DIREITO ADMINISTRATIVO
NOÇÕES PRELIMINARES
Conceito de Direito Administrativo: é o conjunto harmônico de princípios e normas jurídicas que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Analisando os elementos desse conceito, vemos:
Conjunto harmônico de princípios e normas… significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática;
… que regem os órgãos, os agentes… indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público;
… e as atividades públicas… isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado;
… tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição estão a indicar que ao Direito Administrativo na compete dizer quais são os fins do Estado; outras ciências se incumbirão disto; cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgão necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática.
Fontes do Direito Administrativo: O Direito Administrativo abebera-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber:
A Lei, que em sentido amplo, é a forte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo;
A Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo;
A Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influência, em razão da deficiência da legislação.
O Costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão de deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentando na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.
Interpretação do Direito Administrativo: o estudo da interpretação das normas, atos e contratos administrativos não têm correspondido, entre nós, ao progresso verificado nesse ramo da Direito. Adiantados como estamos em muitos aspectos da Ciência Jurídica, não cuidamos, ainda, com a profundidade devida, de
fixar as regras básicas da aplicação desse novel ramo do Direito Público Interno, o que nos leva a utilizar, quase que exclusivamente, da hermenêutica civilista em matéria administrativa.
A interpretação do Direito Administrativo, além da utilização analógica das regras do Direito Privado que lhe forem aplicáveis, há de considerar, necessariamente, esses três pressupostos: 1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2º) a presunção de legitimamente dos atos da Administração; 3º) a necessidade da poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia da Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Sempre que entrarem em conflito a direito do individuo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais o os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia.
O segundo princípio que há de estar sempre presente ao intérprete é o da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Essa presunção, embora relativa, acompanha toda a atividade pública, dispensando a Administração da prova da legitimidade de seus atos. Presumida esta caberá ao particular provar o contrário, até demonstrar cabalmente que a Administração Pública obrou fora ou além do permitido em lei, isto é, com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder.
O terceiro princípio é o de que a Administração Pública precisa e se utiliza frequentemente de poderes discricionários na prática rotineira de suas atividades. Esses poderes não podem ser recusados ao administrador público, embora devam ser interpretados restritamente quando colidem com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existência legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao interprete e aplicador da lei delimitar o seu campo de atuação, o que é do interesse público. A finalidade pública, o bem comum, o interesse da comunidade, é que demarcam o poder discricionário da Administração. Extravasando desses lindes, o ato administrativo descamba para o arbítrio, e o próprio Direito Administrativo lhe nega validade, por excesso ou desvio de poder.
Afora estas regras privativas do Direito Público, admite-se a utilização dos métodos interpretativos do Direito Civil (LICC, arts. 1º a 6º), que é a lei de todos, quando estabelece princípios gerais para aplicação do Direito, sempre trasladados por via analógica, ou seja, por força de compreensão, e não por extensão.
O Sistema Administrativo Brasileiro: por sistema administrativo, ou sistema jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo.
O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República (1891), o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum.
As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a idéia de uma Justiça administrativa coexistente com a Justiça ordinária, trilhando, aliás, uma tendência já manifestada pelos mais avançados estadistas do Império, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da época.
A orientação brasileira foi haurida do Direito Público norte-americano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituição.
Tal sistema é o da separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre administrador e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável o contencioso administrativo, porque todo o interesse, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isto não significa, evidentemente que se negue à Administração o direito de decidir; absolutamente, não. O que se lha nega é a possibilidade de exercer funções materialmente Judiciais, ou Judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários.
Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os ilícitos de Direito Público e de Direito Privado. Este é o sentido de Jurisdição única adotada no Brasil.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
Conceito de Estado: O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é a pessoa jurídica territorial soberana. Como ente personalizado, o Estado pode tanto atuar no campo do Direito Público, como no Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.
Elementos do Estado: O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo - é o componente humano do Estado; Território - a sua base física; e, Governo Soberano - elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo.
Poderes do Estado: são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Esses poderes são imanentes e estruturais do Estado, a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída precipuamente. Assim a função típica (precípua) do Legislativo é a elaboração da lei (função normativa) e a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 70, CF); a função precípua do Executivo é a governo, de estabelecer as metas e prioridades que devem ser alcançadas, a fim de atender sempre o interesse público (função executiva); a função precípua do Judiciário é a aplicação coercitiva da lei aos litigantes (função judicial). O que há, portanto é a separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição de três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.
Inegável que todos os poderes exercem função administrativa, eis que competentes para praticar atos destinados a administração do seu pessoal, bens e serviços. Importante distinguir a função administrativa do governo. Não se confundem, eis que a Administração é permanente e instrumental, ao passo que o Governo é transitório e por força da soberania que detém, é ele que estabelece as políticas públicas e as prioridades que devem ser atendidas com a finalidade de se atender o interesse público.
Organização da Administração: é a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública (art. 84, VI, ‘a’, da CF).
Neste campo estrutural e funcional do Estado atua o Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em beneficio da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas da administração e o funcionamento do complexo estatal; as técnicas da administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.
Governo e Administração.
São termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente.
Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral. A administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.
Entidades Políticas.
É a pessoa jurídica de direito público que possui poder normativo e integram a federação, daí o termo pessoas federativas que são a União, os Estados-Membros, Distrito Federal e os Municípios.
Administração Direta.
A Administração Direta decorre do conjunto de órgãos que integram as entidades políticas (desconcentração), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, as atividades administrativas do Estado. Em síntese, “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público”.1
Impõe-se destacar que a Administração Direta do Estado exerce atividade centralizada. Ora, atividade centralizada significa que o Estado exerce diretamente a atividade. Quando se fala em Estado estamos a nos referir as entidades políticas (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios). Tais pessoas exercem diversas atividades internas e externas, valendo-se de órgãos internos dotados de competência para execução da tarefa (desconcentração).
Administração Indireta.
A Administração Indireta decorre do conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, tem por objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.2
Vê-se que a Administração Indireta exerce atividade descentralizada. Ora, atividade descentralizada significa que o Estado não exerce diretamente a atividade, ou seja, cria pessoa jurídica com personalidade própria para o desempenho de atividade, tudo em conformidade com o disposto no art. 37, XIX, da CF.
Importante sinalar, que o vetusto Decreto Lei n.º 200/67, em seu art. 4º, II, esclarece quem integra a Administração Indireta, sendo oportuno sempre destacar que todos possuem personalidade jurídica própria.
Autarquias.
Cuida-se de pessoa jurídica de direito público que são criadas por lei específica para executarem atividades típicas da Administração Pública (não pode ser de natureza econômica ou industrial) que necessitem, para seu melhor funcionamento, de especialização e de gestão administrativa e financeira descentralizada e sua extinção também deverá ocorrer por lei específica. Essa lei específica é de iniciativa privativa dos Chefes do Executivo. Seu patrimônio é formado a partir da transferência de bens da entidade política criadora, que pertencerão à nova entidade enquanto esta perdurar. Seus bens são considerados públicos, por isso são impenhoráveis, imprescritíveis (não podem ser adquiridos pela usucapião) e inalienáveis. O regime de pessoal é estatutário sendo obrigatório o concurso público para acesso aos cargos efetivos. Sujeita-se ao controle judiciário. Em regra os litígios serão de competência da justiça federal (Exceção: Acidente do Trabalho em face do INSS – competência da Justiça Estadual). Não estão sujeitas a falência ou a recuperação judicial. Seus dirigentes são nomeados pelo Chefe do Executivo, exigindo-se em alguns casos a aprovação pelo Senado Federal (ex: Presidente e Diretores do Banco Central e das agências reguladoras).
Sinale-se ainda, a existência das Autarquias de Regime Especial que são representadas pelas Agências Reguladoras que exercem atividade de controle e normativa com relação aos serviços públicos. Como exemplos podemos citar a ANEEL, ANATEL, ANA, ANTAQ, ANTT, ANP, entre outras. Tem como principal característica a existência de: a) poder normativo técnico – podem editar normas técnicas; b) autonomia decisória – significa a solução de conflitos administrativos; c) independência administrativa – seus dirigentes e diretores são nomeados à termo, não ficando a mercê de ingerências políticas. Destaque-se
1 José Maria Pinheiro Madeira, “Administração Pública Centralizada e Descentralizada” 2 José dos Santos Carvalho Filho, “Manual de Direito Administrativo”
que a nomeação de seus dirigentes depende de aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, “f” da CF); d) autonomia econômico-financeira – estas autarquias possuem recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos. (ex. recebe taxa de fiscalização e controle para desempenho do serviço da autarquia).
Fundações Públicas.
Jamais poderá ser confundido pelo estudante o fato de existirem dois tipos de fundações, as públicas e as privadas. As privadas são instituídas com uma finalidade específica voltada em regra para o social ou para uma atividade de natureza coletiva. Não possui natureza lucrativa, bem como não podem ter objetivos comerciais ou industriais. A fiscalização cabe ao Ministério Público.
De outro lado, temos as fundações públicas, estas sim, objeto de nosso interesse e estudo. Entretanto, a posição doutrinária existente acerca do tema, dá conta de que existem duas espécies de fundações públicas. Temos as FUNDAÇÕES PÚBLICAS COM PERSONALIDADE DE DIREITO PÚBLICO e FUNDAÇÕES PÚBLICAS COM PERSONALIDADE DE DIREITO PRIVADO, devendo ser utilizado nos dois casos o termo Fundação Pública, para deixar evidenciado que se cuida de ente que integra a Administração Indireta.
Fundações Públicas com Personalidade de Direito Público: também denominadas de fundações autárquicas. São instituídas através de lei específica e necessitam de lei complementar para estabelecer suas áreas de atuação (assistência social, médica, hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, etc). Aplica-se no mais, as mesmas restrições e direitos que as autarquias.
Fundações Públicas com Personalidade de Direito Privado: são instituídas através de autorização legislativa, e igualmente, dependem de lei complementar para estabelecer as suas áreas de atuação. O seu regime de pessoal é celetista, bem como os bens são privados.
Empresas Públicas.
São pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo Poder Executivo mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica, com exceção de sociedade anônima. Seu capital é exclusivamente público. Explora atividade de natureza econômica ou de execução de serviços público. Dependem do registro de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. A criação de suas subsidiárias, bem como sua participação em empresa privada também depende de autorização legislativa. A extinção poderá ser feita pelo Poder Executivo, mas dependerá de lei autorizadora. Não possui quaisquer privilégios administrativos, tributários ou processuais. Obrigatoriedade de licitação. Regime celetista. Suas causas são julgadas pela justiça federal (apenas as empresas públicas federais), exceto as de falência.
Sociedades de Economia Mista.
São pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pelo Poder Executivo mediante autorização legal, sob a forma jurídica de Sociedade. Seu capital é público e privado, porém é o ente político quem detém o controle sobre a companhia. Explora atividades de natureza econômica ou de execução de serviços público. Seu nascimento depende do registro de seu estatuto em órgão competente. A criação de suas subsidiárias, bem como sua participação em empresa privada também depende de autorização legislativa. A extinção poderá ser feita pelo Poder Executivo, mas dependerá de lei autorizadora. Não possui quaisquer privilégios administrativos, tributários ou processuais. Obrigatoriedade de licitação. Regime celetista. Suas causas são julgada pela justiça estadual.
Órgãos Públicos.
Várias teorias surgiram para explicar as relações do Estado com seus agentes. Destacando-se três teorias: a) do mandato, o agente público é o mandatário da pessoa jurídica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato; b) teoria da representação, o agente público é representante do Estado por força de lei; a teoria foi criticada por equiparar o Estado ao incapaz; c) teoria do órgão, desenvolvida pelo jurista alemão Otto Gierke, consiste no sentido de que a
pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse; substitui-se a idéia de representação pela de imputação.
O conceito de órgão público, segundo boa parte da doutrina, é de que se cuida de centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessidade funções, cargos e agentes, mas é distinto desse elemento, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.
A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente; a representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes, tais como Procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos o próprio Chefe do Executivo (CPC, art. 12, I, II e VI).
As principais características dos órgãos é que integram a estrutura de uma pessoa jurídica; resultam da desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; podem firmar contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas jurídicas; não têm capacidade para representar em juízo; alguns têm capacidade processual para defesa em Juízo de suas prerrogativas funcionais; não possuem patrimônio próprio.
Quanto a capacidade processual, certos órgãos públicos possuem-na para defesa de suas prerrogativas, o que está hoje pacificamente sustentado pela doutrina e aceito pela jurisprudência. A capacidade para impetrar mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão, é hoje matéria incontroversa. Porém este benefício só abrange os órgãos independentes ou autônomos, não alcançando os superiores ou subalternos.
A classificação dos órgãos é realizada observando-se três parâmetros: 1) Quanto a estrutura:
1.1) Simples ou Unitários – São aqueles constituídos por um só centro de competência, não interessando o número de cargos;
1.2) Compostos – São os que reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa.
2) Quanto a Atuação Funcional:
2.1) Singulares ou Unipessoais – São aqueles em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, sem chefe ou representante;
2.2) Colegiados ou Pluripessoais – São caracterizados por atuar e decidir mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros.
3) Quanto a Posição Estatal:
3.1) Independentes – São os diretamente previstos no texto constitcuional, são aqueles sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos.
3.2) Autônomos – Situam-se na cúpula da Administração, logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos.
3.3) Superiores – São órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que estão sujeitos ao controle hierárquico. Não têm autonomia administrativa nem financeira.
2.4) Subalternos – São todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, são subordinados a vários níveis hierárquicos. Tem reduzido poder decisório.
PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO.
Constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais e são tão normativos aqui como nos demais ramos do direito.
Princípios da Legalidade: com o princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autoriza, significado “deve ser assim”. As leis administrativas são, normalmente de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.
Princípios da Moralidade: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também a lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.
Princípio da Impessoalidade e Finalidade: impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros; pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos administrativos, casos em que é ilícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo; vedando a pratica de ato administrativo sem interesse público ou inconveniente para a administração, visando unicamente a satisfazer interesse privado, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidades.
Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade; por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüilibidade, quando a lei ou regulamento exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral; abrange toda a atuação estatal não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também de exteriorizar o conhecimento da conduta interna de seus agentes; os atos ou contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos, como ainda se expõe a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. E sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer a decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.
Princípio da Eficiência: É aquele que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A função administrativa exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O objetivo principal é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.
Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade: Não se encontram expressos no texto constitucional, porém são tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente a todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne
à prática de atóis discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direito dos administrados ou imposição de sanções administrativas. São apontados pela doutrina como os maiores limitadores impostos à discricionariedade da Administração, ou seja, à arbitrariedade. Trata-se de aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Resolve-se de maneira simples, como uma equação: RAZOABILIDADE = NECESSIDADE – O ato é necessário para atingir o objetivo? + ADEQUAÇÃO – Pode o ato ser alcançado com medida mais branda? De outro lado, a PROPORCIONALIDADE consiste entre o meio utilizado e o fim que pretendo alcançar com o ato. Neste sentido, impõe-se uma análise do art. 2º, parágrafo único, incisos Vi, VII, VIII e IX, da Lei n.º 9.784/99, onde se encontram positivados tais princípios.
Princípio da Supremacia do Interesse Público: Embora não esteja expressamente enunciado no texto constitucional, ele é decorrente natural das instituições adotadas em nosso país. Por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que a atuação do Estado tenha por finalidade o interesse público. Esse princípio informa a todos os ramos do Direito Público que, nas relações jurídicas nas quais o Estado figure como representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra os interesses particulares.
Princípio da Autotutela: Este princípio proporciona a Administração revisar seus próprios ato, assegurando um meio adicional de controle de sua atuação, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário. É um princípio implícito e difere do controle judicial por proporcionar sua execução por parte da Administração sem a necessidade de provocação, pois é um Poder-Dever. A autotutela autoriza o controle pela administração sob dois aspectos: o da legalidade, onde deverá anular seus atos ilegais e o de mérito, onde poderá revogar seis atos inoportunos ou inconvenientes. Neste sentido, as súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal e o disposto no art. 53 da Lei n.º 9.784/99.
Princípio da Indisponibilidade: Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos, somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem em renúncia de direito da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Também é um princípio implícito.
Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu fornecimento não deve sofrer interrupções. A aplicação deste princípio implica restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos em sua prestação. Porém devemos ressaltar que isto não se aplica as interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário.
Princípio da Proteção à Confiança: Também conhecido como princípio da confiança legítima. Manifesta-se na vedação ao venire contra factum proprium, em que não se podem admitir atuações contraditórias do administrador, ou na vedação ao locupletamento ilícito da administração.
Princípio Motivação: Representa o dever da Administração Pública de justificar os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato. Em verdade é o dever de explicitação dos motivos de fato e de direito que levaram ao administrador a editar o ato. Também é conhecido como o dever de fundamentação.
SERVIDORES PÚBLICOS
Os servidores públicos constituem subespécies dos agentes administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária. O Regime Jurídico Único é o estabelecido pela entidade estatal no âmbito de sua competência, para todos os servidores de sua Administração direta, autárquica e funcional, excluídas desse regime as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado; pressupõe preceitos sobre ingresso no serviço, forma e limites de remuneração, deveres e direitos, planos de carreira, investidura em cargos em comissões e funções de confiança.
Acessibilidade aos cargos: (CF, art. 37, I) a todos os brasileiros; condiciona ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei; o STJ já decidiu que “a desigualdade física, moral e intelectual é um fato que a lei reconhece e por vezes aprecia e apura, como sucede na seleção do pessoal para as funções públicas, acessíveis a qualquer que de prova da capacidade exigida”.
Concurso: é obrigatório, ressalvados os cargos em comissão; é o meio técnico posto à disposição da Administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço, e proporcionar aos interessados, igual oportunidade; pode ter validade de até 2 anos, contados da homologação, prorrogável uma vez; após segue-se o provimento do cargo, através da nomeação (é ato de provimento de cargo que se completa com a posse e o exercício) do candidato aprovado.
Desinvestidura de cargo ou emprego público: pode ocorrer por demissão (punição por falta grave), exoneração (de ofício ou a pedido do interessado, desde que não esteja sendo processado) e a dispensa (ao admitido pela CLT).
Vedação de equiparações e vinculações: proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos e funções desiguais e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático.
Acumulação de cargos, empregos e funções públicas: sua proibição visa impedir que uma mesma pessoa passe a ocupar vários cargos ou exercer várias funções sem que as possa desempenhar eficientemente, embora recebendo os respectivos vencimentos – exceção: art. 37, XVI, da CF.
Estabilidade: é a garantia de permanência no serviço público outorgada ao serviço que, nomeado por concurso em cargo efetivo, tenha transposto o estágio probatório de 3 anos e submetido a avalição de desempenho por comissão instituída para essa finalidade; o servidor estável não pode mais ser exonerado por conveniência da Administração, nem demitido sem se apurar a infração em processo administrativo ou judicial, além dos casos de ineficiência e excesso na folha de pagamento.
Aposentadoria: é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos servidores que já prestam longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para suas funções. Ela pode ocorrer por motivo de invalidez permanente, compulsoriamente (atingindo a idade limite) ou voluntariamente. Os proventos serão integrais ou proporcionais dependendo da causa que gerou a aposentadoria.
Pensão por morte: corresponderá ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da CRFB/88, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (art. 40, § 7º, da CF).
Cômputo do tempo de serviço: o tempo do serviço público prestado a qualquer das entidades estatais, será integralmente computado para a disponibilidade.
Exercício de mandatos eletivos: não é vedado ao servidor; pode exercê-lo sem perder o cargo, emprego ou função, devendo apenas afastar-se com prejuízo da remuneração. Exceção: Art. 38, III, da CF.
Demissão de estáveis: dependem, em qualquer caso (processo administrativo), de sentença judicial em que lhe assegure ampla defesa (CF, arts. 41, 95 e 128). Cuidado, não confunda com a hipótese de exoneração de estáveis pelo excesso na folha de pagamento.
Reintegração: é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que foi demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa.
Responsabilização civil dos servidores: sua responsabilização por danos causados a terceiros do exercício de suas atividades depende da comprovação da existência de dolo ou culpa de sua parte.
Abrangência das normas constitucionais: são normas impositivas para os três Poderes e para todas entidades estatais, autárquicas e fundacionais.
Competência da Justiça comum: de acordo com a CF, compete à Justiça do Trabalho decidir toda e qualquer reivindicação do servidor público, porém, não condiz com a realidade, pois as normas legais aplicadas aos detentores de cargo efetivo são muito específicas, diferente dos trabalhadores regidos pela CLT, portanto devem ser julgadas pela Justiça Comum (servidores federais – Justiça Federal / servidores estaduais, distritais e municipais – Justiça Estadual).
III – Deveres e Direitos dos Servidores: estão detalhadamente estabelecidos na CF/88, a serem observados pelos estatutos das entidades estatais e de seus desmembramentos autárquicos e fundacionais.
Deveres: são impostos aos funcionários como requisitos para o bom desempenho de seus encargos e regular funcionamento dos serviços públicos; tais deveres são: de lealdade, de obediência, de conduta ética e outros que são comumente especificados nos estatutos.
Restrições funcionais: são as restrições que a função pública impõe aos seus exercentes, destacando as de se sujeitarem aos impedimentos estabelecidos para desempenho do cargo.
Direitos: a CF/88 detalhou seus direitos nos arts. 37 à 41, não permitindo que outros lhe sejam acrescentados; pois foi indicado especificadamente os que lhe são extensivos.
Vencimento: Vencimento é a atribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei (sent. Estrito); é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação (amplo); é desconhecido cargo sem retribuição pecuniária; o aumento depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo; sua natureza alimentar não permite que sejam eles retidos pela Administração, nem arresto, seqüestro ou penhora; a prescrição de vencimentos e vantagens consuma-se em 5 anos; suspende-se durante o recurso.
Vantagens Pecuniárias: são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, ou pelo desempenho de funções especiais, ou em razão de condições anormais em que realiza o serviço ou, finalmente, em razão de condições especiais do servidor; são acumuláveis, desde que compatíveis.
Adicionais: são vantagens pecuniárias concedidas aos servidores em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicional de função).
Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei específica (especiais).
IV – Responsabilidade dos Servidores
A responsabilização dos servidores é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
Responsabilidade Administrativa: é a que resulta da violação de normas internas pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública; a punição administrativa ou disciplinar depende de processo; só não podem ser aplicadas punições arbitrárias; a extinção da pena dá-se pelo seu cumprimento.
Responsabilidade Civil: é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções; é apurada perante a Justiça Comum; essencial é que o ato culposo cause dano patrimonial, sem o qual não há responsabilidade; a comprovação é feita através do processo administrativo.
Responsabilidade Criminal: é a que resulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal; o ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condenação; obedece os ritos dos arts. 513 a 518 do CPP.
LICITAÇÃO
José dos Santos Carvalho Filho define como “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela vinculados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, científico ou artístico”.
Desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo, ou seja, o contrato é o consequente lógico da licitação.
Vale a lembrança de que a licitação só é dispensada ou inexigível nos casos previstos em lei.
Princípios da Licitação: resumem-se nos seguintes preceitos: - Procedimento formal: é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que regem em todos seus atos e frases; não se decreta nulidade onde não houver dano para qualquer das partes. – Publicidade de seus atos: abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e sues anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. – Igualdade entre os licitantes: é o princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame; seu desatendimento constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder. – Sigilo na apresentação das propostas: é consectário da igualdade entre os licitantes; constitui ilícito penal, além da anulação do procedimento, qualquer antecipação referente as propostas. – Vinculação ao Edital: é o princípio básico; não pode a Administração fixar no edital a forma e o modo de participação, e no decorrer do procedimento afastar-se do estabelecido. – Julgamento objetivo: é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. – Probidade administrativa: é dever de todo administrador público, incluída também dentre os princípios específicos da licitação. – Adjudicação compulsória: impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor.
Objeto da licitação: é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que ao final, será contratada com o particular.
Obrigatoriedade de licitação: exigência constitucional para toda a Administração, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente; somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível; quer permitido a substituição de uma modalidade por outra.
Dispensa de licitação: a lei diversificou os casos em que a Administração pode ou deve deixar de realizar licitação, tornando-a dispensada (é aquela que a própria lei declarou-a como tal), dispensável (é toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier). Lei 8.666/93 art. 17, I e II; art. 24, I a XX).
Inexigibilidade de licitação: ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica no negócio; quer pelos objetivos sociais visados pela Administração; a lei, por exemplo, considera inexigível a licitação para aquisição de produtos que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo.
A dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor do bem ou executoriedade da obra ou do serviço; e a justificativa do preço.
Procedimento da Licitação: inicia-se na repartição interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto e indica os recursos hábeis para a dispensa (fase interna); à qual se desenvolve através dos seguintes atos (fase externa):
a) Edital: é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura da licitação, de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas; nulo é o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais; a divulgação é obrigatória pela imprensa oficial e particular. O texto deve ser articulado contendo todos os elementos que o constituem, a saber: 1) objeto; 2) prazo e condições; 3) garantias; 4) local e condições de exame do projeto básico e do projeto executivo, se houver; 5) condições de participação na licitação; 6) fornecimento de informações relativas a licitação; 7) critério de julgamento; 8) critério de aceitabilidade dos preços unitário e global; 9) critério de reajuste de preços; 10) condições de pagamento e atualização financeira dos valores; 11) recursos admissíveis; 12) recebimento do objeto; 13) outras indicações (arts. 40, I a XVII).
- Impugnação administrativa do edital: o edital discricionário ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado por qualquer cidadão, além dos interessados em participar do certame; deve ser apresentada até 5 dias úteis da data fixada.
- Carta-Convite: é o instrumento convocatório dos interessados no convite (modalidade de licitação); por lei, dispensa a publicidade;
- Recebimento da documentação e propostas: é o ato que inicia a fase de habilitação; é sempre público, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contêm a documentação e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitação, lavrando-se as atas e os termos respectivos; não poder ser tomado conhecimento de papel ou documentação falha, nem conceder prazo para a apresentação dos faltantes.
- Habilitação dos licitantes: é o ato pelo qual o órgão competente, examinada a documentação manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou não; a habilitação é realizada em oportunidades diversas e o por sistemas diferentes: na concorrência (após a abertura da licitação, antes do julgamento); na tomada de preços (antes da instauração do procedimento); no convite (é feita pelo órgão licitante; em todas as modalidades de licitação a habilitação consistirá na verificação e reconhecimento da
habilitação jurídica, da regularidade fiscal, da qualificação técnica e da qualificação econômico-financeira, levando-se em consideração ainda, em casos especiais, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos oponentes.
- Julgamento das propostas: é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da licitação; o julgamento regular (feito em estrita consonância com as normas legais) gera para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação, e o coloca em condições de firmar o contrato; a norma federal impõe quanto ao julgamento: 1º) a obrigatoriedade da indicação de um critério de julgamento; 2º) o atendimento do interesse público; 3º) a existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas; os fatores que podem ser levados em conta no interesse do serviço público são a qualidade, rendimento, preços, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, estabelecidos no edital.
- Considerações finais sobre o julgamento: o julgamento é privativo de uma comissão de julgadores de pelo menos 3 membros (exceto no convite); só poderá ser anulado se irregular ou ilegal; é possível a divisibilidade do julgamento; o empate das propostas será decidido por sorteio, salvo a preferência dada a bens ou serviços produzidos no País. (art. 45, par. 2º. Lei 8666/93)
* Adjudicação: é a pelo qual se atribui ao vencedor do objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato. Homologação: é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das propostas e, conseqüentemente, confere eficácia à adjudicação.
- Anulação e revogação da licitação: Anulação é a invalidação por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público; anula-se o que é ilegítimo; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração; em princípio a competência á da autoridade superior que autorizou ou determinou a licitação; a anulação opera efeitos ex tunc, retroage às origens do ato anulado; a revogação opera efeitos ex nunc, a partir da decisão revocatória. A observação é a de que a revogação da licitação só pode ser feita pela Administração interessada, e não pelo órgão julgador das propostas.
Modalidades de Licitação
Concorrência: é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular; é obrigatória também, independentemente do valor, na compra ou alienação de bens imóveis e na concessão de direito real de uso; Requisitos: universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por comissão; admite a participação internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré-qualificação dos licitantes. Concorrência Internacional: é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais; tem o mesmo procedimento, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelo Banco Central e pelo Ministério da Fazenda; todas as propostas devem ser cotadas na mesma moeda e as garantias devem ser equivalentemente oferecidas. Consórcio de empresas: é a associação de dois ou mais interessados na concorrência, de modo que, somando técnica, capital, trabalho e know-how, possam executar um empreendimento que, isoladamente não teriam condições de realizar; é vedada a participação da empresa ou profissional, na mesma licitação, em mais de um consórcio, ou isoladamente. Pré-qualificação: é a verificação prévia de idoneidade jurídica, técnica e financeiras de firmas ou consórcios para participarem de determinadas e futuras concorrências de um mesmo empreendimento.
Tomada de Preços: é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital; é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor, estabelecidos no ato competente; tem o mesmo procedimento da concorrência; o que distingue é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos Registros Cadastrais (são
assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos interessados em contratar com a Administração, no ramo de suas atividades.
Convite: é destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos 3 interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de 5 dias úteis; não exige publicação; dispensa a apresentação de documentos; é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente.
Concurso: é destinada à escolha de trabalho técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual; exaure-se com a classificação dos trabalhos e pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração.
Leilão: é utilizável na venda de bens móveis e semoventes e, em casos especiais, também de imóveis; poderá valer-se de 2 tipos de leilão: o comum – regido pela legislação federal pertinente – e o administrativo – instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, observadas as normas regulamentares da Administração interessada; não é necessária qualquer habilitação prévia; o essencial é que os bens sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame.
Pregão: Esta modalidade vem regulada pela Lei 10.520/02, que no artigo 1º já indica quais são os casos de cabimento:
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”
Em se tratando de bens ou serviços comuns, a modalidade é cabível, independentemente do valor. O bem ou serviço é comum quando pode ser encontrado com boa facilidade, usualmente, no mercado. É o bem “de prateleira”. É necessário, para ser comum, que, mesmo sendo usual, não exija nenhuma complexidade maior para sua confecção, se bem, ou execução, se serviço. A mais importante peculiaridade do pregão é de que o julgamento é realizado antes da habilitação.
Sanções Penais: diz respeito aos crimes e às penas relacionados com a licitação e o contrato administrativo (arts. 89 à 98 Lei 8666/93), tipificando as condutas criminosas e as respectivas penas (detenção e de multa); são crimes de ação penal pública incondicionada; no mais aplicam-se, subsidiariamente, os dispositivos do CPP (arts. 100)
BENS PÚBLICOS
A terminologia “bem público” dá a entender que tal bem seja necessariamente pertencente ao Estado. Vale lembrar, porém, que o Estado não é o dono dos bens: é o gestor, eis que os bens são pertencentes à coletividade.
Por isso, a expressão domínio público surge com mais de um significado, a depender do ponto de vista: partindo do Estado, é o bem que a este pertence, ou seja, do qual é gestor; do ponto de vista do particular, administrado, é bem seu, do qual é proprietário.
O professor José Cretella Júnior entende que domínio público é o conjunto de bens móveis e imóveis, de uso direto pelo Poder Público ou colocado à disposição da coletividade, regulamentados os bens pela administração pública, pautada no regime do direito público.
Três conceitos são referentes à idéia de domínio eminente: o de bens públicos, o de bens privados, e o de bens alheios ao regime normal de propriedade, tais como o espaço aéreo, e as águas de alto mar.
1.1. Classificação dos bens públicos quanto à destinação
Quanto à titularidade, os bens públicos são federais, estaduais, municipais ou distritais, sendo classificação bem simples, dispensando comentários. Quanto ao destinatário, os bens podem ser de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais, tal como dita o artigo 99 do CC:
“Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”
1.1.1. Bens de uso comum do povo
Estes bens, em regra, são dados à utilização geral, de todo e qualquer do povo. O destinatário do uso deste bem, como a própria nomenclatura da classificação do bem faz depreender, é a coletividade, o povo em geral. Por isso, seu uso, em regra, é gratuito.
São bens de uso comum, por exemplo, os rios, praças, estradas, praias, enfim, os logradouros usados pela população em geral. Sendo assim, não haveria, em tese, uma praia privada, por exemplo, pois é do povo; mas nada impede que o Estado restrinja o uso de determinada área, se entender necessário, porque o fato de o bem ser de uso comum do povo não elide a gestão estatal que sobre ele paira.
1.1.2. Bens de uso especial
Tais bens visam à execução de serviços administrativos e de serviços públicos em geral. Mesmo por isso, como a nota característica do bem de uso especial é a sua dedicação à execução de serviço público, há quem defenda que se a propriedade do bem é de uma entidade privada, mas que está no desempenho de serviço público, este bem deve ser merecedor da categorização em bem público de uso especial, recebendo suas proteções especiais. Assim, a barca Rio-Niterói, propriedade privada, não pode ser penhorada, eis que é considerada afetada ao serviço público de transporte.
Os bens de uso especial, ao contrário dos bens de uso comum, têm cunho patrimonial, não sendo abarcados na ficção jurídica que alcança os bens de uso comum do povo. E esta noção precede a de afetação ou não afetação do bem: o caráter patrimonial não guarda referência com a afetação do bem, sendo da sua natureza, enquanto a afetação refere-se ao uso dado ao bem.
O bem de uso especial não tem uso necessariamente gratuito, porque se a gestão pública melhor entender que seja oneroso, assim o tornará.
1.1.3. Bens dominicais
são aqueles desafetados a qualquer finalidade pública. São dominicais, por excelência, as terras devolutas, desocupadas, vazias. Não tendo finalidade pública, são dominicais, mas não deixam de fazer parte do domínio público, sob qualquer ótica: o Estado é seu gestor e a coletividade é sua dona.
Os bens públicos podem ser indisponíveis, patrimoniais indisponíveis, ou patrimoniais disponíveis. 1.2.1. Bens públicos indisponíveis
Os bens puramente indisponíveis são aqueles que não têm caráter patrimonial, e por esta razão são naturalmente indisponíveis. Assim são, por exemplo, os bens de uso comum do povo. Este bem é indisponível por sua própria essência não-patrimonial. Não podem ser onerados, alienados, ou alheados de sua finalidade essencial.
1.2.2. Bens públicos patrimoniais indisponíveis
Esta classificação leva em consideração esta natureza patrimonial, ou seja, o valor econômico reconhecido ao bem. Ocorre que, a lei ou a vida, consagrou este bem a alguma finalidade pública, e desde então se tornou indisponível.
Exemplos claros de bens patrimoniais indisponíveis são os bens de uso especial. 1.2.3. Bens públicos patrimoniais disponíveis
Os bens dominicais são desta categoria. São disponíveis porque, tendo conteúdo patrimonial, são desafetados a qualquer finalidade pública, e portanto é até de interesse público que sejam alienados, eis que não atendem a nenhum tipo de fim público.
A disposição destes bens, é claro, não é ampla e irrestrita: salvo as exceções do artigo 17 da Lei 8.666/93 – o qual será estudado adiante –, devem observar rito licitatório.
1.3. Afetação e desafetação
José dos Santos Carvalho Filho conceitua a afetação como o fato administrativo pelo qual se atribui ao bem público um fim especial, de interesse direto ou indireto da administração.
Exemplo claro de bem público afetado é o prédio de uma escola pública: é bem público de uso especial afetado à prestação do serviço de educação. Suponha-se, agora, que esta escola sofra incêndio, vindo a deixar de servir ao que se prestava. Neste caso, passa a ser desafetada faticamente, por conta do fato administrativo consubstanciado no incêndio, e desde então é bem dominical.
1. Bens públicos da União, dos Estados e dos Municípios
A partilha constitucional dos bens públicos não contempla os Municípios. O artigo 20 da CRFB arrola os bens da União; o artigo 26, os bens dos Estados. Os bens dos Municípios, então, vêm por exclusão: o que não é da União ou dos Estados, é dos Municípios. Veja os dispositivos:
“Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constituciona nº 46, de 2005)
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
§ 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.”
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.”
Há uma referência, no inciso IV do artigo 20, supra, ao domínio insular, que exclui do domínio federal as ilhas que sejam sede de Municípios.
Este artigo 20 ainda trata das terras devolutas, que são imóveis dominicais, desafetados, no inciso II, mas há também referência a estas terras no inciso IV do artigo 26, o que demonstra que tais terras podem ser da União, expressamente delineadas, ou do Estado, residualmente.
O inciso III do artigo 20 trata do domínio público que se refere tanto às águas, em si, quanto aos terrenos marginais, terrenos reservados, que são da União. A doutrina já discutiu amplamente a titularidade destes terrenos, outrora, erigindo teses de que seriam terrenos pertencentes aos particulares donos das terras ribeirinhas contíguas, mas esta discussão não persiste, quer pela expressão no artigo 20, III, quer pela redação da súmula 479 do STF, pacificando a questão:
“Súmula 479, STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.”
1.1. Regime jurídico dos bens públicos
Os atributos clássicos dos bens públicos são os já sabidos: a inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. Mas há que se ter cuidado ao analisar tais componentes do regime jurídico dos bens públicos, sobremaneira a inalienabilidade. Vejamos.
1.1.1. Inalienabilidade
A inalienabilidade é relativa, e a premissa fundamental para se falar em alienação de bem público é a desafetação. Como visto, a forma natural de desafetação do bem público é a legal, feita por lei – e segundo Carvalho Filho, também por ato normativo. Mas há também, reconhecidamente, a desafetação fática, por fato jurígeno (expressão de Diogo de Figueiredo), fato da vida que desperte relevo jurídico.
O bem público não pode ser sujeito a penhora, ou qualquer outro gravame ou ônus, tais como arresto ou seqüestro.
Esta regra, hoje, tem sofrido algumas mitigações importantes, na jurisprudência.
1.1.3. Imprescritibilidade
Os bens públicos não estão sujeitos à usucapião. Este tema sempre foi muito controvertido, e a fração civilista da doutrina, a exemplo de Silvio Rodrigues, sempre defendeu que os bens dominicais seriam usucapíveis, eis que naturalmente desafetados, imprestáveis ao interesse público.
Esta tese civilista não prevaleceu jamais, e a súmula 340 do STF assim esclareceu:
“Súmula 340, STF: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”
Com a CRFB de 1988, a questão sedimentou-se mais ainda, com a previsão expressa dos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único:
“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
