ao sabor do pensamento penal de sua época, aqueles que praticassem receptação de coisas obtidas por meios criminosos (art. 6°, § 1°) ou uma forma imperfeita de favorecimento pessoal, consiste em dar asilo ou ceder sua casa para reunião de malfeitores, com ciência de que cometem ou pretendem cometer crimes (art. 6°, § 2°)”.
Com a leitura dos referidos artigos, observa-se que o legislador da época traçava, de fato, as primeiras linhas na legislação penal nacional, das figuras dos autores e cúmplices, com sua subseqüente distinção.
Desse modo, o Código Criminal do Império12 entendia que os autores eram os agentes que cometeram o crime (autoria direta), constrangeram (autoria mediata) ou mandaram alguém cometer um crime (autoria intelectual). In verbis: “Artigo 4º - São criminosos, como autores, os que commetterem, constrangerem, ou mandarem alguem commetter crimes.”
Quanto ao cúmplice, este era regulado pelo artigo 5°: In verbis: “São criminosos, como complices, todos os mais, que directamente concorrerem para se commetter crimes.”
Considerando a importância do tema, preciso e sucinto foi o conceito defendido por FREDERICO MARQUES PERDIGÃO13, lançado à época dos fatos:
O coautor é aquelle que, por sua participação, dá nascimento ao crime, o complice é aquelle que facilita sua execução. O Código fixa penas diversas para o autor e para o complice: aplicae uma ou outra,
11 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 03.
12 Código Criminal do Império do Brazil. Annotado pelo Juiz de Direito Luiz Ferreira Tinôco. P. 67 13 PERDIGÃO, Carlos Frederico Marques. Manual do Código Penal Brazileiro: estudos syntheticos e
18 segundo reconhecerdes que a participação deu nascimento ao crime, ou simplesmente o facilitou.
Eram também considerados cúmplices (artigo 6°, § 1° e 2°) respectivamente, todos os que recebessem, ocultassem objetos obtidos por meios ilícitos, e também os que dessem abrigo ou emprestassem a sua residência para assassinos e/ou ladrões, de maneira que aqui também temos o nascedouro dos crimes de favorecimento pessoal e real, hoje previstos como delitos independentes na parte especial do Código Penal de 1940. Essas seriam formas de participação ex post facto. In verbis:
Art. 6º Serão também considerados complices:
1º Os que receberem, occultarem ou comprarem cousas obtidas por meios criminosos, sabendo que o foram, ou devendo sabel-o em razão da qualidade, ou condição das pessoas, de quem as receberam, ou compraram.
2º Os que derem asylo, ou prestarem sua casa para reunião de assassinos, ou roubadores, tendo conhecimento de que commettem, ou pretendem commetter taes crimes.
Igualmente faz-se necessário salientar que a figura dos cúmplices, para o legislador da época, eram também aqueles infratores que praticassem receptação dolosa ou culposa, conforme delimita o art. 6º, § 1º e, nesse contexto, aqueles que favorecessem ou de alguma forma encobrissem os que praticassem crimes constantes do art. 6º, § 2º. Salienta-se, que com o avanço da sociedade, atualmente, tais condutas não são consideradas como formas de participação, mas sim, crimes autônomos, conforme mencionado no parágrafo anterior.
Outrossim, o Código Criminal do Império de 1830 disciplinou os crimes de imprensa, os quais não previam a forma de cumplicidade, mas tão somente a possibilidade de autoria, como segue in verbis:
Art. 7º Nos delictos de abuso da liberdade de communicar os pensamentos, são criminosos, e por isso responsaveis:
19 2º O editor, que se obrigou, o qual ficará isento de responsabilidade, mostrando obrigação, pela qual o autor se responsabilise, tendo este as mesmas qualidades exigidas no editor, para escusar o impressor. 3º O autor, que se obrigou.
4º O vendedor, e o que fizer distribuir os impressos, ou gravuras, quando não constar quem é o impressor, ou este fôr residente em paiz estrangeiro, ou quando os impressos, e gravuras já tiverem sido condemnados por abuso, e mandados supprimir.
5º Os que communicarem por mais de quinze pessoas os escriptos não impressos, senão provarem, quem é o autor, e que circularam com o seu consentimento: provando estes requesitos, será responsavel sómente o autor.
Art. 8º Nestes delictos não se dá complicidade; e para o seu julgamento os escriptos, e discursos, em que forem commettidos, serão interpretados segundo as regras de boa hermeneutica, e não por phrazes isoladas, e deslocadas.
Dessa forma, verifica-se que o Código Criminal do Império excluiu a cumplicidade no que tange aos crimes contra a imprensa, de acordo com o artigo 7° ao 8° do referido código, uma vez que a responsabilidade nesses crimes era sucessiva, conforme lição de ANTÔNIO SÉRGIO DE ALTIERI DE MORAES PINTOMBO14.
Diversos autores, dentre eles NILO BATISTA15, analisaram de maneira
bastante precisa a temática ora em questão, e afirmaram que, de forma geral, o sistema adotado era muito bem vindo, conforme segue abaixo:
Tal sistema era, de forma geral, bem visto pela doutrina da época. Paula Pessoa, referindo-se à solução do código penal francês de 1810, que parificara autores e cúmplices, dizia que “tornar responsável o cúmplice equiparando-o ao autor (...) seria confundir papéis diferentes, tornando odiosa a ação da lei. Contudo, João Vieira de Araújo considerava existir entre autores e cúmplices mera distinção quantitativa, sendo ela “puramente nominal” e não correspondendo “à realidade das cousas”.
Assim, com a aplicação da responsabilidade sucessiva, ficaria o impressor, o gravador ou o litógrafo, isentos de responsabilidade, se mostrassem por escrito obrigação de responsabilidade do editor, sendo este pessoa conhecida, residente no Brasil e estando no gozo dos direitos políticos e, no mesmo contexto, seria aplicado ao editor caso demonstrasse a obrigação pela qual se responsabilizasse o autor,
14 PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Organização Criminosa
– Nova perspectiva do tipo legal. Pág. 03 e 04.
15 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes – Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da
20 encontrando-se este nas mesmas condições dos demais. E nesse sentido, o posicionamento de ESTHER FIGUEIREDO FERRAZ16.
O Código ainda incluiu a cumplicidade como circunstância agravante em duas situações, a primeira descrita no art. 16 §, 11 que aduz in verbis:
Art. 16. São circumstancias agravantes: [...]
11. Ter o delinquente commettido o crime por paga, ou esperança de alguma recompensa.
Aqui, o legislador destacou como mais grave a conduta delituosa praticada mediante o pagamento ou, tão somente, a esperança de alguma recompensa por parte do mandante para com o mandatário. Dessa forma, seria possível a coautoria no primeiro caso, onde houvesse a paga, havendo intenção das duas partes (mandante e mandatário), uma vez que no segundo caso haveria a mera esperança por parte do mandatário.
Com idéia convergente, disse GALDINO SIQUEIRA que:
A promessa de alguma recompensa, diz Eduardo Durão, juridicamente equivale à paga e suppõe a co-autoria, a esperança, não. O sicário commete o crime na persuasão de ser útil ou agradavel a determinada pessoa, e vae depois buscar a paga ou a recompensa, não promettida directamente, mas que elle tinha esperança de obter.
Fica, portanto cristalino, que seria aplicável a referida agravante quando houvesse mandato, ou ainda sem a combinação, agindo nessa hipótese o mandatário com apenas a esperança de obter recompensa pela prática criminosa.
Encontra-se uma outra hipótese descrita como agravante pelo Código Imperial constante do art. 16, § 17 que diz in verbis:
Art. 16. São circumstancias agravantes: [...]
17. Ter precedido ajuste entre dous ou mais individuos para o fim de commetter-se o crime.
O legislador então destacou que, na hipótese de haver o prévio ajuste entre dois ou mais indivíduos com o fim de cometer o crime, o delito seria agravado,
21 possibilitando ainda afirmar que neste último considerou o nexo psicológico dos delinquentes na prática do fato delitivo.
Previu ainda uma circunstância atenuante constante do art. 18, in verbis: §, 7º Ter o delinquente commettido o crime, atterrado de ameaças.
A inovação trazida pelo Código Criminal de 1830, quanto à cumplicidade foi acentuada com a possibilidade de punição à tentativa, a qual o legislador definiu no artigo 35 que diz:
Art. 35. A complicidade será punida com as penas da tentativa; e a complicidade da tentativa com as mesmas penas desta, menos a terça parte, conforme a regra estabelecida no artigo antecedente. Art. 34. A tentativa, á que não estiver imposta pena especial, será punida com as mesmas penas do crime, menos a terça parte em cada um dos gráos.
Se a pena fôr de morte, impôr-se-ha ao culpado de tentativa no mesmo gráo a de galés perpetuas. Se fôr de galés perpetuas, ou de prisão perpetua com trabalho, ou sem elle, impor-se-ha a de galés por vinte annos, ou de prisão com trabalho, ou sem elle por vinte annos. Se fôr de banimento, impôr-se-ha a de desterro para fóra do Imperio por vinte annos. Se fôr de degredo, ou de desterro perpetuo, impôr-se-ha a de degredo, ou desterro por vinte annos.
Assim, punia-se a cumplicidade com as penas da tentativa, ou seja, com uma redução de terça parte da pena imposta, salvo as hipóteses de pena de morte, galés ou prisão perpétua, banimento, degredo e desterro perpétuo, as quais tinham tratamento especial. Manifesta-se a respeito do tema, ANTONIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO17.
Desse modo, conclui-se que a noção e diferenciação entre autor e cúmplice era bastante evidente e importante para o legislador do Código Criminal do Império, traçando na linha do tempo desta analise histórica um marco no tratamento desse instituto de Direito Penal.
1.3. O CÓDIGO PENAL DA REPÚBLICA DE 1890 E A CUMPLICIDADE
O Código Penal dos Estados Unidos do Brasil surge pouco tempo depois da Proclamação da República; a necessidade de um novo código era premente, uma
17 PITOMBO, Sérgio Altieri de Moraes. Organização Criminosa – Nova perspectiva do tipo legal. Pág.
22 vez que o Código Criminal de 1830 continha várias disposições que se amoldavam ao período escravista, como a previsão das penas de açoites. Conforme preconiza, ANTONIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO18: “Deste modo, com a Lei Áurea, de 13.05.1888, fazia-se necessária sua reforma, motivo pelo qual Joaquim Nabuco apresentou projeto para se republicar o Código Criminal sem as disposições atinentes à escravidão”.
Todavia, o Ministro da Justiça do Governo Provisório, Manuel Ferraz de Campos Sales, indicou João Batista Pereira, (catedrático da Faculdade Livre do Rio de Janeiro) com a finalidade de que elaborasse, com a máxima urgência, um novo Código Penal.
Através do Decreto n° 847, de 11 de outubro de 1890, foi promulgado o Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. Apesar de ter sofrido severas críticas, o novo código continha minuciosa descrição de autoria e cumplicidade, cultivando a distinção no próprio texto legal.
Com arrimo nas palavras de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR e FERNANDO JOSÉ DA COSTA19 o “Código de 1890 distinguia nitidamente os autores dos cúmplices”, no mesmo sentido. Manifesta-se ANTONIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO 20.
Porquanto, o Código Penal de 1890, expressamente estabelecia a distinção entre a autoria e a participação do delito, mantendo o sistema anterior, notadamente, no que se refere ao artigo 17, no qual os agentes do crime seriam autores ou cúmplices.
O artigo 17 do Código de 1890 procedia à distinção, entendendo como agentes do crime: os autores e os cúmplices, in verbis: “Art. 17. Os agentes do crime são autores ou cúmplices”.
A partir da leitura do referido artigo é notório que o legislador manteve a distinção entre autores e partícipes, mantendo a nomenclatura cúmplice para a figura que seria conhecida, no futuro, como partícipe. Porém, o sentido de autor do delito era um pouco mais abrangente do que a mera função de agente crime.
18 Ibidem. Pág. 38.
19 Curso de Direito Penal. 12° Edição. Pág. 183.
20 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes – Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da
23 OSCAR DE MACEDO SOARES21 comenta o referido artigo e diz:
O art. 17 distingue a autoria e a cumplicidade. Na cumplicidade há sempre co-delinquencia, porque não há cúmplices sem autores. Na autoria pode, ou não, haver co-delinquencia, conforme se trata da autoria singular ou collectiva. A autoria é singular quando um só individuo executa ou tenta o crime, desde a phase inicial, sem que pessoa alguma tenha-lhe prestado auxilio de qualquer espécie. Elle é o único responsável pela infracção. É collectiva quando o crime resulta da actividade de varios delinqüentes. Na autoria collectiva há co-delinquencia e co-autoria.
Assim, o artigo 18 do Código Penal de 1890, trazia as diversas hipóteses em que o agente ativo seria considerado, literalmente, como autor da conduta delituosa. Como segue abaixo, in verbis:
Art. 18. São autores:
§ 1º Os que directamente resolverem e executarem o crime;
§ 2º Os que, tendo resolvido a execução do crime, provocarem e determinarem outros a executal-o por meio de dadivas, promessas, mandato, ameaças, constrangimento, abuso ou influencia de superioridade hierarchica;
§ 3º Os que, antes e durante a execução, prestarem auxilio, sem o qual o crime não seria commettido;
§ 4º Os que directamente executarem o crime por outrem resolvido.
O conceito de autor, de acordo com o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil foi exposto na lei pelo art. 18 que considerava como tal, não somente aquele que determinasse a prática do delito, mas também aquele que executasse a conduta criminosa constante do § 1º. Ainda no referido artigo e parágrafo foi prevista a situação de autoria mediata. Coadunam com esse pensamento diversos autores da época, no sentido de que uma pessoa pode servir de mero instrumento a outra, ao praticar um crime, quando não se trata de indivíduo capaz de ser imputado (como ocorria na época com os menores de 9 anos ou considerados pelo código como idiotas), ou quando se achasse coagida (nos termos do artigo 32, § 1º do Código Penal de 1890) ou ainda para aquele que age em erro escusável, Afirmam ainda que, em tais casos, a própria vítima pode tornar-se instrumento do crime.22
21 SOARES, Oscar de Macedo. Código Penal da república dos E. U. do Brazil Comentado por Oscar
de Macedo Soares. Rio de Janeiro: Garnier, 1910, p.42, nota 18.
22 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
24 Seguindo o estudo do concurso de agentes no Código de 1890 e analisando os escritos por GALDINO SIQUEIRA23 verificar-se-á com o texto do § 2º, que o mesmo já tratou da autoria intelectual, conhecida também como moral, ou física onde o agente tenha resolvido o crime, provocando ou determinando que outro o execute, por meio de ofertas, promessas, ameaças ou de constrangimento (físico ou moral o legislador não distinguiu) ou ainda aquele que se vale de condição superioridade hierárquica. Nesta última, o legislador brasileiro restringiu em demasia a idéia.
Entende-se por superioridade hierárquica a relação de ordem existente entre pessoas que desempenham certas funções públicas, civis militares ou eclesiásticas24.
Salienta-se que o artigo traz um rol taxativo de hipóteses as quais o agente pode praticar. Nessa esteira, encontram-se críticas, como assevera ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA25, quanto à enumeração taxativa de condutas, apesar da tendência, à época, em diversas outras legislações, que entendia o mesmo tratar-se de verdadeiro casuísmo incompleto. Ele alerta ainda que surge uma tendência no sentido que o legislador passe a utilizar uma expressão genérica como “ou por qualquer outro meio” ou ainda “ou por outros meios” sendo certo que a tendência geral anuncia que os últimos projetos de lei, que visam reformar a legislação penal no mundo, apontam para o desaparecimento dos exemplos ou da mera enumeração taxativa nos tipos penais.
Ainda, pose-se citar o posicionamento de ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA26 que, comenta do Código Penal de 1890:
O paragrapho 2° trata da autoria intellectual ou psychica. Ella póde ser definida: - a dolosa provocação ou determinação, por um dos meios indicados na lei, de outra pessoa á execução de um crime. (...) A acção do autor intellctual ou psychico do delito deve consistir em provocar e determinar o agente material. Esses dois verbos traduzem o mesmo pensamento. (...) As ameaças constituem o terceiro dos meios de autoria intellectual mencionados pelo código. Ellas são a promessa de um mal, que o promitente realizará ou favorecerá. Esse mal póde rechair em pessoa diversa da ameaçada. Basta que esta tenha interesse na incolumidade daquela. As ameaças não precisam
23 SIQUEIRA, Galdino . Direito Penal Brasileiro. Vol. I Parte Geral. Pág. 222.
24 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
Coleção: História do Direito Brasileiro. Pág. 94.
25 Ibidem. Pág. 91.
25 ser feitas seriamente e com proposito de effectiva realização. É sufifciente que o ameaçado acredite na seriedade delas e na possibilidade dessa realização. (...) O constrangimento, physico ou moral (o código não distingue) – outra forma de autoria intellectual ou instigação consignada no artigo que analysamos – resulta do emprego de força (vis compulsiva) ou do temor de um mal, mais ou menos grave. (...) A ultima das fórmas enumeradas pelo código é o abuso ou influencia de superioridade hierarchica.
O artigo 18 ainda traz em seu § 3º uma figura que se pode denominar por suas características, como cúmplice necessário, ou seja, aquele agente (autor) sem o qual o delito não seria praticado. Vejamos que o artigo já não mais prevê a figura do agente que auxilia posteriormente como autor, como ocorreu no passado, com a previsão descrita e já analisada no Código Criminal do Império.
Dessa forma, o auxilio que, comumente, constituiria participação acessória, tendo em vista sua relevância para a realização do crime é considerado, excepcionalmente, como autoria. Essa assistência material manifestava-se por diversas formas, todavia, subordinadas, sendo necessárias e indispensáveis para o cometimento do crime, conforme muito bem descreve GALDINO SIQUEIRA.27
Por fim, revela-se no § 4º do mesmo artigo, a última hipótese de configuração como autor pelo legislador de 1890, o que, para alguns autores, representou uma redação confusa. Entretanto, em interpretação literal, entende aqui por autor, segundo o legislador de 1890, aqueles que executarem, ou seja, praticarem os delitos por outro resolvido, esta última expressão empregada no sentido de planejado por outrem, dessa forma sofrendo o agente a influência de outro autor.
ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA, ao refletir sobre o artigo em análise asseverou:
Em derradeiro lugar, na lista dos autores, coloca o artigo que comentamos os que directamente executarem o crime por outrem resolvido. O paragrapho foi mal redigido. O crime não é produto da resolução do autor intelectual exclusivamente. Tambem o autor physico (que não é simples instrumento) o resolve. Fal-o, é certo, por motivos fornecidos pelo primeiro; mas isso não lhe altera a figura
26 Sobre a autoria physica ou material não precisamos nos alongar. O assumpto não offerece difficuldades. 28
O Código Penal dos Estados Unidos do Brasil disciplinou outro importante ponto na legislação penal, a figura do “mandante”, em seus artigos 19 e 20 e a sua responsabilidade perante o crime, conforme disserta NILO BATISTA29:
Uma regra especial a respeito de mandato (em sentido estrito) criminal responsabilizava como autor o mandante por qualquer outro delito que fosse meio ou consequência do crime pactuado (art. 19); tal responsabilidade não prevalecia se o mandante retirasse “a tempo sua cooperação no crime” (art. 20).
Nesse sentindo também, ANTONIO SÉRGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO30 diz que: “imputa-se a autoria ao mandante por qualquer outro crime
perpetrado pelo executor, em razão do crime ajustado (art. 19), cessando a responsabilidade do mandante, “se retirar a tempo a sua cooperação no crime” (art.20)”.
No artigo 19, do referido diploma legal, temos a figura do autor mediato, que é aquele que se vale de outrem para a realização da prática delituosa.
O referido artigo traz consigo uma idéia, ainda que embrionária, do que se equipararia, nos dias de hoje, à teoria do domínio do fato, segundo CÉZAR ROBERTO BITENCOURT31. Abaixo, extrai-se o texto da lei, in verbis:
Art. 19. Aquelle que mandar, ou provocar alguem a cometter crime, é responsavel como autor:
§ 1º Por qualquer outro crime que o executor commetter para executar o de que se encarregou;
§ 2º Por qualquer outro crime que daquelle resultar.
Diferentemente do tratamento dado no código anterior (Código Criminal do Império), o legislador foi infeliz no tratamento dado ao referido instituto conhecido como excessus mandati.32
28 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
Coleção: História do Direito Brasileiro. Pág. 98 e 99. Editorial: Supremo Tribunal de Justiça - Brasília, 2004.
29 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes – Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da
Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 07. 4° edição, Lumen Juris – Rio de Janeiro, 2008.
30 PITOMBO, Antonio Sérgio Altieri de Moraes. Organização Criminosa
– Nova perspectiva do tipo legal. Pág. 40.
27 Aqui ficou nítida a intenção do legislador: ele equiparou o mandante à figura do executor, tratando este um último como um longa manus, ou seja, uma extensão do primeiro. Todavia, no tratamento descrito nos seus parágrafos, revelou-se a sua infelicidade no tratamento desse instituto, uma vez que ele, legislador, termina por responsabilizar o mandante pelos crimes praticados durante a busca pelo resultado. Em outras palavras, responde ele pelos crimes meios na busca pelo resultado acertado anteriormente conforme consta do § 1º.
E o que nos intriga é que, no mesmo artigo, em seu § 2º, foi apontada a possibilidade de o mandante responder por qualquer outro delito que resultar do anteriormente ajustado.
Logo, para que seja atribuída a responsabilidade ao provocador ou executor, não se faz necessário que o mesmo tenha desejado os demais delitos (meios ou os resultantes do desejado) ou ainda se quer previstos os novos delitos, coexistindo nesse sentido uma odiosa responsabilidade por presunção de culpa.
Pela teoria adotada pelo Código Penal de 1890, se o mandante determinar que seja praticado um crime de furto, e se por ventura o mandatário, para realizá-lo venha a ferir ou até mesmo a matar a vítima, fica sujeito a ser responsabilizado pelo eventual excesso de meio, o que, no caso concreto, deslocaria a conduta do crime anterior, para a mais grave constante do crime de roubo.
De forma similar e esclarecedora, o agente que manda um terceiro dar uma surra em outrem e desta resulta a morte, o mandatário responderá não mais pelo delito de lesões corporais que determinara, mas sim pelo delito intitulado homicídio.33
Nesse sentido, ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA34 aduz:
Que todas as distincções que se não deparam nos escriptores entre instigação (autoria intellectual) determinada e indeterminada, excesso nos meios e excesso na execução, etc., difficilmente se harmonizariam com o texto rígido e insophismavel do artigo supra. Doutrinariamente, é indefensavel a ampla responsabilidade que o legislador patrio adotou.
32 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
Coleção: História do Direito Brasileiro. Pág. 100.
33 SIQUEIRA, Galdino . Direito Penal Brasileiro. Vol. I Parte Geral. 2ª ed. Correcta e augmentada. Rio
de Janeiro. Livraria Jacyntho. Pág. 239.
34 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
28 Fica latente a adoção pela responsabilidade penal objetiva, expressando que a lei determinou que o agente respondesse pelo resultado, ainda que atue com ausência de dolo ou culpa, o que contraria, dessa forma, a doutrina do Direito Penal fundada na culpabilidade e, por sua vez, na responsabilidade pessoal.
Mais adiante, conforme disposto no artigo 20 do mesmo código, encontramos uma regra que faz cessar a responsabilidade do autor intelectual pela pratica criminosa in verbis:
Art. 20. Cessará a responsabilidade do mandante si retirar a tempo a sua cooperação no crime.
Dessa forma, o legislador de 1890 criou uma hipótese que nos remete a algo próximo dos institutos conhecidos, contemporaneamente, como desistência voluntária e do arrependimento eficaz. Expressamente prevista ficou a possibilidade do mandante de desistir, retirando a sua participação no propósito criminoso.
OSCAR DE MACEDO SOARES35 também externou seu posicionamento a
respeito do tema, conforme segue abaixo transcrito:
A cooperação do mandante manifesta-se desde o momento em que elle provocou e determinou a execução do crime. E por isso sustentamos a doutrina em nota anterior que o autor intelectual responde como tentador, ainda que o executor não tivesse dado começo á execução do crime que deixou de consumar-se ou de ser tentado. Resta-nos, portanto, distinguir, em face do art. 20, aquella doutrina só procede quando o executor receber á tempo determinação para não executar o crime, mas esta determinação deve partir do autor intelectual, ser livre e espontanea. A condição do tempo carece ser ventilada, porque dela tambem depende a responsabilidade do mandante. O codigo não marcando o espaço de tempo, deixou ao arbítrio do julgador resolve-a”.
Assim, a mudança de intenção, manifestada em tempo hábil, faz cessar a responsabilidade do mandante sobre o crime. Todavia, autores como Galdino Siqueira36, à época, destacaram que a responsabilidade daquele que instiga, somente poderia ser dirimida, quando ele fizesse tudo o quanto fosse possível para impedir a prática criminosa, ou que ainda restasse evidente que a referida
35 SOARES, Oscar de Macedo. Código Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil
Commentado. 2° edição. Pág. 22-23.
36 SIQUEIRA, Galdino . Direito Penal Brasileiro. Vol. I Parte Geral. 2ª ed. Correcta e augmentada. Rio
29 desistência da provocação rompeu o nexo entre a causa moral e a causa física do delito, demonstrando que o mandatário atuou de forma independente, por conta própria.
Sob essa ótica, é possível afirmar que haveria a impunidade do mandante, desde que o mandatário não houvesse iniciado a execução do delito, ou ainda a suspendesse, voluntariamente, mesmo que contra a vontade deste último. Neste caso, somente seria punido, se os atos até então praticados por si só constituíssem crimes autônomos. Segundo GALDINO SIQUEIRA37, esse era o posicionamento do nosso código que sofria influência da Escola Clássica.
O Código Penal dos Estados Unidos do Brasil disciplinou outro importante ponto na legislação penal: a figura do “mandante”, em seus artigos 19 e 20 e a sua responsabilidade perante o crime, conforme disserta NILO BATISTA38:
“Uma regra especial a respeito de mandato (em sentido estrito) criminal responsabilizava como autor o mandante por qualquer outro delito que fosse meio ou consequência do crime pactuado (art. 19); tal responsabilidade não prevalecia se o mandante retirasse “a tempo sua cooperação no crime” (art. 20)”.
Assim, se o mandante do crime viesse a desistir da sua realização, desde que em tempo útil, faria cessar a sua responsabilidade. Apesar do código não estipular um prazo definido, podemos entender com base nas lições de ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA39, que o termo “tempo” significaria antes de realizados os atos que constituem, no mínimo, o começo da execução do crime, pois praticados atos dessa espécie, a isenção de responsabilidade não poderia mais ser completa.
Por fim, vale ressaltar que o Código de 1890 não tratou da possibilidade de desistência por parte do mandatário.
Com relação à cumplicidade, o Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, em seu artigo 21, adotou diversas categorias de cúmplices, sendo que estes desenvolvem um papel secundário na dinâmica do crime, e isso porque não praticam o crime propriamente dito, nem influenciam o autor. Os cúmplices, na
37 Ibidem. Pág. 240.
38 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 07.
39 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
30 verdade, encontram-se subordinados às ordens de outrem. Como podemos verificar abaixo, in verbis:
Art. 21. Serão cumplices:
§ 1º Os que, não tendo resolvido ou provocado de qualquer modo o crime, fornecerem instrucções para commettel-o, e prestarem auxilio á sua execução;
§ 2º Os que, antes ou durante a execução, prometterem ao criminoso auxilio para evadir-se, occultar ou destruir os instrumentos do crime, ou apagar os seus vestigios;
§ 3º Os que receberem, occultarem, ou comprarem, cousas obtidas por meios criminosos, sabendo que o foram, ou devendo sabel-o, pela qualidade ou condição das pessoas de quem as houverem; § 4º Os que derem asylo ou prestarem sua casa para reunião de assassinos e roubadores, conhecendo-os como taes e o fim para que se reunem.
Comentando os dispositivos em apreço, ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA40 assim se manifesta:
Neste artigo especifica o código as diversas categorias de cumplices. Estes desempenham um papel secundário no chamado drama do crime. A sua actividade é de somenos importância comparada á do autor, physico ou moral. Os cumplices não commettem o crime propriamente dito; não exercem também, como o instigador, influencia determinante no autor material. Subordinam a sua actividade á de outrem. Só este é que pratica a acção principal.
O referido artigo 21, § 1° traz uma das formas pela qual se exterioriza a cumplicidade, ou algo próximo à participação, nos dias atuais. Nessa hipótese, o referido parágrafo destaca, desde logo, que se considera cúmplice aquele que, de modo algum, não resolveu ou provocou o crime, mas tão somente prestasse informações ou auxílio para a execução.
Quanto ao § 2° do referido artigo, verificar-se-á outra forma de cumplicidade elencada pelo legislador de 1890, a qual após reflexão, remete-nos diretamente a determinados crimes autônomos da atualidade. Como exemplo, na hipótese daqueles que ainda que antes ou durante a execução do delito prometem auxilio para o mesmo venha a evadir-se, seria talvez o embrião da conduta típica combatida atualmente e conhecida como favorecimento pessoal pelo artigo 348 do Código Penal de 1940. Ainda nesse parágrafo, encontramos a conduta daqueles que, nas
31 mesmas circunstâncias, ocultam ou destroem os instrumentos do crime, ou apagam os seus vestígios, o que poderia, eventualmente, caracterizar as condutas nos dias atuais, respectivamente constantes dos artigos 349 o favorecimento real, e artigo 347 a fraude processual, ambos do Código Penal de 1940.
Sob o mesmo raciocínio, destaca-se que determinadas modalidades de cumplicidade previstas, também, no referido código, constituem, atualmente, fatos típicos próprios, como o disposto nos artigos 21, § 3° que seria algo próximo ao que conhecemos como o delito de receptação o qual conta, atualmente, do artigo 180 do Código Penal e 21, § 4° que seria uma descrição típica próxima à do favorecimento pessoal, constante do artigo 348 do Código Penal. Esse posicionamento tem amparo no pensamento de NILO BATISTA41:
Eram considerados cúmplices os que, não tendo resolvido ou provocado o crime, fornecessem instruções para a sua execução ou a ela prestassem auxílio (art. 21, § 1°); os que, antes ou durante a execução, prometessem ao autor auxílio para fugir, ocultar ou suprimir instrumentos e provas do crime (art. 21, § 2°); os receptadores (art. 21, § 3°) e “encobridores” (art. 21, § 4°). (grifo nosso)
Outro importante aspecto no que tange à cumplicidade, era o fato de que o Código Penal de 1890 diferenciava a cooperação dos cúmplices quanto à sua natureza, assim como à sua autoria. No caso da cumplicidade ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA manifesta-se, ao dizer:42
A cooperação dos cumplices se distingue, quanto á natureza, em physica ou psychica (intelectual); e quanto ao tempo, em anterior, concomitante ou subsequente. Pode consistir em acção (em sentido positivo) ou em omissão. O guarda-nocturno que, sciente e voluntariamente, deixa que seja ateado um incêndio, que seja commettido um roubo, é exemplo deste ultimo caso.
Desse modo, os cúmplices, essencialmente, desenvolviam ou prestavam um papel de auxílio junto ao autor, facilitando assim a execução do crime.
41 BASTISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 07.
42 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
32 A respeito da distinção em comento, GALDINO SIQUEIRA43 assim se
posiciona:
Nestas condições, a classificação dos condelinquentes em autores, co-autores e cumplices depende, em ultima analyse, do modo por que o legislador concebe a importância do papel, que cada um deles desempenha no drama do crime, da contribuição com que cada um concorre para a produção do resultado, isto é, depende de regras positivas, fundadas em considerações abstractas e mais ou menos arbitrarias. Em definitiva, é uma distincção meramente empírica, meramente quantitativa. Caminhe um pouco mais o cumplice será autor, retraia-se este e não será mais do que um cumplice. (grifo nosso)
Havia ainda, no Código Republicano, a questão das circunstâncias agravantes e atenuantes. No caso das agravantes, tínhamos o artigo 39, § 10, que dispunha da seguinte forma:
Art.39. São circumstancias aggravantes: [...]
§ 10. Ter o delinquente commettido o crime por paga ou promessa de recompensa;
O mesmo refere-se aos casos em que o delito fora praticado por meio de pagamento ou promessa de eventual recompensa. A promessa de alguma recompensa seria equivalente ao efetivo pagamento, diante do que podemos supor necessariamente a coautoria.
Para GALDINO SIQUEIRA44 verifica-se “a circunstância, quer a paga tenha sido fixada, quer deixada ao arbítrio do mandante, e a recompensa compreende não só o dinheiro, como qualquer objeto de valor com que se dê ou se possa dar uma paga”.
É necessário destacar que fica sujeito a tal circunstância agravante o criminoso que pratica o crime recebendo o pagamento, ou na expectativa de recebê-lo, situação que era tratada de forma diferente pelo código anterior, que não tratava da promessa e sim da esperança de receber, pressupondo-se nesta última, a ausência de ajuste entre mandante e mandatário.
33 Estudando, ainda o Código de 1890, deparamo-nos também com o artigo 39, § 13 que aduz in verbis:
Art.39. São circumstancias aggravantes: [...]
§ 13. Ter sido o crime ajustado entre dous ou mais individuos;
O legislador previu como figura agravante, a possibilidade de o crime ter sido praticado com o ajuste entre duas ou mais pessoas para a prática de um delito. Assim, a agravante visa punir, simplesmente, a pluralidade de agentes, tendo considerado que a coligação das forças de intenções dos agentes para a prática do delito, diminui a possibilidade de defesa e, consequentemente, aumenta o desconforto no grupo social. Tal condição ainda pode facilitar a impunidade e, ao final, garantir uma melhor execução na ação delituosa.45
É necessário destacar que o ajuste somente seria objeto de agravamento caso o delito praticado fosse classificado como de concurso facultativo. No entanto fica afastada tal hipótese nos crimes de concurso necessário, uma vez que para este último pressupõem como elemento essencial, uma pluralidade de agentes que atuam na ação criminosa.
Nesse sentido GALDINO SIQUEIRA aduz:
“Mas o ajuste só se torna circumstancia aggravante em caso de concurso facultativo, e não no caso de concurso necessario de delinqüentes. Como já tivemos occasião de notar, commentado o art.: 18, dá-se o concurso de facultativo quando o crime póde ser commetido po um só individuo, sem necessidade da co-operação de outros, como o homicidio, o roubo, o furto, etc.; dá-se concurso necessario quando o crime, em seu conceito legal, pressuppõe, como elemento essencial, uma pluralidade de sujeitos participantes da acção criminosa, como a peita, o suborno, o adulterio, a bigamia, a conspiração, a sedição, o ajustamento ilícito, etc”.
Fica evidente que tais delitos, destacados no supracitado trecho, não podem ser objeto de emprego da agravante descrita anteriormente, uma vez que a pluralidade de agentes é elemento que constitui ou qualifica determinados tipos penais.
34 Dentre as atenuantes, trazidas pelo Código de 1890, podemos destacar de pronto as previstas no artigo 42 em seus parágrafos 7° e 8°, as quais dizem, respectivamente, in verbis:
Art.42. São circumstancias attenuantes: [...]
§ 7º Ter o delinquente commettido o crime impellido por ameaças ou constrangimento physico vencivel;
§ 8º Ter o delinquente commettido o crime em obediencia á ordem de superior hierarchico;
Essas agravantes tratavam, respectivamente, sobre ter o delinquente cometido o crime mediante coação física vencível ou por ameaças, e por obediência hierárquica.
De pronto, necessário faz-se traçar um paralelo com o artigo 27, § 5°, do mesmo Código de 189046, que trata de verdadeira dirimente de responsabilidade, o que não se confunde com as atenuantes ora em análise.
Na primeira parte, devemos ressaltar que o agente tem que ser impelido a praticar o crime, por força de ter sido ele ameaçado. Aqui, encontraríamos o agente que cede à simples ameaça, sob o receio de mal de pequena importância, e que passa a obedecer à força resistível, sendo certo que a coação não é absoluta, dessa forma sendo responsabilizado pelos atos praticados durante a intimidação. Esta última não se confunde com a dirimente do art. 27, § 5°, onde verifica-se que as ameaças são acompanhadas de um perigo atual.
Na segunda parte do § 7° do art. 42, destaca-se a questão do constrangimento físico vencível. Nessa hipótese, o agente é impelido a cometer o ato delitivo, não por força de violência irresistível, mas tão somente por violência da qual poderia vencer, dessa forma restando ao agente responder pelo crime, ainda que de forma reduzida.
Nesse sentido, afirma GALDINO SIQUEIRA:47 “embora podendo superar a violência de que é objecto, o agente não age em plenitude de vontade, mas sob a influencia dessa causa extranha, e dahi a razão da attenuante”.
46Art. 27. Não são criminosos: [...] § 5º Os que forem impellidos a commetter o crime por violencia
physica irresistivel, ou ameaças acompanhadas de perigo actual;
35 Ressalta-se que essa atenuante constante da segunda parte do § 7° do art. 42 não deve ser confundida com a dirimente de responsabilidade, constante da primeira parte do § 5° do art. 27 do mesmo Código de 1890. Afirma ANTONIO JOSÉ DA COSTA E SILVA:48 “que na previsão constante da dirimente de responsabilidade o constrangimento físico era irresistível, invencível, enquanto no caso da atenuante ora em analise esse constrangimento é vencível, resistível”.
No que tange à atenuante prevista no § 8° do art. 42, na qual o agente pratica o delito em atenção à ordem de um superior hierárquico, é necessário destacar que esta última não deve ser confundida com a dirimente de responsabilidade que consta do art. 28 do Código de 1890.49
A atenuante, de certo, será aplicada quando não ausentes os requisitos que demonstrem a existência da justificativa do art. 28, ou seja, quando o delito for praticado em obediência à ordem de superior legítimo, mas sem que a obediência seja legalmente devida, ou quando houver excesso nos atos ou na forma da execução.
Outro ponto importante era a punição imposta aos cúmplices, que era regulada pelo artigo 64 e 65 do Código Penal de 1890, pois a cumplicidade era punida com as penas da tentativa, e a cumplicidade, no caso de crime tentado, com as penas desta, aplicada à redução de menos um terço. Caso a lei impusesse uma pena especial à tentativa, nenhuma redução seria aplicada à cumplicidade. E quando o agente que praticou a conduta delituosa fosse maior de quatorze e menor de dezessete anos o juiz aplicar-lhe-ia as penas destinadas à cumplicidade.
Portanto, o Código Penal da República possuía punição própria para os atos de cumplicidade, conforme consta abaixo, in verbis:
Art. 64. A cumplicidade será punida com as penas da tentativa e a cumplicidade da tentativa com as penas desta, menos a terça parte. Quando, porém, a lei impuzer á tentativa pena especial, será applicada integralmente essa pena á cumplicidade.
Art.65. Quando o delinquente for maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe a applicará as penas da cumplicidade.
48 SILVA, Antonio José da Costa e. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. I -
Coleção: História do Direito Brasileiro. Pág. 393.
49 Art. 28. A ordem de commetter crime não isentará da pena aquelle que o praticar, salvo si for
36 Desse modo, não se pode olvidar que a matéria era rica e diversificada, porém não recebeu da doutrina o tratamento que em profundidade esclarecesse-a, conforme pertinente posicionamento de NILO BATISTA.50
No entendimento de RENÉ ARIEL DOTTI51, esse diploma pretendeu estabelecer uma relação exaustiva dos casos de autoria e participação; porém, o elenco de hipóteses trazidas não esgotaria as modalidades vertentes do cotidiano, uma vez que não seria possível àquele esquema abstrato aprisionar a realidade em todos os matizes do comportamento humano dirigido à produção do delito. No entanto, essas deliberações deixaram a desejar, o que foi objeto de críticas pela doutrina da época: as posições do autor, do co-autor, e do cúmplice como comportamentos peculiares e bem delineados pela realidade.
1.4. PROJETOS DE CÓDIGO PENAL
1.4.1. PROJETO JOÃO DE VIEIRA ARAUJO
Por volta de 189, foi criada na Câmara dos Deputados uma comissão para efetuar a revisão do código de 1890. Nessa ocasião, foi nomeado como presidente, João Vieira de Araujo, o qual, em 1893, apresentou um projeto sendo este submetido às Faculdades de Direito e órgãos do poder judiciário, bem como ao Instituto da Ordem dos Advogados.
O Deputado João Vieira de Araujo era um Emérito Professor de Direito Penal da Faculdade de Recife, sendo que o mesmo apresentara seu Projeto de Novo Código Penal, dando azo a debates de uma Comissão Especial nomeada pela Câmara dos deputados, a qual propôs, em 1899, substitutivo ao Projeto Vieira de Araujo afirma JOSÉ FLÁVIO BRAGA NASCIMENTO.52
Além desse novo projeto apresentado pela Comissão Especial da Câmara como substitutivos, foi ainda apresentado outro pelo próprio João Vieira de Araujo o qual, apesar de ter sido aprovado na Câmara dos Deputados, não logrou êxito junto ao Senado Federal.
50 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 09.
37 Destaca NILO BATISTA53 que: “a contribuição de maior proeminência deste projeto consubstancia-se no acréscimo de regras sobre a comunicabilidade das circunstâncias do delito, confessadamente inspiradas no art. 66 do Código italiano de 1889”.
1.4.2. PROJETO GALDINO SIQUEIRA
Em 1910, o Ministro da Justiça Esmeraldino Bandeira, afirmava ser urgente e inadiável a reforma do CP, tendo o congresso, no ano seguinte, autorizado o Poder Executivo a realizar um projeto de reforma. Esse ato não teve qualquer efeito. Em 1913, Galdino Siqueira apresentou ao Governo um Projeto de Código, que nem sequer foi objeto de estudos por parte do Poder Legislativo, segundo o que é relatado por HELENO CLAUDIO FRAGOSO.54
No entendimento de NILO BATISTA55, o projeto de Galdino Siqueira inauguraria em nosso ordenamento uma direção parificadora, uma vez que afirma que a exposição de motivos procurava amarrar a teoria da participação à teoria da equivalência dos antecedentes causais.
Influenciado pela novel legislação penal norueguesa de 1904, para a qual autores seriam todos os participantes de um crime, Galdino Siqueira, em seu projeto de Código Penal e consoante as suas exposições de motivos, afirma que:
A única distinção de real a admittir-se entre os agentes de um mesmo crime é a que toma em consideração a pessôa de cada um delles, sua natureza e índole, as circumstancias de ordem pessoal que possam intervir a respeito de um ou de outro, e nessa conformidade, graduar a pena”.56
Nessa esteira, é possível afirmar que o tratamento reservado ao coautor, no projeto de Galdino Siqueira, seria o mesmo dado aos demais participantes do crime; dessa forma, a pena aplicada a um agente da ação criminosa seria estendida
53 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 11.
54 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. P. 69 e 70. 55 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes
– Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da Participação no Direito Penal Brasileiro. Pág. 09.
56 Projetcto de Codigo Penal Brazileiro. Organizado por Galdino Siqueira. Offs. Graphs. Do Jornal do
38 aos demais, conforme o preleciona o art. 42 57, com exceção daquele que praticava apenas a tentativa de um crime e cuja pena imposta não seria superior a dois meses de detenção, conforme previa o art. 7º 58 ambos constantes do mesmo projeto.
Galdino Siqueira, em seu projeto, ainda descreve que agentes seriam aqueles que tivessem determinado que outros cometessem o crime. Enumera também como agente aquele que executa e ou que, por outro meio, tivesse concorrido de forma consciente para sua concretização, conforme visualizamos em sua art. 9º in verbis:
Art. 9º - São agentes do crime os que tiverem determinado outrem a commete-lo, os executores e os que por outro tiverem concorrido scientemente para sua realização.
1.4.3. PROJETO SÁ PEREIRA
Por incumbência destinada pelo Presidente Arthur Bernardes, o Desembargador Virgilio de Sá Pereira apresentou, em 1927, um novo projeto de Código Penal, o qual foi revisto pelo próprio Desembargador, em 1928. Todavia, o projeto original foi objeto de uma revisão geral, realizada à época por uma comissão composta por Evaristo de Moraes, Mário Bulhões Pedreira e também pelo projetista Virgilio de Sá Pereira e foi reapresentado em 1931.
Esse último projeto de Código Penal, ao ser apresentado à Câmara dos Deputados, teve parecer favorável na Comissão de Constituição e Justiça; todavia, as alterações na órbita política impostas pelo novo governo de Getulio Vargas, com a carta constitucional de 1937 e o respectivo fechamento do Congresso Nacional, impediram que o mesmo fosse aprovado.
Segundo JOSÉ FLÁVIO BRAGA NASCIMENTO59, o projeto de Sá Pereira foi muito combatido, destacando o instituto do concurso de agentes, o qual fora tratado nesse projeto, após a revisão efetuada pela comissão, da seguinte forma, nos temos do art. 29 in verbis:
57 Art. 42 – Concorrendo varios agentes no commetimento de um crime, serão punidos com a mesma
pena, salvo o disposto no art. 7.º e o effeito e circumistancias pessoes.
58 Art. 7.º
– Tambem não é punivel a tentativa do crime ao qual não esteja imposta maior pena que a de dous mezes de detenção.
