THAIS LUZIA COLAÇO
Tese apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito à obtenção do título de Doutora em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Antônio Carlos Wolkmer
Florianópolis
A T E S E
O DIREITO GUARANI PRE-COLONIAL E AS
MISSÕES JESUÍTICAS: A QUESTÃO DA
INCAPACIDADE INDÍGENA E DA TUTELA
RELIGIOSA
Elaborada por THAIS LUZIA COLAÇO
e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora, foi julgada adequada para a obtenção do título de DOUTORA EM DIREITO.
Florianópolis, 04 de agosto de 1998.
BANCA EXAMI
Prof. Dr.Tâtrítônio Carlos Wolkmer - Orientador*
Profa. Dra Prof. D r. Ai. \rtur
/ Pm
Agradeço a todas as pessoas que direta ou indiretamente auxiliaram na elaboração desta tese.
Em especial:
Ao Professor Doutor Antônio Carlos Wolkmer (UFSC), por ter aceito orientaf- me neste trabalho interdisciplinar, pela sua indispensável contribuição teórico- metodológica e pelas suas sugestões enriquecedoras.
À Professora Doutora Paula Caleffi Giorgis (UNISINOS), que na qualidade de co-orientadora facilitou a minha pesquisa com suas valiosas sugestões e indicações bibliográficas referentes às missões jesuíticas e ao índio Guarani, sem as quais teria sido muito mais árduo e moroso meu trabalho.
Ao Paulo Colaço, meu marido, que soube entender o meu envolvimento com a tese em detrimento do nosso convívio pessoal, e pela sua competente colaboração na editoração do texto.
RESUMO... ... VII ABSTRACT... ... IX c RESUMÉ... ... ...XI INTRODUÇÃO... ...1 I - Questões Preliminares... 1 II - Questões Metodológicas...B CAPÍTULO 1 0 DIREITO GUARANI PRÉ-COLONIAL... 13
1.1 A Natureza do Direito dos Povos sem Escrita... ...18
1.2 As Relações Internas e Externas de Governo... ... 30
1.2.1 Sistema de Liderança Política... ... 30
1.2.2 A Guerra... ... ,39
1.2.3.1 0 Direito dos Prisioneiros de Guerra... ... 45
1.3 0 Direito Penal... ... ... 53
1.3.1 Direito Penal Público e Privado... ... 54
1.3.2 O Direito Penal Privado... 55
1.3.3 Objetivo e Tipos de Penas...56
1.3.4 Responsabilidade Penal... ... ... 60
1.3.5 A Regulamentação da Caça... ...63
1.3.6 Os Crimes contra o Patrimônio... ' 64
1.3.7 Os Crimes contra a Pessoa...66
1.3.8 Os Crimes contra os Costumes...74
1.4 O Direito C ivil... ...78 1.4.1 A Família... ... 80 1.4.2 As Sucessões ... ...92 1.4.3 A Propriedade... 94 1.4.4 As Relações de Trabalho... 99 CAPÍTULO 2 O DISCURSO DA INCAPACIDADE INDÍGENA... 107
2.1 A Questão dos Justos Títulos...107
2.2 A Discussão da Natureza do índio... 132
2.3 Os Primeiros Defensores dos índios... 142
2.4 A Incapacidade Tutelada...152
2.5 A Legislação Protecionista... 166
CAPÍTULO 3 O DIREITO MISSIONEIRO... ...180
3.1 A Igreja Católica na América e a Fundação das Missões Jesuíticas do Paraguai... 3.1.1 A Companhia de Jesus... ...201
3.1.2 A Conversão... 206
3.2 Organização Interna Político-Administrativo-Jurídico-Militar... ...210
3.2.1 O Reducionismo...210 3.2.2 A Organização do Cabildo... 214 3.2.3 O Sistema M ilitar... ... ...221 3.3 O Direito C ivil... ...226 3.3.1 O Sistema de Propriedade...226 3.3.2 As Relações de Trabalho...237 3.3.3 A Família ...246 3.4 O Direito Penal... ... 254
3.4.4 O Sistema de Puniçõès... 263
3.4.5 O Discurso Favorável ao Castigo... 276
CAPÍTULO 4 O DIREITO GUARANI FRENTE AO DIREITO MISSIONEIRO E A DEFESA DO DIREITO DE SER GUARANI... ... 284
4.1 O Direito Guarani frente ao Direito Missioneiro ... 284
4.1.1 O Sistema de Liderança Política... 284
4.1.2 A Guerra... 289
4.1.3 O Direito Civil ... 292
4.1.4 O Direito Penal... 304
4.1.5 A Transformação dos Princípios do Direito Guarani Pré-318 Colonial... ... 4.2 A Defesa do Direito de Ser Guarani... 321
CONCLUSÃO... 340
GLOSSÁRIO... ... 349
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 358
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR... ... 372
R E S U M O
A p re se nte tese trata do dire ito Guarani p ré -c oi on ia l que fora vi o la do nas Missões J e s u lt ic a s do Paraguai pela i n tr o du ç ão do di re ito m is si o n eir o , com a in te rfe rê n c ia da tut el a r e lig iosa le g i ti m a d a pela teo ria da in c a p a c i d a d e indígena.
O p rim e ir o ca pítu lo refe re- se à na tu re za do direito dos povos sem es crita e d e m on stra a e x is tê nc ia do direi to Guarani, a p r e s e n ta n d o seus com ponente s: as rel aç ões in te rn as e e x te rna s de governo, o d i re i to penal e o direito civil.
O s eg un do cap ítu lo c on te m pla a q u es tã o dos ju s to s t ítu lo s de posse e de d o m ínio sobre a terra e os ha b i ta n te s da A m ér ic a, a d is c u s s ã o da n atu re za dos índios, os p rim eiro s d e fe n s o re s dos índios, a idéia da in c a p ac id a de indígena e a n e c e s s id a de de tu t o r á - los e a le g i s la ç ã o pr ot ecionis ta.
O te r c e ir o cap ítu lo faz uma breve a n áli s e da pr e sen ça da Igreja C a tó lic a na Amé ri ca e suas relaçõ es com a Coroa Es p an ho la e da f u n d a ç ã o das missões j e s u ític a s platinas. Também ap on ta a tutela j e s u í t i c a através da o rg a n iz a ç ã o p o l í t i c o - j u r í d i c o - a d m i n i s t r a t i v o - m i l i t a r das reduções, além da tu te la sobre o di reito civil e sobre o di reito penal.
O quart o cap ítu lo expõe a dife re n ça entre o d i re i to c o n s u e t u d i n á r i o Guarani e o direito m is s i o n e ir o de origem c a n ô n ic a e es panhola, e a con seq ü e nte an u la çã o dos p ri nc íp i o s básico s que regiam o an tig o di re ito indígena, c o m p ro v a n d o -s e a vi o lê n c ia que a p o pu la ção Guarani sofreu. Aborda ainda a rea ção à tutela r e l ig io s a
in d e p e n d ê n c ia perdidas.
Em síntese, a tese objetiva, no final, es tu d a nd o o passad o, c o m p r o v a r que a tut el a - que deveria g a ra n tir e pro te g er os d i re i to s ind íg e n a s sem tolh e r a sua li be rda d e ind iv idu al e i n d e p e nd ê n c ia c ole tiv a - serv iu a in te res ses alheios, sendo u tiliz a da como um in s tr u m e n to de coa çã o e cer c e a m e n to desses direitos.
A B S T R A C T
The presen t thesis deals with the pre c o lo nia l Guarani rights wh ich was violated on the Paraguaya n Jesu it Missions by the i n tr o d u c tio n of m is s io n a ry right, with the i n te rf ere n c e of the l e g i ti m a te d re lig iou s p r o te c tio n by ind ig e no us in c a p a c i ty theory.
The first c h apt e r refers to the nature of peoples w i th o u t w r i tt e n rights and shows the exis te nc e of guarani right, p r e s e n tin g its com p o n en ts ; the internai and ext er nai go v e rn m e n t relat ions , the penal law and the civil law.
The second c ha pt e r refers to the qu e st io n of fa ir titie s of p o s s es s i on and domain of the land and in h a bit a nts of Americ a, the d i s c u s s i o n of in di ge no us nature, the f ir s t in d ig e no u s d e fe n de rs, the idea of the ir in c a p a c i ty and the n e cessi ty of pro te ct them and p r o t e c t i o n i s t legislatio n.
Thes third c h a pt er makes a brief an al ysi s of C a th o l ic Church p re s en c e in Am e ric a and its r e la tio ns with the Spanish Crown and the f o u n d a t io n of J esuit M is s io n s in the Silver River Region. it aiso po in ts out the J e su it pr o tectio n through the p o l i t i c a l - j u r i d i c a l - a d m i n i s t r a t i v e - m i l i t a r y o r g a n iz a ti o n of the red uct ions, be sid es the p r o te c tio n over the in d ig eno us penal law and civil law.
The fou rth c h a pte r bares the d i ffe re n ce be tw ee n the Guaran i c o n s u e t u d in a r y right and the m is sio n ar y right of c a n o n ic and spanish origin, and the co n s e q u e n t a n u la tion of basic p ri n c ip ie s tha t ruied the an c ie n t in d i ge no us right, c on fir m in g the v io le n c e that the G uaran i po p u la tio n has suffere d. It aIso men tions the re a c tio n to
In synthesis, the the sis goal, at the end, studying the past, is to prove that the t u tel ag e - which should gu ar a n te e and p r o te c t the in d i ge no us rights w i th o u t taking th e ir individu al fre e do m and the c o l le c ti v e in d e pe n d en c e - served to ot her interests, being used as an in s tr u m e n t of coa tion and re s tri c tio n of such rights.
R E S U M E
Le sujet de cette thèse est le droit des Guaran is de Ia pé rio d e p ré - c o l o n ia l e qui a été violé dans les M iss ions J é s u it iq u e s du Pa raguay dú à l ’ i n tr o d u c tio n du droit m is s i o n a ir e avec 1’i n te r v e n tio n de Ia tu te lle re l lg ie u s e lég iti mée pour Ia thé or ie de 1’ i n c a p a c i té indigène.
Le pre m ie r ch a p i tr e rap porte sur 1’ univers du droit des peuples sans é c r i tu r e et d é m on tre q u ’ il ex i s ta it le droit G uaran i p r é s e n ta n t sa com p o s it io n : les relat io ns à 1’ in té ri e u r et à 1’ex t e r ié u r e du go u v e rne m e n t, le d roit pénal et le droit civil.
Le d e ux iè m e ch a pit re aborde Ia qu es tio n des lé gi tim es titres de po s s es s io n et de do m ai ne sur Ia terre et les ha bi ta nt s de TAmérique, Ia d i s c u s s i o n de Ia nature des indiens, les pr e m ie rs d é fe n s e u rs des indiens. 1’ idée de 1’ in ca p a ci té indigène et le besoin de les pl a ce r sous le régime de Ia tu te lle et aussi Ia lé g i s la t io n p ro tec tio n n is te .
Le t r o is i è m e ch a p i tr e fait une brève analyse de 1’e x i s te n c e de 1’ Eglise C a th oli q u e en A m ér iq u e et ses r ap po rts avec Ia C o u ro nn e Es p ag no le et de Ia fo n d a ti o n des Missions J és u it iq u e s dans Ia région de Ia riv iè re de Ia Plata. Ce c ha pi tre montre aussi, Ia t u t e l l e jé s u i ti q u e au t ra v e rs de 1’org a n is a ti o n p o l i t i q u e - j u r i d i q u e - a d m i n s t r a t i f - m i l i t a i r e des ré d u ctio ns jé su i ti q u e s , en outre, de Ia tu tel le sur le droit civil e sur le droit pénal.
Le q u a triè m e ch a p it re mettre en évide nc e Ia d i ff é re n c e en tre le droit c o n s u é t u d i n a i r e des Guaranis et le droit m i s s i o n a ir e
d ’o ri g i n e C a no ni qu e et Es pagnole et par co nséquent, 1’an u la tio n des pré c e p te s fo n d a m e n t a le s qui r ég is s a ie n t r a n c i e n droit indigène, por j u s t i f i e r Ia v io le nc e qui Ia popula tion Guarani a soufert. A b ord e aussi, Ia rés l s ta n c e à Ia tu té ll e re lig ie u se pour dé fe n dr e le droit d ’être Guarani et Ia re c h e rc h e de Ia liberté et de 1’ i n d é p e n d a n c e perdue.
En synthèse, 1’o b je c ti f de cette thèse est, à Ia fin, en é t u dia n t le passé mon tre r qui Ia t u te l le - qui de vrait g a r a n tir et p ro té g e r les dr o its in di gè ne s sans gê ner sa liberté à chacun et 1’ in dé p e n d a n c e c ol ec tiv e - à été au se rv ic e des intérèts d ’ autrui, utilis é e comrne ins tu m e n t de c o n train te et rog nure de ces droits.
IN TR O D U Ç ÃO
A te m á ti c a a ser enfoca da nesta tese, a resp eito da prá tica da tu te la re l ig io s a e da violação do direi to Guarani p ré -c o l o n ia l nas missões j e s u í t i c a s platinas, surgiu da p r e oc upa çã o de d e m on st ra r, at ra vés de ex em pl o prático, que o direi to o r i g i n á r i o dos povos in dí ge na s não foi r e c o nh e c i do pelos c o n q u is t a d o r e s que, a m p a ra d o s por te o r ia s t e o l ó g i c o - j u r í d i c a s , criaram o co n ce ito de “ in c a p a c i d a d e i n d í g e n a ” e a fig u ra da "tute la indígena" le git im a nd o a i n te rv en ç ão e o e t n o c íd i o das po p u la ç õ e s nativas america nas.
I - QUESTÕES P RE L IM IN ARE S
Com r el aç ão à de lim ita çã o do tema ( d e fin i ç ão do assu nto ), será d e s c r it o aqui o dire ito Guarani antes da c he ga da dos eu rop eus,
i
a p r e s e n t a n d o - s e a polê m ic a em torno do dis cur so da i n c ap a c i da d e in dígena e da sua n e c e s s á ri a tutela. Também será a p r e s e n ta d a a tutel a r e l ig io s a e o sistema ^normativo im p la n ta d o nas Missões
/
Je s u íti c a s do Paraguai, ambos fu n d a m e n t a d o s na te o ria da in c a p a c i d a d e indígena. E, através do c o n he c im e nto destes dois sis te m a s ju r íd ic o s , o indíge na e o europeu, será possível i d e n ti fi c a r a d i fe r e n ç a entre ambos, como forma de e l u c i da r a nega çã o do 'd i re it o do o u t r o ' 1, at ra vés do d e s r e s p e i to e da violação do di reito in dígena que oco rreu sob a tutela religiosa.
1 A problemática do "outro", surgida com o descobrimento da América, é muito bem tratada por Enrique Dussel, quando afirma que: "A 'conquista' é um processo militar, prático, violento que inclui dialeticamente o Outro como o 'si-mesmo'. O Outro, em sua distinção, é negado como Outro e é sujeitado, subsumido, alienado a se incorporar à Totalidade dominadora como coisa, como instrumento, como oprimido, como 'encomendado', como 'assalariado' (nas futuras fazendas), ou
A f o r m u l a ç ã o do pro bl em a está ce n trad a na ques tão de que, antes da ch egada dos europeus à América, as po p u la çõe s indí ge na s tinham c ul tu ra e história própri as, seg ui nd o seu ritmo normal de d e s e n v o l v im e n to . Frente à s it ua ção col onial, tivera m de r e e la b o r a r o seu c o tid ia n o para manter alguns asp etos de sua cultura.
A etnia Guaran i era a mais nu mero sa que habitava o sul do c o n tin e n te am eric a no . O contato com o co lo n iz a do r, através das d iv er sa s fo rm a s de exp lo ra ç ã o da m ão -d e -o b ra indígena e pelas missões re lig iosa s, causou impacto c ult u ra l às popu la çõe s da região. Como r e p r e s e n t a n t e s do Estado Espanhol e da Igreja Católica, in v e s tid os do poder tu te la r e imb uí do s do es p íri to da c iv i li z a ç ã o cristã oc id e nt al , na crença da sua s u p eri o rid ad e étnica, os je s u í t a s imp us era m a sua cul tu ra aos Guarani. Para os r e ligioso s, assim como para os demais europeus, os in dí ge na s eram seres in fe rio re s, in c ap a z e s e d epe nd en te s, d e s p r o v id o s de religião , po lítica e direito.
Desta forma, in tr o d u z ir a m ao c o tid ia n o da vida Guarani o di re ito mis si on eiro , f u n d a m e n ta d o no di re ito esp anhol e no dire ito canôn ico, n e ga nd o o 'd i re it o do o u t r o ' 2, vio la ra m o direito Guaran i or ig in ário , f u r t a n d o - l h e s a liberdade e a a u to n o m ia a n te r io r m e n te de sfrut ad a, t r a n s fo r m a n d o os seus tu te l a d o s em ete rn os depe nd en te s.
como africano escravo (nos engenhos de açúcar ou outros produtos tropicais)". (DUSSEL, Enrique. 1492. O encobrimento do outro. A origem do mito da modernidade. Petrópolis: Vozes, 1993. p. 44) ? A negação do "direito do outro" significa o desrespeito ao direito indígena original e aos direitos humanos dos índios.
No que tange à i d e n t if ic a ç ã o no tempo e no espaço, será e s tu da d a a nação Guaran i o ri g i n á ri a da Bacia Amazô nica, que à época da co n q u is ta no século XV já se e n c o n trav a no sul do c o n t in e n t e s u l - a m e r ic a n o oc upa nd o os vales dos rios Paraguai, Paraná, Uruguai e Jacuí, até a costa atlântica . Parte dessa etnia, no pe río d o de 1609 a 1768, ficou sob a tut el a r el ig io s a das Missões J e s u íti c a s do Paraguai, que se lo cal iz ar am na região do Guairá no Paraná, no sul do Mato Grosso do Sul, no n ord e ste da A r g e n tin a e Rio G ra n de do Sul e no Uruguai. As te o ria s te o l ó g i c o - j u r í d i c a s a re s p eit o da con di çã o do índio surgiram no século XVI, na Espanha e na A m ér ic a, em d e c o r r ê n c i a das ques tõ es éticas que ap ar e ce ra m no c o n ta to entre c o n q u i s t a d o r e c on qu is ta d o, e co n tin uar a m in fl u e n c i a n d o os es p a n h ó is dos século s XVII e XVIII, o que pode ser a v e r ig u a d o na prá tica t u te l a r dos j e s u í t a s nas m is s õ e s . 3
A im p o r tâ n c ia e a j u s t i f i c a t i v a da esc olha do tema é o de d e m o n s t r a r o impac to que as po pu la ç õ e s nativas a m e ric a n a s rec e be ra m no con tat o com os c o n q u is t a d o r e s e os m eca nism os t e ó r ic o s e legais u tiliz a d o s para j u s t i f i c a r a sua ex p lo ra ç ã o e a u s u r p a ç ã o de seus direi tos .
A A m é r i c a era povoa da por d iv er sas etnias indígenas, que no c o n ta to com o europeu sofrera m um choque d e m o g r á fic o - c u lt u r a l. D e m o g rá fic o , em d e c o r r ê n c i a da guerra da con quista, das do enças tr a n s m i ti d a s pelos branco s e da in tensi va ex p lo ra çã o da mão-de - obra indígena, como a escra vid ão, a "encomienda" e o "r e p a rt im i e n to " . Cu ltura l, como con s e q ü ê n c i a da incom p re e ns ã o, do d e s r e s p e i to e da d e s tru iç ã o da sua cultura pela im p os iç ão da
3 A idéia da incapacidade indígena e o exercício do poder tutelar ainda vigoram neste século, no Brasil e em muitos países da América Latina.
cultu ra o c i d e n t a l . 4 Desta forma, houve uma ruptura na hi s tó ria dos po vos , a m e r ic a n o s que passam b ru s c a m e n te a faz er parte do c o l o n ia li s m o europeu, p e r ten ce nd o à c iv i li z a ç ã o c ris tã - o c id e n ta l. I nserid a s em tal contexto, as p o p u la ç õ e s indí genas tentam r e e la b o r a r a sua cultura.
P a rt in d o -s e de uma visão e t n o c ê n tric a, desde a ép oca do d e s c o b r im e n t o da América, exi ste co n s e n s o de que os indí ge na s se achava m d e s p r o v id o s "de fé, de lei e de rei". Por essa con cep çã o, não se a d m it ia q u a l q u e r m a n if e s ta ç ã o rel igiosa, regras de c o n v ív io social e li d e ra n ç a entre os índios am er ica nos. A cre n ça na s u p e r i o r id a d e e na o n ip o tê n c ia do modelo da soc iedade c r is t ã - o c id e nt al não p e rm it ia aos eu ro p eu s pe rc e b er outra verd ade além da sua.
As p o p u la ç õ e s indí genas possuía m as suas reg ra s de c on v ív io soc ial, o seu direito c o n s u e tu d in á r io , que lhes foi ne gado por falta de co m p re e n s ã o e res pei to e também pelos in te res se s da d o m in a çã o colonial.
Ao se de pa rare m com outra r e a li da d e s o c i o j u rí dic a na Am ér ic a, os es p a n h ó is ch oc ara m -s e e não e n te n de ra m as d i fe re n ç a s entre o d i r e i to esp an ho l de tr a d iç ã o r o m ani sta e o di re it o c o n s u e t u d i n á r i o das so c ie d ad e s indígenas, fu n da m e nta do , b a s ic a m en te , na r e s p o n s a b i l i d a d e coletiva, no sistem a da re c i p r o c id a d e e de so lid a ri e d a de , pri o riz a n d o os in ter ess es c o l e tiv o s s ob re , os in d i v id u a i s . Isto vai a p a r e c e r como algo an ta gôn ic o, t o t a l m e n te d iv e r s o da s oc ie d ad e b u rg ues a in d i v id u a l is ta ocidental.
4 Como o direito está inserido na cultura, pode-se afirmar que, em decorrência, haveria a destruição do direito indígena pela imposição do direito ocidental.
À época da c h ega da dos europeus, a t r a d iç ã o mig rat óri a entre os povos T u p i- G u a r a n i estava em plena exp an sã o . Os Guarani já ocu pavam áreas que a tu a lm e n te com pre e nd em o Paraguai (s u d e s te e leste), a A r g e n tin a ( no rde ste ) e o Brasil (no rde ste , centro, sud est e e leste do Rio Gran de do Sul, oeste e leste de Santa Catarina e do Paraná e o sul do Mato Grosso)
E stim a- se que a popu la ção Guarani chegou ao século XVI com a cifra de 1 .5 0 0 .0 00 a 2.0 00 .0 0 0 habi ta nt es, sendo a mais n um er o sa etnia que h a b ita va o sul do c o n t i n e n t e . 5
Na Região Platina, pela pre men te ne ce s s i d a d e de mão-de - obra da coroa e s p a n ho la , o grupo mais afe ta do foi o Guarani. S u b m e tid o ao "re pa rtimie nto " e à "en co mienda ", teve sensível d i m in u iç ã o p o p u la c io n a l através da in tensi va exp lo raçã o a que este ve sujeito. A lg um a s tr ib o s re si sti ra m e r e b e l a ra m -s e d i fi c u l ta n d o a ação co l o n iz a d o ra . Outro f a t o r que ajudou a di zi m a r esta p a r c ia li d a d e étn ica for am os c o n s ta n te s ataques dos b a n d e i ra n te s p a u lista s para e s c r a v i z a r os índios.
Pa ra le la e p o s t e r io r m e n te à ' e n c o m i e n d a ' , al gumas f a c ç õ es Guarani e de outras etn ias indí ge na s foram in te g ra da s à tut el a das mis sões je su ít as , que re p re s e n ta v a m para os indí ge na s uma forma de livr ar-se do ge no cí dio , mas não do etnocídio.
Na América, os je s u í t a s serviram aos in te re s s e s colo n ia is da M o nar q ui a Espan hola, o c u pa nd o o territóri o, de fe n de n do as suas fr o n te ir a s , e, at ra v é s do poder tutelar, atu an do como e f ic i e n te v e í c u l o 1 de d i v u l g a ç ã o da cul tu ra c ris t ã - o c id e n ta l europ éia,
5 MARTINS, Maria Cristina Bohn. Os Guarani e a economia da reciprocidade. São Leopoldo, 1991. Dissertação (Mestrado em História - Estudos Ibero-Americanos), Universidade do Vale do Rio dos Sinos, p. 176.
"pacificando" os indígenas, c r i s t ia n i z a n d o - o s e "c i v il iz a n d o-o s ", in te g ra n d o -o s aos marcos da soc ie d ad e es p an ho la da época.
Nas Missões J e s u í t i c a s ' d o Paraguai, cr iadas em 1609, por i n te rm é d io de uma rede de rel açõ es de poder, foi im p la nt ad o um si stem a de n o r m a l iz a ç ã o que tra n sfo rm o u to ta l m e n te as pr á tic a s c o tid ia n a s dos Guarani.
A c o n s ta ta ç ã o da di fe ren ç a entre o dire ito indíge na c o n s u e t u d in á r io e o sis tem a de n o r m al iz aç ão das reduções, v ia b i li z a o e n t e n d im e n t o da a m p li tu d e do choque cul tur al pelo qual passou a po p u la ç ã o G u a r a n i . 6
Assim como os demais c ol on iz ado re s, os je s u í t a s n e c e s s i ta v am de e m b a s a m e n to t e ó r i c o - j u r í d i c o para le g i ti m a r as suas ações no c o n tin e n te am e ric ano . Os re l ig io s o s buscaram nas d i s c u s s õ e s t e o l ó g i c o - j u r í d i c a s do século XVI, a re s p eit o da c o n di ção humana do índio, f u n d a m e n t o s para sua prática m is s i o n e ir a e para sua tu te la rel igiosa.
Aos olhos dos e u ro p eu s os indígenas eram seres in fe rio re s e in c a p az e s de se a u to g o v e rn a r; assim, através do regim e t u te l a r lhes tra ria m a c i v i li z a ç ã o e a c o n s e q ü e n t e " h um a nização ", le g i ti m a n d o a t r a n s m i s s ã o e a in te r f e r ê n c ia cultural, ins erin do -o s em nova ordem s o c i o c u lt u ra l.
Em suma, at ra vés do estudo do direito Guarani p ré -c ol on ial, do d i re i to m is s i o n e ir o e do fu n d a m e n to da teoria j u r íd ic a da in c a p a c i d a d e in dígena e da prá tica da tutela religios a, t e r-s e -á m e lh o r com p re e n s ã o da in te r fe r ê n c ia au to rit á ri a do poder t u t e l a r sobre as c o m u n i d a de s in dí ge na s e as con s e q ü e n tes tr a n s fo r m a ç õ e s
O ob je to da pesqu is a visa, e s p e c i fi c a m e n te , a te n d e r a d e t e r m in a ç ã o do Curso de Do ut or a do em Direito da U n iv e rs id a de Federal de Santa Ca tarina, que exige a entreg a e a defesa pública de uma tese orig in al e inédita para c o n c e d e r o tít u lo ac adê m ic o de Doutor em Direito, sendo a área de c o n c e n traç ão em " F il o s o fia do Direito e da Política".
O o b je t iv o geral desta tese é comp rovar, pela d if e ren ç a entre o d i rei to Guarani pr é -c olo n ia l e o d i re i to missioneiro , que a prática t u t e l a r in te rfe riu de for ma a u to ri tá ri a e un ila tera l na cul tu ra indígena, t r a n s fo r m a n d o o o r i g i n ári o direi to Guarani.
Os o b je t iv o s e s p e c íf ic o s são;
A p r e s e n t a r a n a tu re za do direi to dos povos sem escrita, ex pondo as v á ri a s op in iõ e s de au tor es sobre o tema, c o m p r o v a n d o a sua e x i s tê n c i a na s o c i e d a d e Guarani. D e sc re ve r do di reito Guaran i p ré -c o l o n ia l as r ela ções inter nas e ex te rn a s de governo, o direi to penal e o seu d i re i to civil.
C o n t é x t u a l i z a r as teo ri as te o l ó g i c o - j u r í d i c a s que surg iram com o d e s c o b r i m e n t o da Am ér ic a em rel aç ão à oc u pa çã o e à posse da terra, à e x p lo r a ç ã o da m ão -de -ob ra indíge na e á c on di çã o j u r íd ic a do índio. A p re s e n t a r os te ó ric o s que pregavam e ju s ti fi c a v a m a e x p lo r a ç ã o dos índios e os que defendia m os seus direitos. R e s s a l ta r a teo ria t e o l ó g i c o - j u r í d i c a da in c a p a c i d a d e in dígena como base legal para as rel aç õ es que se dariam entre
® Não se trata aqui de emitir um pré-julgamento, rotulando os europeus de maus e os indígenas de bons, mas sim de demonstrar o contraste entre estas duas sociedades estruturalmente distintas.
c o n q u is t a d o r e c o n qu is ta d o. Expor e d i s c u t ir a le gi sl aç ã o prote cio ni sta .
De m o n stra r o regime t u te l a r que se in tr o d u zi u no cotid ia n o e na a d m in is t r a ç ã o interna das missões, atra vé s da o r g a n iz a ç ão p o l í t i c o - a d m i n i s t r a t i v a , da justiça , do sist em a militar, do di re ito penal e do di reito civil.
Colocar f r e n te a f re n te o dire ito Guarani p ré -c o l o n ia l com o di re it o m is s i o n e ir o para d e s ta c a r a d i v e r g ê n c ia entre ambos. A p o n ta r a i n s a t is f a ç ã o de alguns ind íg e na s que buscavam a i n d e p e nd ê n c ia da tu te l a m is si on ár ia para re s g a ta r a sua antiga liberdade, a u t o g e s t ã o e o di re ito de ser Guarani.
A h ip óte se ce ntral da tese é a de que, nas Missões Je s u íti c a s do Para guai, houve a violação do d i re i to Guarani pré- colon ia l pela im p o siç ã o de um direi to alie ní ge na , o dire ito europ eu s o b r e p o n d o - s e ao d i re i to indígena, le gitim ado pela teo ria j u r íd ic a da in c a p a c i d a d e in dí ge na e a c o n se qüe nt e prá tica do po der tutelar.
II - QUESTÕES M E TOD OL ÓG IC A S
U tiliza ra m -se , nesta tese, os mé todos de ab o rd ag e m ind ut iv o e ded utivo , pois parte-se, ge n e ric a m e n te , da natureza do di re ito dos povos sem es crita (opiniõe s de d iv e rs o s au tor es sobre o ass unto), para ch e g a r aos casos con cret os (o di re it o Guarani pré- c ol on ia l e de ou tras etn ias indígenas), como for ma de c o m p r o v a r a e x i s tê n c i a de um d i re i to nas s o c ie d ad es ágrafas. U til iz am -s e as d i s c u s s õ e s t e ó ric a s a re s p eit o da con dição j u r íd i c a do índio e da le g i s la ç ã o p r o t e c i o n i s ta até chegar ao caso c o n c reto da a p li c a ç ã o
exercida nas Mi ssões Jes u íti c a s do Pa raguai, para che g a r a uma g e n e r a l iz a ç ã o teó ric a re fe re nt e à v io la ç ão do di reito dos índios a m e ric a n o s du ra n te o pr o ces so de col o n iz a ç ã o européia, que tem seus refle xo s até os dias de hoje.
A a m p li tu d e das ques tõ es avent a da s e as divers as áre as do c o n h e c im e n to que englob am esta pe s qu is a nece ssi ta m de p r o c e d im e n to m e tod o ló gic o que pri or iza o enf oqu e in t e r d is c ip li n a r , a b ran g e nd o as se g u in te s d i scip lin as ; o Direito, a História, a A n tr o p o lo g ia , a Etnologia, a A n tr o p o lo g ia Jurí dica, a Histó ria do Direito e a F ilo s o fia do Direito.
A in te r d i s c i p l i n a r i d a d e , tão ap re g o a d a at u a lm e nte nos meios ac a dê m ic os, a u x ilia a d e m o c r a ti z a ç ã o do saber, d if i c u l ta n d o o m o n o p ó lio do as su nto a ser es tu da do por uma única área do c on h e c im e n to .
Por se e st ar es tu da n d o um grupo social ágrafo, que p e r te n ce u a períod o h is tó ric o remoto, não d e ix a nd o r eg is tr o escr ito do seu passado, u t il iz a r a m - s e in fo rm aç ões de c o m u nid a d e s re m a n e s c e n te s que aind a co n se rva m algum tipo de m em ó ria (e st udo s r e f e re n te s a alguns gru po s Guarani atuais); de t r a b a lh o s histó ric o s, a n t r o p o l ó g i c o s e ju r íd i c o s re fe re nte s a grupos c o m p a r á v e i s (que trazem i n fo rm a ç õ e s a re s p e it o do d i re i to c o n s u e t u d in á r io de outras etnias am e ric a n a s , r e a liz a d o s no passad o e no pre sen te ) e da d o c u m e n t a ç ã o r e fe re nte aos Guarani p r odu zi d a pelo mundo colonial.
Isto s ig n i fi c a que toda fo n te do cum e n ta l que se possui sobre o Guarani, ou mesmo sobre outras s oc ie d ad es ágrafas, foi e la b ora da por ou tros povos, p e r te n c e n te s a div er sos pe ríod os
histó ric o s, so fre nd o a influê nc ia da id eo lo gia do mundo no qual estavam in ser idos. ! Por isso é n e c es sária a pr e o c u p a ç ã o não so mente com a ve ra c id a d e das fontes obtidas, mas também com os seus s ig n if ic a d o s , com o co nte ú do id e o ló g ic o do seu discurso. Desta forma, é im p o rta n te fr i s a r que as info rm a ç õ e s aqui con tida s não são ve rd ad es a b s o l u t a s . 7
Quanto à teo ria do direi to dos povos sem escrita em geral, u t il iz a r a m - s e obras de A n tr o p o lo g ia J uríd ic a e História do Direito que tratam de ou tro s povos da Am ér ic a e da África.
Na p e s qu is a do discu rs o da in c a p a c i d a d e indíge na na Am é ri ca Espanhola, b u s c a ra m -s e obras de H is tó ria da América, de Filo so fia do Direito e sobre a le g is la ç ã o c o l o n ia l da Am ér ic a Espanhola.
Com r el aç ã o ao di re it o m is s i on e ir o for am c o n s u l ta d o s livros de Histó ria da Europa, Histó ria da Am é ric a Esp anhol a, Histó ria do Brasil, de Di reito E sp anhol e da le gis la ç ã o colon ia l na A m éri c a Espanhola.
Por último, a p r e s e n t a r - s e - á a e s tr u tu r a da tese (plano adot ado para o d e s e n v o l v im e n t o do as su nto ) que co m p re e n d e quatro capí tul os .
O p rim eir o cap ítu lo trata da n a tu re za do direi to dos povos sem escrita, c o n t e m p la n d o a op inião de d i v e rs o s autores sobre o assunto, d e m o n s t ra n d o a e xi s tê n c i a de um d i re i to na so ci e d ad e Guarani. R e fe re- se às rel aç õ es de go ver no inte rn a e exte rn ame nt e,
7 Meliá afirma que "cada época descobre seus próprios Guarani", e classifica a relação histórica e ideológica bibliográfica da etnologia Guarani da seguinte forma: a etnologia da conquista, a etnologia missionária, a etnologia dos viajantes, a etnologia antropológica e a etnologia etno-histórica. (MELIÀ, Bartomeu et al. O Guarani. Uma bibliografia etnológica. Santo Ângelo: Centro de Cultura Missioneira, 1987. p. 20)
e x a m in a n d o as fo rm a s de li de ran ça grupai, as rel aç õ es g u e r r e ir a s com ou tros grupos, assim como o di reit o dos p r i s io n e i r o s de guerra. No d i rei to penal são de m on s tra do s a d i fe re n ç a entre o dire ito penal públ ico e o di re ito penal privado, o obje tiv o e tipos de penas, a r e s p o n s a b i l i d a d e penal, a r e g u l a m e n ta ç ã o da caça, os crimes contra o pa trim ôn io , os crime s contra a pessoa, os crimes contra os co stum es, os crimes contra a f a m í li a e o suicídio . Abor da ainda a q ues tã o do dire ito civil, a p r e s e n ta n d o o dire ito de fa m ília , das su ce ssõ es, de p ro p rie d a d e e as re la çõ es de trabalho.
O seg undo cap ítu lo re fe re -s e ao d i s c u rs o da i n c ap a c i da d e indígena. Inicia com a qu est ão dos ju s to s títu los que seriam a p re o c u p a ç ã o ét ic o -l e g a l de como c o n q u is t a d o r e s e c o n q u is ta d o s se re l a c i o n a r ia m em te rm os de d o m ín io das terras e dos bens, a guerra da c o n q u is t a e a exp lo ra ç ã o da m ão -de -ob ra indígena. Ap a re c e tamb ém a d i s c u s s ã o da n atu re za dos índios, se eram humanos ou não, até ch e g a r à co n cl u sã o de que eram ho men s in fe rio res aos e u rop eu s. Neste c o n te xt o se man ife sta m os p rim eir o s d e fe n s o re s dos índios. Também surge a idéia da i n c ap a c i da d e dos índios, sendo n e c e s s á r io que fossem t u te l a d os , tanto pelo Estado, quanto por p a r t i c u l a r e s e pela Igreja, c r ia n d o - s e a le g is la ç ã o p ro te ci o nis ta .
O te r c e ir o ca p ítu lo c o n te m p la a in te r fe r ê n c ia da Igreja C a tó lic a na o c u pa çã o do te r r i t ó r i o A m e ri c a n o por in te rm éd io do Real
P atr onato . Traz à d is c u s s ã o o mo me nt o his tó ric o em que su rg iu a C o m p a n h ia de Jesus, os seus o b je ti v o s na A m ér ic a e a c ria ç ã o das M is sõ es J es u íti ca s. De mon stra as rel aç õ es p o l í t i c o - a d m i n i s t r a t i v a s das M is sõ e s Je s u íti c a s do Paraguai com o Estado Espanhol e seus r e p r e s e n t a n t e s no Novo Mundo, e também com os s u p e ri o re s da Igreja C a tó li c a e da Co m pa nh ia de Jesus, em Roma e na América. A p o n ta a a d m in is t r a ç ã o t u te l a r dos je s u íta s , at ra vés da o r g a n iz a ç ã o do cab ildo , seus cargos e l e tiv o s e as formas como se p r oces sava a
civil.
O qu art o e último ca p ítu lo pro cu ro u d e m o n s tra r a di fe re n ç a entre um e outro si stem a ju ríd ic o , o di reito Guarani frente ao di re ito
m is sio n e ir o , rel at iv o à o r g an iz a ç ã o p o l í t i c o - j u r í d i c o - a d m i n i s t r a t i v a , à guerra, ao di reito civil e ao dire ito penal, a t r a n s fo r m a ç ã o oc o rr id a nos q uat ro p ri n c íp i o s bási co s que regiam o direito Guarani, e v i d e n c i a n d o - s e o d e s r e s p e i to e a v io la ç ão à cultura Guarani. E também a p r es e nt a uma reação c o n trá ria à tut el a r e lig iosa de alguns índios re d uz id o s lutand o pela defesa do di re ito de ser Guarani.
1 - O DIREIT O G U A R A N I P R É - C O L O N I A L
A te m á tica a ser en fo ca d a neste capítulo, a re s p e it o do d i r e i to Guarani pré -c o lo n ia l, surgiu da p re o c u p a ç ã o de re fo rç a r a teo ria da ex is tê nc ia de um direi to nos povos sem e s c r i t a , 1 e c o n s e q u e n t e m e n t e nas po p u la ç õ e s que habi ta vam o sul do co n tin e n te a m e ric a n o à época da chegada dos europeus, e que tal d i re i to não foi d e v id a m e n te res p ei ta do , r e ce be nd o forte in te r f e r ê n c ia c u lt u ra l que causou a sua t r a n s fo r m a ç ã o e até mesmo a sua extinção.
Também cabe r e s s a l t a r a im p or tâ n ci a da d e s m it if ic a ç ã o do d ir e ito o c id e nt al como pa ra d ig m a in c o n te stá ve l, a s s e g u ra d o por um ap ar a to estatal e a p r e s e n ta d o por uma c o d if ic a ç ã o escrita.
A q u es tã o da e x i s tê n c i a ou não de o r d en a m e nto j u r íd ic o nos c h a m ad os povos á g ra fo s foi d is cu ss ã o que se es te nd eu a este século. O direi to era se m p re a sso ci a do à figu ra do Estado e da sua c o d i f i c a ç ã o escrita. Era muito di fícil, à maioria dos j u ris ta s , c o n c e b e r outras fo rm a s de direito, que não aquela já c o n s a g r a d a pelo modelo oc i de nt al .
O princ ip al gru po in dí ge na que terá um sistema j u r íd ic o es tu da d o será o grupo Guarani; porém, pela es ca ss ez de dados, e s p e c i fi c a m e n t e em r el aç ã o ao dire ito Guarani p ré -c olo n ia l, também serão col hi da s i n fo rm a ç õ e s de outras soc ie d a d e s in dí ge na s
Conforme se verá no decorrer deste capítulo, John Gilissen põe em dúvida a abrangência da expressão "direitos primitivos", preferindo o termo "direitos dos povos sem escrita". Acatando a opinião do autor citado e ainda respeitando as modernas concepções da antropologia, neste trabalho utilizar-se-ão sempre os termos "povos e/ou sociedades sem escrita ou ágrafas", pois trata-se de sociedades "não letradas" (conforme os padrões ocidentais de escrita). Mas é necessário deixar registrado que, além de transmitirem a sua cultura pela oralidade, tais sociedades também utilizam o grafísmo para simbolizar a sua memória social. (VIDAL, Lux. (Org.) Grafismo indígena. São Paulo: Nobel, 1992. p. 292-293)
e n r iq u e c e r ã o a pe s qu is a e c o n t r ib u ir ã o para pr ee n ch e r al gu m as lacunas. Todos estes dados serão tr a ta d o s por analog ia, por e n te n d e r- s e que a so cie d a d e Guarani p ré -c o l o n ia l é uma s o c i e d a d e ágrafa como outros gru pos ét n ic os a m e ri c a no s pré -c o l o n ia i s . Para e v it a r f u t u r o s m al-e n te nd id o s , é im p ortan te f r is a r que se estará tra ta n d o do mesmo ob je to de estu do quando re fe ri r - s e às so c ie d a d es sem escrita, às s o c i e d a d e s in dí ge na s e à s o c i e d a d e Guarani p ré -c o lo n ia l. Fala r-se-á , ge n e ric a m en te , dos povos ágrafos, tra ze nd o ex e m pl o con cr et o do dire ito Guarani pré -c o l o n ia l ou do dire ito de ou tros povos in dí ge na s p r é - c o l o n ia i s que não util iz a vam a e s c r i t a . 2
A nação Guarani p erten ce ao tron co T u p i- G u a r a n i , o r i g i n á r i o da Bacia Am azô n ic a. No início da Era Cristã houve uma se p a ra ç ã o desse gr ande grupo em d e c o r r ê n c i a da exp an são de m ov i m e n to s m ig ratório s em d i reç ã o ao sul do co n tin ent e . O grupo Guarani seguiu a rota dos rios M a d e i r a - G u a p o r é - P a r a g u a i , e o gru po Tupi, rum ando para o leste, seguiu o rio Am a zo n a s até o litoral, d i r i g i n d o - se, depois, para o s u l . 3 A p a r tir daí f o r m a r a m - s e duas cul tu ra s distintas.
V á rio s foram os f a tore s que im p ul si on ar a m tais ondas mig ra tó ri as : o a u m en to po pu la ci o n al, o e s g ota m e nto dos re cu rso s
Esta pesquisa utilizou-se de dados de uma determinada etnia, principalmente os Guarani e outros grupos indígenas como os Tupi. Optou-se. neste trabalho., por respeitar a norma culta da "Convenção para a grafia dos nomes tribais", estabelecida em 14 de novembro de 1553, pela Associação Brasileira de Antropologia - ABA, no que se refere à utilização de letra maiúscula para os nomes tribais, mesmo quando a palavra tiver função de adjetivo e sempre mantê-la no smgular.(RICARDO, Carlos Alberto. "Os índios" e a sociodiversidade nativa contemporânea no Brasil. A temática indígena na escola. Novos subsídios para professores de lo. e 2o. graus. Brasília: MEC, 1995. p. 34)
3
MARTINS,Maria Cristina Bohn. Os Guarani e a economia da reciprocidade. São Leopoldo. 1991. Dissertação (Mestrado em História - Estudos Ibero-Americanos) Universidade do Vale do Rio dos Sinos, p. 180.
natura is das áreas po voadas, as guerras e a con q u is ta de outros povos l i m í t r o f e s . 4
Em c o n s e q ü ê n c i a dessà con sta n te m o v i m e n ta ç ã o mig ra tó ri a, os Guarani tivera m mais c o nta to com outros povos, vindo a d o m in á - los, i m p o n do -lh e s a sua cultura, p ri n c i p a l m e n te at ra vés da língua, rea li z a n d o o fe n ô m e n o cha mad o de "g u a ra n iz a ç ã o ". 5
A p e s a r de suas p e c u l ia ri d a d e s d e s e n v o l v id a s no d i s ta n c i a m e n t o de dois milênios, os Tupi e os G uaran i m an tiv era m s e m e lh an ç as entre si que vão permitir, "qu and o c o n v e n ie n te e necess ário, a p r o x i m a ç õ e s e an al og ia s em r el aç ã o aos Tupi, como recurso an a l ít ic o para os G u a r a n i " . 6
Mas é bom s a l ie n t a r que se tem plena c o n s c iê n c i a da d iv e r s i d a d e das s o c i e d a d e s sem escrita e que j a m a i s se c on s eg u ir á e n c o n t r a r uma p a d r o n i z a ç ã o dos seus s is te m a s ju ríd ic o s , pois são "i nú m e ra s as tribo s de ou tras f o rm a ç õ e s ét n ic a s e c la s s if ic a ç õ e s lin g üíst ic a s, é óbvio que nunca pudesse h a ve r u n if o r m i d a d e nos e le m e nt os j u r í d i c o s e sua a p l i c a ç ã o " . 7 In c lu s iv e essa d i v e r s i d a d e foi e está p re sen te entre os divers os su b gru po s Guarani, pode nd o- se a fir m a r a e x i s tê n c i a de vári as cul tur as Guarani.
Sabe -se que a ma io ria dos dados d i s p o n í v e i s sobre a cul tu ra indígena, tanto no p r e s e n te quan to no passado, trata de povos que passaram por algum pr o ce sso de ac u lt u ra çã o . O c o nta to com
Id.. Ibid.. p. 182. Id.. Ibid., p. 196. Id., Ibid.. p. 181. 7
MICHAELE. Faris A. S. O direito entre os índios do Brasil. Cadernos Universitários. Ponta Grossa: Universidade Estadual de Ponta Grossa, n. 18„ dez. 1978. p. 34.
quase im pos sível, tanto no sent ido lin g ü í s ti c o como c u l t u r a l ” , levando ami úd e “ a av a lia ç õ e s e rrô ne as e e q u ív o c a s ." 8
Entre os Guarani atuais e os p r é - c o l o n ia i s existem d i fe r e n ç a s s ig n i fi c a t i v a s em d e c o rrê n c i a de largo pr o ce ss o de i n te r f e r ê n c ia s ext ernas, que o co rrer a m com a "m e stiç ag e m , mas s o b retu do pela im p osiç ã o do sis te m a da 'e n c om ie nd a ' e pela reduç ão m is s io n e ir a de f r a n c i s c a n o s e je suí ta s, fo rm as e c o n ô m ic a s e po lí tic a s que operam a mudança radical da s oc i e d ad e 'p ri m i ti v a "' . 9
Segu nd o Egon Schaden, o grupo Guaran i já se ap r e s e n ta v a na época da co nquista, em d e c o r r ê n c i a do is o la m en to físico, d i v id id o em s u b gru po s reg iona is, com d e n o m in a ç õ e s di fe re n te s, p o s s u i n d o "a pe n a s rel ati va u n if o r m i d a d e no to c a n te à língua, à religião , à t r a d iç ã o mítica e a outros s et o re s da c u l tu ra ." E que, nos últimos q u at ro séc u lo s de oc u pa ção europ éia, a p a g a ra m -s e a mai or ia das dif e r e n ç a s or iginais, d e s in te g r a n d o - s e "as p ri m it iv a s c o n f ig u r a ç õ e s co m u n i tá ria s , levando a re a g ru p a m e n to s dife re n te s, que não podiam de ix a r de c o n d u z ir a e le va do grau de n i v e l a m e n to e h o m o g e n e i z a ç ã o c u l tu r a i s ." Contudo, ap esa r da d i fi c u l d a d e de e s tu d a r a c ul tu ra Guarani como uma unidade, "a cim a dessas
FLEISCHAMANN, Ulrich et alii. Os Tupinambá: realidade e ficção nos relatos quinhentistas. Revista Brasileira de História, São Paulo: ANPUH/, vol. 11, n. 21. set. 1990/fev. 1991. P. 130.
9
MELIA, Bartomeu et al. O Guarani. Uma bibliografia etnológica. Santo Ângelo: Centro de Cultura
Missioneira. 1987. p. 19. I
Apesar de ainda empregar-se em diversas áreas do conhecimento o termo "primitivo" para determinada cultura, homem, povo ou sociedade, evitar-se-á, neste trabalho, o seu uso. seguindo a opinião de Manuela Cunha: "Na segunda metade do século XIX. essa época de triunfo do evolucionismo, prosperou a idéia de que certas sociedades teriam ficado na estaca zero da evolução, e que eram, portanto, algo como fósseis vivos que testemunhavam do passado das sociedades ocidentais. Foi quando as sociedades sem Estado se tomaram, na teoria ocidental, sociedades 'primitivas', condenadas a uma eterna infância. E porque tinham assim parado no tempo, não cabia procurar-lhes a história." (CUNHA, Manuela Carneiro da. (Org.) História dos índios do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 11)
d i fe re n ç a s in d i s c u tív e is , há um fundo de e l e m e n to s idên ticos ou sem e lh an te s. " 10 '
As sim como não existem mais os "a u tê n ti c o s " Guarani, aqueles que não tivera m contato com o mundo ocidental, também pode -s e dizer a mesma coisa "dos d i r e i to s a rc aic os" que "hoje sofr era m n u m e ro s as t r a n s fo rm a ç õ e s pelo c on ta to com os d ir eito s europeus. É, po rtanto, quase imp os sí ve l e n c o n t r a r ainda um direi to ' p r i m i t i v o 1, no 'e s ta d o puro' " , 11
A p e s a r da di v is ã o " a r ti fi c ia l " do sis te m a j u r íd i c o da s oc ie dad e Guarani p r é - c o l o n ia l em rel açõ es in te rn a s e ex te rn a s de governo, em di re ito penal e em dire ito civil, todos es tã o reg id os por um único fio con dutor , fo r m a d o por quatro pri n c íp i o s básicos: a v alo ra ção dos in te re sse s c o l e t iv o s em d e tr im e n to dos individuais , a r e s p o n s a b i l i d a d e col eti va, a s o l id a r ie d a d e e a re ci p ro ci d a d e . Todos estes p ri n c íp i o s estão inti m am e nt e ligados e no rm al m en te se confun dem.
10 SCHADEN, Egon. Aspectos fundamentais da cultura guarani. São Paulo: DIFEL, 1962. p. 11, 1.
Diante de tanta complexidade, convém apresentar a classificação dos diversos grupos Guarani, considerados históricos e modernos, elaborada por Meliá:
GUARANI HISTÓRICOS (séculos XVI-XVni)
ARECHANE; CARIJÓ: GUARANI "DE LAS. ISLAS" (Chandules ou Chandrís); CARIO; TOBATÍN; GUARANBARÉ; ITATIM; GUAYRÁ; PARANAYGUÁ; URUGUAYGUÁ; TAPE; CAARÓ; TARUMÁ; CHIRIGUANO (Chiriguano-Chané); KAYNGUÁ * (Caaguá, Caayguá, Cahyguá, Caigang, Cainguá, Canguá, Montanés, Cayguá, Kaa-iwa, Kainguá. Kaiuá. Kayguá, Ka'ynguá, Monteses, Painguá)
GUARANI MODERNOS (séculos XIX-XX)
PAI-TAVYTERÃ (Abá, Avá, Caiuá, Cavoá, Càyowá, Cayuá, Guarani-Kayová, Kaiová, Kaiowá, Kaiwá, Kavová, Kavowá, Kayuá, Pan, Terenohe, Teyi, Tey); AVA-KATU-ETÉ (Apapokuva, Avá-Chiripá, Avá- Guarani, Ava-Katú, Ava-Kwé-Chiripá, Cheirú, Chiripá, Nhandeva, Nandeva, Oguauíva, Tanvguá); MBYÁ (Apyteré, Ava-eté, Baticola, Caavguá-Byá, Jeguaká, Jeguakava, Tenondé, Mby'a, Mbia, Mbüa, Mbwiha, Tembecuá, Tembekwá, Yeguaka-va. Tenondé); CHIRIGUANO (Ava, Isoso, Mbía)
* "Kaynguá (os do mato), com suas numerosas corrutelas fonéticas e variantes ortográficas, é uma denominação genérica que se aplicou aos Guarani não reduzidos nas Missões nem integrados no sistema colonial de povoados. No século XIX prevaleceu para designar os índios que ficaram livres no mato, conservando o modo de vida tribal."
(MELIÀ, op. cit., p. 20)
dos povos á g ra fo s ou mesmo do direi to in dí ge na p ré -c o lo n ia l, mas a tr a vé s das várias i n fo rm a ç õ e s obtidas, le v an d o -s e em conta as lim it aç õ es desta pesquisa, ch è g a r o mais pró xim o possí vel do que foi o di reito Guarani an te r io r m e n te à in te rv en ç ão cul tur al eu rop éia.
1.1 A NA TUR EZ A DO DIREITO DOS POVOS SEM ESC R ITA
As s o c i e d ad e s ind íg e na s p ré -c o lo n ia is , assim como as de mais s o c i e d a d e s humanas, são ho mogêneas, isto é, in d iv is ív e is . Q u a lq u e r s ep ar a ção do ju ríd ic o , do eco nômico , do re lig ioso , do p o lí tic o e do social é a rtif ic ia l, pois existe uma rede de in te rl i g a ç õ e s de to das as ati v i d a d e s humanas, não sendo possível, na prática, iso lá-las. Mas estes são a r tif íc io s u tiliz a d o s pelos p e s q u is a d o r e s como for ma de f a c i l i t a r o es tu do e a a n á lis e de de te r m in a d o s s et o res da so ci edade.
No caso das s o c i e d ad e s in dí ge na s p ré -c o lo n ia is , que são menos c o m p le x a s que as s o c i e d ad e s modernas, a d i fi c u l d a d e de s e p a r á - la s por c a te g o ria s s o b r e p u j a - s e "sob pena de m u tila r-s e o perfil desta s o c i e d a d e . " 12 S e pa ra r o di re it o dos demais set or es das s o c i e d a d e s in dí ge na s torn a -s e c om p lica do , porque o di re ito está i n tr i n s e c a m e n t e ligado à religião, à moral e aos costum es, o que G ili ss en chama de " i n d i fe r e n c ia ç ã o " , ou seja, "as div er sa s f u n ç õ e s
CALLEFI, Paula. O traçado das reduções jesuíticas e a transformação de conceitos culturais. Vcritas. Porto Alegre: v. 37, n. 145, mar. 1992. p. 90.
que nós d i s ti n g u i m o s nas so c ie d ad e s e v o lu íd a s - religião, moral, dire it o etc - estão ainda aí c o n f u n d i d a s . " 13
É natural c o m b in ar " p re s c riç õ e s de ritual, moral, a g r ic u lt u r a e medicina, que nós c o n s id e ra m os como p r e s c riç õ e s ju ríd ic a s ", não se p ar a nd o a re l ig iã o da magia e a magia da m e d i c i n a . 14 Até mesmo na an tigü id ad e, o di reito se m e scla va às p re scriç ões civis, re l ig io s a s e m o r a i s . 15
Segundo Malinowski, as regras s o ci ai s não são e s t r it a m e n te ju r íd ic a s , como as regras de boas maneiras , de jogos, de d iv e rtim e n to , de moral, de religião, de pr o du ç ão art esanal. Portanto, não há um d i s c e r n i m e n t o do que é ju ríd ic o , do que não é j u r í d i c o . 16
Por muito tem po não se ace itou a e x i s tê n c i a de um d i re i to nas s o c i e d ad e s indígenas. Desde o d e s c o b r im e n t o da A m é r i c a ^ p a r t i n d o - se de uma visão et n o c ê n tric a , era con s en s o que os índios não tinham "Fé, nem Lei, nem R e i " . 17
Essa idéia da a u s ê n c ia de um si stem a j u r íd ic o nas so c ie d a d es ind íg e n a s pe rd u ro u até re c e n te m e n te , porque o d i re i to in dígena não estava de aco rdo com os padr õ es do direi to eu rop eu, por não p o s s uir " i n s t i t u i ç õ e s tais como são de fin id a s nos sis te m a s
13 GILISSEN. John. op. cit., p. 35.
14 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona: Ariel, 1978. p. 66. 15 SUMNER MAINE. Henry. El derecho antiguo. Parte General. Madrid: Alfredo Alonso, 1983. p. 22. 16 MALINOWSKI, op. cit., p. 67-69.
17 O autor, por isso, justifica que o gentio vive sem justiça e desordenadamente. (GANDAVO, Pero de Magalhães. Tratado da terra do Brasil. Belo Horizonte: Itatiaia, 1980. p. 52.) Claude d'Abbeville também partilhou desta opinião quando disse que "sem fé, nem sombra de religião, jamais tiveram lei, nem policiamento fora da lei natural." (DABBEVTLLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na Ilha do Maranhão e terras circunvizinhas. Belo Horizonte: Itatiaia, 1975. p. 255.)
regra de di re ito {ru ie o f law), de lei imp er ativa de r e s p o n s a b i l i d a d e
i n d i v i d u a l " . ’®
C h as e -S ar d i chama de "e tn o c e n t r is m o ju r íd ic o " a po siç ão de vá ri os autores, tanto de es q u e rd a quanto de direita, como Marx, Engels, Kelsen e R a dc l if fe -B row n , que vin cu la m o d i rei to ao Estado, não a c e it a n d o a e xi s tê n c i a de dire ito nas so c ie d ad e s sem e sc rita por não haver o rg a n iz a ç ã o estatal. Afirma, ainda, que é ne c es s á rio a t u a li z a r - s e com as m od er nas i n v e s tig aç õ es a n tr o p o ló g i c a s , que ch ega ra m à co n cl u sã o de que não há s oc i e d ad e humana sem cul tura, muito menos sem direito, ainda que não possua o c ha m ad o "E stado". 0 di re ito tem por base a cultura, c o n s t it u í d a f u n d a m e n t a l m e n te pelos cos tu m e s he rda dos so c i a l m e n te ’’®
Em sua obra i n ti tu la d a 0 d ire ito e n tre os ín d io s do B rasil,
Faris A. S. Mic haele d e fe nde a ex is tê nc ia de um di reito ind íg e n a e a p ro v e it a a o p o r t u n id a d e para c r it ic a r os a u to re s que não p a rtilh a m da idéia:
" Pa ra a m a i o r i a dos t r a t a d i s t a s da v e l h a t r a d i ç ã o , bem como para o c o m u m dos e s t u d i o s o s e p e s s o a s de m e d i a n a c u l t u r a , t a l v e z soe um t a n t o e s t r a n h o s e m e l h a n t e t í t u l o . A c o s t u m a d o s a a p e n a s v i s l u m b r a r v a l o r e s j u r í d i c o s onde se lh e s a p r e s e n t e m i n s t i t u i ç õ e s c i v i l i z a d a s , de c a r á t e r p e r m a n e n t e , ou n o r m as e p r i n c í p i o s d e v i d a m e n t e c o d i f i c a d o s para o uso das s o c i e d a d e s p o l i c i a d a s , nem s e q u e r lh e s o c o r r e possa o f e n ô m e n o j u r í d i c o , c o n q u a n t o e n c o b e r t o p e l a s n a t u r a i s n u a n c e s da c o n v i v ê n c i a p s í q u i c a dos po vo s s e l v a g e n s , t a m b é m d e m o n s t r a r v i g ê n c i a pl ena e i n c o n t r o v e r t í v e l . ” ^°
>8 GILISSEN, op. cit., p. 36.
CHASE-SARDI, Miguel. El derecho consuetudinario indígena y su bibliografia antropológica en el Paraguay. Asunción; Universidad Católica, 1990. p. 49, 17-18.
MICHAELE, Faris A. S. O direito entre os índios do Brasil. Cadernos Universitários. Ponta Grossa: Universidade de Ponta Grossa, n. 8, 1979. p. 5.
Au to re s há, como João B e rn ar d in o Gonzaga, que não con cor dam na íntegra com a a fir m a ç ã o a n t e r io r m e n te citada, c o n fir m a n do apen as a ex is tê nc ia de . "me ros costumes, t r a d i ç õ e s o r a lm e nt e c o n s e rv a d a s , em geral de na tu re za mística; e sim ple s regras de convivência."^^
Emba sad o em pe s qu is a s de et n ó lo g o s e soci ól og os, ad m it in d o que não há uma "noçã o u n iv e rs al e eterna de ju s ti ç a ", mas que ela pode v ar ia r no tem po e no espaço, G ili sse n co n fir m a a e x i s tê n c i a de co st u mes dos povos sem escrita que "têm um ca rá ter j u r í d i c o porque existem aí meios de c o n s t r a n g im e n t o para a s s e g u r a r o resp eito das regras de c o m p o r t a m e n t o . ” ^^
Susnik e n te n d e que, para manter a in te g r i d a d e e a ordem de q u a l qu er g r u p a m e n to humano, é ne c es s á rio e x i s ti r um "guia legal", capaz de r e g u l a r a c on v iv ê n c i a social, d e fin i n d o as c o n du tas proib iti va s, com forç a moral su fic i e n te para pre v e n ir os atos so c i a l m e n te re p ro v á v e is . ^
Esta qu e s tã o é muito bem el uc id a da por Wolkmer:
“ T o d a c u l t u r a t em um a s p e c t o n o r m a t i v o , c a b e n d o - l h e d e l i m i t a r a e x i s t e n c i a l i d a d e de p ad r õ e s , r e g r a s e v a l o r e s que i n s t i t u c i o n a l i z a m m o d e l o s de c o n d u t a . Cada s o c i e d a d e e s f o r ç a - se para a s s e g u r a r uma d e t e r m i n a d a o r dem s o c i a l , i n s t r u m e n t a l i z a n d o n o r m a s de r e g u l a m e n t a ç ã o e s s e n c i a i s , c a p a z e s de a t u a r c omo s i s t e m a e f i c a z de c o n t r o l e s o c i a l . C o n s t a t a - s e que, na m a i o r i a d a s s o c i e d a d e s r e m o t a s , a lei é c o n s i d e r a d a como par te n u c l e a r de c o n t r o l e s o c i a l , e l e m e n t o m a t e r i a l para p r e v e n i r , r e m e d i a r ou c a s t i g a r os d e s v i o s das r e g r a s p r e s c r i t a s . A lei e x p r e s s a a p r e s e n ç a de um D i r e i t o
GONZAGA, João Bernardino. O direito penal indígena. À época do descobrimento do Brasil. São Paulo: Ma.\ Limonad s/d. p. 2 1 .
22 GILISSEN, op. cit. p. 36.
23 SUSNIK, Branislava. Introducción a la antropologia social. (Ambito americano). Asunción: Museo Etnográfico "Andres Barbero", 1988. p. 121-122.
c o e s ã o do g r u p o s o c i a l . ” ^'*
Diante do p e n s a m e n to destes autores, p o de -s e c o n c lu ir que os povos ág raf os r e a lm e n te possuem uma fo rm a de o r d e n am e n to ju ríd ic o , t o t a l m e n te d iv er so do direito europeu. T a lv e z por este motiv o não tenha sido c o m p re e n d id o s u f i c i e n te m e n te , e ten ha sido c ol oc a da em dúvida a sua exi s tê n c i a por tanto tempo.
A este res peito, Gili ssen afirma:
"O que c h oc a o e u r o p e u ou o a m e r i c a n o são as d i f e r e n ç a s f u n d a m e n t a i s ent r e os d i r e i t o s a r c a i c o s d os s i s t e m a s j u r í d i c o s d os p o v o s e u r o p e u s e a ss im põem em e v i d ê n c i a a l g u n s dos p r i n c í p i o s c o n s i d e r a d o s f u n d a m e n t a i s d os d i r e i t o s a r c a i c o s : s o l i d a r i e d a d e f a m i l i a r ou c l â n i c a , a u s ê n c i a de p r o p r i e d a d e i m o b i l i á r i a e de r e s p o n s a b i l i d a d e i n d i v i d u a l , e t c . ” ^^
Desde o sécu lo passado, et n ó lo g o s i n fl u e n c i a d o s pelas t eo ria s p o s it iv i s ta s e e v o lu c io n is t a s pro cur ara m e x p l i c a r de man eira muito si n ge la o a p a r e c im e n t o do direito nas s o c i e d a d e s sem escrita. S e gu nd o eles, o seu s u r g im e n t o passaria, o b ri g a t o r i a m e n t e , por vá ri os e s tá g io s de ev olução, co m e ça n do pelas un iõ es de grupos, p a s san do s u c e s s iv a m e n te pelo matr iarcado, pelo p a tria rc a do , pelo clã e pela tribo. A tua lm e n te , dis po nd o das i n fo r m a ç õ e s c o n c ed id a s pela e tn o lo g ia ju ríd ic a , o e v o lu c io n is m o j u r íd i c o pode ser f a c i l m e n te refutado , uma vez que nunca fora comp rov ado.
Summe r Maine foi um dos f u n d a d o re s da a n tr o p o lo g i a j u r íd ic a moderna, mas ainda se enqu adra nâ teo ria d a r w i n is ta quando c la s s if ic a o di re ito antigo em três estágios; o d i r e i to divino, o d i re i to
WOLKMER, Antonio Carlos. O direito nas sociedades primitivas. Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 17.
c o n s u e t u d in á r io e o dire ito r e p r e s e n ta d o pela lei. E seg undo Wolkmer, tam bém possui uma postura e tn o c ê n tr ic a ;
“ Sua c o n c e p ç ã o s o c i e t á r i a par t e de uma l enta e v o l u ç ã o , cuj o p r o c e s s o p e r m i t i u que o D i r e i t o t r a n s p u s e s s e o p e r í o d o a n t i g o do ' s t a t u s ' para a f a s e m o d e r n a do ‘c o n t r a t o ’ . N a t u r a l m e n t e t r a n s p a r e c e u , em sua c l á s s i c a e e r u d i t a i n v e s t i g a ç ã o , a s u p e r i o r i d a d e da c u l t u r a j u r í d i c a e u r o p é i a m o d e r n a s ob r e a i n g e n u i d a d e e o p r i m a r i s m o n o r m a t i v o das s o c i e d a d e s a r c a i c a s . ” ^®
C o n t r ib u in d o para o estudo e para o c o n h e c im e n t o do direi to dos povos ág raf os , John Gilissen expõe as suas c a ra c te rís ti c a s :
a) são di reit o s não escritos, c o n s e q ü e n t e m e n t e com lim ita ções na ab s tra ç ã o das regras ju rí d ic a s ;
b) por se trat ar de c o m u n i d a d e s a u to - s u fi c i e n te s e c o n o m ic a m e n te , com pouco contato entre si, a não ser em esta do de b e li g e râ n c i a , são numer o sa s devido à gra nde q u a n tid a d e de s o c i e d ad e s sem escrita, e são div e rs a s pelas di fe re n ç a s que ap rese nta m entre si;
c) são e x t re m a m e n te i n fl u e n c i a d a s pela religião, pois o homem p r i m it iv o vive e te rna m e n te a te m o r iz a d o pelos pode re s s o b r e n a tu r a is , não c o n s e g uin d o d i s ti n g u i r uma regra j u r íd ic a de uma regra re lig iosa ;
d) por não haver uma d i s ti nç ã o nítida en tre o j u r íd ic o e o não- ju ríd ic o , são " d ir e i to s em nascim ento" .
T r a ta n d o das fo n te s do seu direito, o au tor citado, enum er a b a s ic a m e n te quatro;
pelo tem or aos pode re s s o b ren at ur ais , assim como pelo medo da op in iã o pública;
b) as ordens d e c la ra d a s v e r b a l m e n te pelas a u to r id a d e s do grupo, pela r e p e tiç ã o pe rió dica, to rn a m -s e leis ines q u e c ív e is ;
c) o " p r e c e d e n t e j u d i c iá r i o " , u tiliz a d o pelos chefes e anciões, para d e c i d i r sobre s it u a ç õ e s s em e lh a n te s às a n t e r io r m e n te ju lg a d as;
d) os "p r o v é rb io s e adágios", in te g ra n te s da memória co le tiv a de uma sociedade.
G ili ss en tam bém põe em dúvida a a b r a n g ê n c i a da ex p re s s ã o " d i r e i to s p ri m itiv os " , p re fe ri n d o "d ir e ito s ar ca ico s", porque permite a b r a n g e r sis te mas s ocia is ju r íd ic o s de níveis muito d i fe re n te s na e v o lu ç ã o geral do direito; porém, ju lg a mais a p ro p r ia d a a ex p re s s ã o " d i r e i to s dos povos sem escrita".^® Afirm a que, às vezes, o direi to de al gu ns povos sem e sc rita pode ser mais d e s e n v o l v id o do que o d a q u e l e s que já têm c o n h e c im e n to da escrita. E tra z o ex em plo da Á fric a negra, que teve, no passado, reg im e j u r íd ic o mais d e s e n v o l v id o do que hoje, quando já dominam a escrita; não existe, po rtanto, um " d ir eit o arca ico", mas sim vários "d ir e i to s a r c a i c o s " . ^
C h as e -S ar di en fatiz a a im p or tâ n ci a do co s tu m e como fonte do di reito, p ri n c i p a l m e n te nas socie d ad es in dígenas , cha ma ndo a
27 GILISSEN, op. cit. p. 35-38.
Como já foi mencionado anteriomiente, optou-se pela nomenclatura; "povos sem escrita".
"O estado de evolução dos direitos das etnias africanas, por e.\emplo, varia de uma etnia para outra. Certas populações, nomeadamente na Nigéria, na região dos Grandes Lagos do centro da África (Buganda, por exemplo), na Zâmbia (e.xemplo, os Lozi) conheceram uma organização política muito próxima da do Estado centralizado governado por um Rei assistido por funcionários e governadores locais; noutros sítios, um sistema de tipo feudal implantou-se e permaneceu durante muito tempo." (GILISSEN, op. c it., p.33-34.)
at ençã o para a for te te n d ê n c ia do início do século de e x c l u i r o co st u m e do âmbito do ju ríd ic o , c o n v e r te n d o a "norma j u r íd i c a num v e r d a d e i r o fetich e, dotado de v on ta d e e for ça p ró p ri a s ." Mas afir ma que o p e ns a m e n to j u r íd i c o atual já está mais fle xí ve l para re s p e i ta r o "d ir e i to dos grupos", que possuem norm as com c a r á te r c o n s u e t u d i n á r i o dignas do am paro legal. Nesse caso, a sua p r e o c u p a ç ã o c en tra -s e no di re ito c o n s u e t u d in á r io dos gr u p o s ind íge n a s que deve ser re s p e i ta d o como tal nas suas e s p e c i fi c id a d e s . ^
Existem di versa s opin iõ es em rel açã o às causas que motivam os povos sem es cri ta a ob ed e ce re m à lei. M a lin ow sk i a fir m a que eles são seus legí timo s c u m p r id o r e s e que ra ra m e n te a violam, o b e d e c e n d o com mais f a c i l i d a d e do que o homem moderno. C o n trá ri o à co n ce p çã o de que obed ec e m " a u t o m a ti c a m e n t e e r i g id a m e n t e todos os co s tu m e s por pura inércia", fa z nova i n te r p r e ta ç ã o da prin ci pa l fu n ção do direito, que seria "c o nte r ce rtas t e n d ê n c ia s natura is, c a n a l iz a r e d i r i g i r os in stint os humanos e impor uma c o n d u ta ob rig a tó ri a não e s p o n tâ n ea " , as se g u ra n d o , assim, "um tipo de c o o p e r a ç ã o baseada em c o n c e s s õ e s mútuas e em s a c r i fí c io s o r i e n ta d o s para um fim comum.
C o n fo rm e a op inião de Susnik, o indi víd uo não é " e s c r a v i z a d o " pelas normas r e g ul ad or as, nem " a m e a ç a d o" pelas sa n çõ e s co e rc it iv a s , mas é " s o c ia l iz a d o " em de c o rrê n c ia da sua d e p e n d ê n c ia do grupo, isto é, o ind iv íd uo é ind uzid o a um tác ito co n fo rm is m o .
30 CHASE-SARDL op, cit., p. 16. 70. MALINOWSKI, op. cit., p. 26-27, 78-79.
