2709 OS PRINCÍPIOS DA PONDERAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE: INSTRUMENTOS PARA SOLUCIONAR CONFLITOS NORMATIVOS QUE ENVOLVEM O DIREITO FUNDAMENTAL A UM MEIO AMBIENTE SADIO*
THE PRINCIPLES OF PONDERATION AND PROPORTIONALITY: INSTRUMENTS TO RESOLVE NORMATIVE CONFLICTS WHICH INVOLVE THE FUNDAMENTAL RIGHT TO A SOUND ENVIRONMENT
Germana Parente Neiva Belchior Andreas Joachim Krell RESUMO
Diante do caráter principiológico dos direitos fundamentais, é inevitável a constante colisão entre os mesmos, levando à necessidade de técnicas interpretativas adequadas. O objetivo principal deste trabalho é investigar os princípios da ponderação e da proporcionalidade como instrumentos metodológicos de resolver conflitos que envolvam o direito ao meio ambiente. Sempre haverá mais de um meio para efetivar o direito fundamental que ganha preferência no caso concreto e qual seja menos gravoso ao conteúdo essencial ao outro direito que pesou menos na balança do intérprete. Não se pode cair no subjetivismo e no decisionismo, devendo prevalecer uma dimensão crítica, influenciada por uma “pré-compreensão ecológica” hermenêutica, que permita aos operadores do Direito manter uma postura de vigilância.
PALAVRAS-CHAVES: PROTEÇÃO AMBIENTAL; DIREITOS FUNDAMENTAIS; COLISÃO ENTRE DIREITOS; PONDERAÇÃO; PROPORCIONALIDADE.
ABSTRACT
The fact that fundamental rights are at the same time principles makes it inevitable a constant collision among them and makes it necessary the usage of special techniques of interpretation. The goal of this paper is investigate the principles of ponderation and proportionality in their role as methodological instruments that will allow them to resolve conflicts which involve the fundamental right to a sound environment. There will always be more than one way to turn effective the fundamental right which prevails in the concrete case and which has to be less restrictive to the essential content of the other right which has a lower weight on the interpreter´s scale. Its not coherent to assume attitudes like subjectivism or free decision making. There must prevail a critical dimension influenced by an hermeneutical “ecological pre-comprehension”, which will enable the law operator to maintain a position of surveillance.
KEYWORDS: ENVIRONMENTAL PROTECTION; FUNDAMENTAL RIGHTS; COLLISION BETWEEN RIGHTS; PONDERATION; PROPORTIONALITY.
2710 INTRODUÇÃO
Diante da problemática ambiental que ora se enfrenta, as Constituições modernas passaram a alocar o direito ao meio ambiente ecologicamente como um direito fundamental, na medida em que ele se torna imprescindível para a promoção da dignidade da pessoa humana. Marca-se a passagem para o Estado de Direito Ambiental, paradigma que vem a completar os postulados do Estado Democrático de Direito com novos princípios e valores fundantes, o que implica a renovação de muitos institutos jurídicos, além da criação de outros para atender ao novo olhar conferido à tutela jurídica ambiental.
No âmbito da teoria do Direito, dá-se início a um período intitulado de pós-positivista, em que ocorre a superação dialética da antítese entre positivismo e jusnaturalismo, com a distinção das normas jurídicas em regras e princípios, tendo como conteúdo os valores. Além da normatividade alcançada pelos princípios, percebe-se que os valores fazem parte das ciências sociais e, por consequência, do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Miguel Reale.
Diante do caráter principiológico dos direitos fundamentais e de seu suporte fático amplo, é inevitável a constante colisão entre os mesmos, levando à necessidade de técnicas interpretativas adequadas. Nessa linha, o objetivo principal deste trabalho é investigar o princípio da ponderação e o princípio da proporcionalidade como método de solucionar colisões que envolvam o direito ao meio ambiente. A metodologia utilizada é bibliográfica, exploratória, descritiva e jurisprudencial.
1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Com a constitucionalização do direito ao meio ambiente, são criados novos conceitos sócio-jurídicos com o intuito de regulamentar direitos e deveres ecológicos. Por conta disso, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado alcança patamar de direito fundamental nas modernas Constituições por ser imprescindível à dignidade da pessoa humana. Segundo Benjamin:
[...] a ecologização da Constituição não é cria tardia de um lento e gradual amadurecimento do Direito Ambiental, o ápice que simboliza a consolidação dogmática e cultural de uma visão jurídica do mundo. Muito ao contrário, o meio ambiente ingressa no universo constitucional em pleno período de formação do Direito Ambiental. A experimentação jurídico-ecológica empolgou, simultaneamente, o legislador infraconstitucional e o constitucional. [1]
A proteção jurídica do meio ambiente brasileiro se iniciou na legislação infraconstitucional. As Constituições que precederam a de 1988 não se preocuparam com a tutela ambiental de forma específica e globalizante. Não traziam, por conseguinte, nada pontual sobre a proteção do meio natural.[2]
2711 ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois é assegurado à pessoa humana e é garantido pelo Poder Público como fundamental, sobrepondo-se, inclusive, aos direitos de natureza privada.[3] A titularidade desse direito é de todos, pois a natureza não possui direitos em nome próprio.[4] Em virtude do art. 5º, § 2º, CF, o direito fundamental do art. 225 CF também é de cada um, podendo ser invocado individualmente.
Em 1995, o STF reconheceu a fundamentalidade desse direito, sentenciando que
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - direito de terceira geração –
constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social. (...) Os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade.[5] (Destacado.)
Assim, afirmar que o direito ao meio ambiente é fundamental traz inúmeras implicações para a ordem jurídica brasileira. Referida norma é um poderoso instrumento de interpretação que se torna “um verdadeiro guia para a boa compreensão dos dispositivos infraconstitucionais”. Destaca, ademais, que “sua elevada posição hierárquica determina a (re)leitura das normas de nível ordinário e deve ser considerada no balanceamento de interesses conflitantes”.[6]
Se há uma nova dimensão de direitos fundamentais, em especial, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, são constituídas novas condições jurídicas protetivas ao homem para se ter uma sadia qualidade de vida. É de se notar que o direito ao meio ambiente equilibrado se irradia por todos os direitos fundamentais e pela ordem jurídica em geral, desencadeando o fenômeno da ecologização. Se não há
ambiente sadio, não há vida. Como consequência, muitos institutos jurídicos (preexistentes) são renovados e outros são criados dentro do ordenamento para atender ao novo olhar conferido à tutela jurídica ambiental.
1.1 A natureza principiológica do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o seu conteúdo essencial
No que concerne às normas de direitos fundamentais, mister ressaltar que não há identidade perfeita entre direitos fundamentais e princípios. No entanto, é perceptível o caráter principiológico que as normas de direitos fundamentais possuem por conta do forte conteúdo axiológico em face dos bens jurídicos que visam proteger. Entretanto, um modelo puro de princípios seria inadequado, pois a rejeição das normas-regra impossibilitaria limitações aos princípios que consagram direitos fundamentais, prejudicando a segurança jurídica e sua concretização.[7]
2712 os direitos fundamentais são binormativos apontam que é papel do intérprete decidir, no
momento da aplicação, se referido direito fundamental é uma regra ou um princípio. Segundo Virgílio Afonso da Silva,
é tarefa do intérprete definir se a norma, produto da interpretação, é uma regra ou um
princípio. Qualquer distinção das normas jurídicas em mais de uma categoria – e a
ênfase no “qualquer” é, aqui, fundamental – terá que seguir sempre esse raciocínio. O texto legal, em geral, utiliza-se sempre da mesma linguagem e dos mesmos operadores dêonticos. Não é o legislador que tem que se preocupar com eventuais distinções e classificações dogmáticas, mas o intérprete e o aplicador do direito.[9] (Destaque no
original)
A distinção entre regras e princípios não é de textos, mas de normas.[10] Com base em que critérios o intérprete decidirá acerca da natureza jurídica de um direito fundamental? Ora, dependerá de como ele quer que referido direito seja efetivado intuitiva e racionalmente e, por consequência, a melhor forma de se lidar com uma colisão (ou conflito, se forem regras).
Ao se tratar de uma colisão entre o direito ao meio ambiente com o direito de propriedade, por exemplo, caso o intérprete queira, previamente, que prevaleça o direito de propriedade de modo total e definitivo, dirá que se trata de uma regra, excluindo, portanto, qualquer hipótese material do direito ao meio ambiente ser aplicado. Por outro lado, caso seja interessante para o intérprete que os dois direitos fundamentais sobrevivam, concluirá que se trata de princípios. Como se vê, as mesmas críticas imputadas ao modelo puramente principiológico podem ser atribuídas a um sistema
binormativo de direitos fundamentais, na medida em que dependerá do intérprete
decidir qual será a natureza jurídica do direito no momento de sua aplicação.
No entanto, ao se tratar de direitos fundamentais, percebe-se que não é apenas seu forte conteúdo axiológico que coopera para sua natureza jurídica principiológica, mas também sua abertura semântica e dimensão objetiva.[11] É certo afirmar que “os direitos colidem porque não estão dados de uma vez por todas; não se esgotam no plano
da interpretação in abstracto”. Especialmente nas normas de direito fundamental
ocorrem colisões, visto que elas “se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concretização na vida social [...]. Onde há um catálogo de direitos fundamentais constitucionalizado, há colisões in concreto.”[12]
Diante disso, há quem defenda que os direitos fundamentais são assegurados em normas-princípio, à luz de uma teoria externa, com conteúdo essencial relativo. Para Bello Filho, o “núcleo essencial” de um direito fundamental não é algo “duro que impede todo e qualquer movimento restritivo de normas que se baseiem em outros princípios que colidem por trabalharem em sentidos invertidos”, mas “um núcleo maleável, que se constitui desde a atividade de ponderação, e a partir da realização do princípio da proporcionalidade”. Na efetivação desta ponderação, com obediência aos cânones da proporcionalidade, os direitos fundamentais enquanto princípios obedecem a limites, haja vista que o esvaziamento completo de sentido para uma norma princípio seria o mesmo que esvaziar completamente a sua própria normatividade.[13]
2713 principiológica, núcleo que representa a própria justiça, essência do Direito. Referido conteúdo não é absoluto, nem imutável. Ora, para que serve o Direito, afinal? De uma forma bem simples, pode-se afirmar que ele tem como objetivo regular as condutas humanas em prol de uma pacificação social, ou seja, em busca da justiça.
E o que vem a ser a dignidade humana, este conteúdo essencial do direito fundamental, e, por conseguinte, da própria essência do Direito? Entende-se que a dignidade se confunde com o próprio conteúdo essencial. Trata-se de uma “moldura dêontica” (dever-ser) criada pelo constituinte, mas que será preenchido pelo intérprete de acordo com questões históricas, culturais, sociais e econômicas, por meio da indução, ou seja, de acordo com a realidade naquele momento da aplicação da norma. Basta refletir: o que é dignidade humana para quem está à beira da morte levado por uma doença terminal, por mais que tenha excelentes condições financeiras? E para um membro de uma família que vive (ou sobrevive) com uma cesta básica por mês?
Vê-se, pois, que a dignidade da pessoa humana é um conceito relativo, emoldural e
elástico, não havendo possibilidade de uma rigidez em seu conteúdo, o que vale também para os termos “conteúdo essencial” e “justiça”, que estão intrinsecamente ligados a ele e caracterizam a própria essência do Direito. São conceitos que serão preenchidos pelo intérprete, considerando todas as condições fáticas e jurídicas do caso concreto. Ao violar um deles, os outros serão atingidos.
Tratando do direito fundamental ao meio ambiente, constata-se que seu conteúdo essencial é formado pela sadia qualidade de vida. Fala-se, inclusive, em dimensão ecológica na dignidade humana, o que implica uma matriz fundante dos demais direitos fundamentais. Fensterseifer entende a dignidade humana como “moldura conceitual-normativa aberta”, que serve de “ponto de partida para pensar (e reformular) referido conceito em face dos novos desafios existenciais impostos pela degradação ambiental [...], consagrando-se a sua dimensão ecológica.”[14] (Destaque no original)
Como direito fundamental, o meio ambiente possui ainda irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade, características que, segundo Benjamin, informarão os princípios estruturantes da ordem pública ambiental.[15] Ademais, aponta-se a necessidade do mínimo existencial ecológico e da proibição do retrocesso ecológico, institutos que vêm ganhando relevância nas discussões acadêmicas e jurisprudenciais. Por conta disso, quando ocorre a colisão entre o direito fundamental ao meio ambiente com outros direitos fundamentais, aquele que não prevalecer no caso concreto não pode ser simplesmente excluído da ordem jurídica porque desnaturaria a própria razão de ser do Direito.
1.2 A dupla dimensionalidade do direito fundamental ao meio ambiente
Ponto interessante que merece ser discutido é se existe um direito fundamental do
ambiente ou um direito fundamental ao ambiente. Portanto, demanda investigação,
ainda que rápida, verificar as dimensões objetiva e subjetiva do meio ambiente.
2714 “algumas constituições se preocuparam mais com o direito do ambiente do que com o
direito ao ambiente”. [16]
Isto se deve ao fato de o meio ambiente ter uma dupla acepção: objetiva e subjetiva. A dimensão objetiva trata do ambiente como fim e tarefa do Estado e da comunidade. Na medida em que o direito ao meio ambiente aparece na visão subjetiva, possui natureza de direito subjetivo individual. Entretanto, quando se trata da perspectiva objetiva, também chamada de “objetiva-valorativa” por Sarlet,[17] significa que existem elementos objetivos de uma comunidade que devem ser guiados pelo Estado. Assim, releva-se como uma ordem objetiva de valores que irradia sobre o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Canotilho ressalta ainda que a Constituição Portuguesa de 1976, e a Constituição da Espanha de 1978, dispõem de um direito fundamental ao meio ambiente, ou seja,
tratam-no em sua dimensão subjetiva e objetiva. Contudo, nas recentes constitucionalizações formais do ambiente nas leis fundamentais da Alemanha e da Finlândia, o direito do ambiente é regulamentado tratando-se tão-somente da sua dimensão objetiva, na forma de uma “norma fim de Estado”.[18]
O que muda, afinal, em termos jurídico-dogmáticos? Ao considerar o meio ambiente apenas em sua dimensão objetiva implica dizer que suas normas-tarefa ou normas-fim “não garantem posições jurídico-subjectivas, dirigindo-se fundamentalmente ao Estado e outros poderes públicos. Não obstante isso, constituem normas jurídicas objectivamente vinculativas”.[19]
No plano prático, o autor lusitano remonta a três conseqüências: a primeira trata da existência de autênticos deveres jurídicos dirigidos ao Estado e aos demais poderes públicos. Como segundo traço, a dimensão objetiva aponta para a “constitucionalização de bens (ou valores) jurídico-constitucionais decisivamente relevantes na interpretação – concretização de outras regras e princípios constitucionais”. E, por fim, implica a proibição constitucional de retrocesso ecológico-ambiental, tendo como o agravamento da situação ecológica global um critério básico de avaliação, pois só assim será possível proceder em alguns casos à ponderação ou balanceamento de bens.[20]
Quanto à acepção subjetiva do referido direito fundamental, é importante observar que o corte jurídico-constitucional do meio ambiente como bem jurídico autônomo só será possível caso a Constituição assim o preveja, sob pena de se dissolver na proteção de outros bens constitucionalmente relevantes. Ou seja, caso exista apenas a dimensão objetiva, “a consagração constitucional do ambiente como tarefa dos poderes públicos pode ser suficiente para impor responsabilidades ecológicas ao Estado”. No entanto, ela não terá “operacionalidade suficiente para recortar um âmbito normativo garantidor de posições subjectivas individuais no que respeita ao ambiente”.[21]
Na lição de Alexy, o meio ambiente se revela um “direito fundamental como um todo”, ao passo que representa um leque paradigmático das situações suscetíveis de normatização que tutelam direitos fundamentais. Por conseguinte, o direito ao meio ambiente pode referir-se ao direito do Estado: a) de se omitir de intervir no meio ambiente (direito de defesa); b) de proteger o cidadão contra terceiros que causem
danos ao meio ambiente (direito de proteção); c) de permitir a participação dos
2715 (direito ao procedimento); e, por fim, d) de realizar medidas fáticas que visem a
melhorar as condições ecológicas (direito de prestações de fato).[22]
No Direito brasileiro, o direito fundamental ao meio ambiente segue a tendência das Constituições de Portugal e da Espanha, possuindo, assim, as dimensões objetiva e subjetiva, o que faz a ordem jurídica ambiental local ser extremamente avançada. Assim, não pode ser considerado um direito contra o Estado, mas existe em face do
Estado, “na medida em que este assume a função de promotor do direito mediante ações afirmativas que criem as condições necessárias ao gozo do bem jurídico chamado qualidade do meio ambiente”. [23]
O direito ambiental brasileiro é um sistema aberto e em evolução, o que impede o seu engessamento e a cristalização de seus princípios e de seus conceitos, principalmente quando se trata do direito fundamental ao meio ambiente. [24]
1.3 O status formal e material do direito fundamental ao meio ambiente e sua efetividade
O direito fundamental ao meio ambiente não faz parte do catálogo do art. 5º, CF, mas foi previsto no art. 225[25], caput. O rol dos direitos e garantias do art. 5º não é
taxativo, na medida em que o seu § 2º traz uma abertura de todo o ordenamento jurídico nacional ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos e aos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição.
O direito ao ambiente possui, por conseguinte, aplicabilidade imediata, com base no
art. 5º, § 1º, CF. Trata-se da coerência interna dos direitos fundamentais, os quais, com lastro no princípio da dignidade da pessoa humana, são capazes de gerar efeitos jurídicos.[26] Esses direitos não necessitam, portanto, de uma intermediação por leis ordinárias. No caso daqueles de segunda e terceira geração/dimensão, há um espaço mais abrangente que o legislador ordinário deve preencher, conformando-os e concretizando a sua implementação, cuja densidade mandamental é menos expressiva
do que a dos direitos fundamentais individuais de liberdade.[27]
São as próprias atitudes do homem que geram a desarmonia ambiental, o que legitima o meio ambiente como direito fundamental e justifica a sua aplicabilidade imediata, afastando definitivamente a sua classificação de norma programática.[28] A questão ambiental ainda goza de relevo especial na missão de tutelar e de desenvolver o princípio da dignidade humana ou como desdobramento imediato da corresponsabilidade geracional. Assim, o direito fundamental ao ambiente estabelece uma “ordem ambiental” que completa e condiciona a ordem econômica, integrando-se
na ordem social.[29]
2 A RESTRIÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE E A PROTEÇÃO DO SEU CONTEÚDO ESSENCIAL
2716 Os direitos fundamentais possuem natureza jurídica de princípios, o que, por sua característica prima facie, faz que entrem facilmente em rota de colisão com outros
direitos fundamentais. É comum visualizar normas em direções opostas na Constituição, o que reflete uma diversidade ideológica, com interesses diversos. A idéia de pluralismo e de democracia é suficiente para explicar a tensão das normas constitucionais.
A verificação de uma real colisão entre direitos fundamentais demanda um esforço interpretativo bem maior do que em relação às regras, já que os princípios são abertos e possuem uma série indeterminada de “fato-tipos” (fattispecies), ou seja, de situações
reais concretas descritas em seu teor normativo. Os critérios tradicionais de antinomias (hierárquico, cronológico e da especialidade), ademais, não são suficientes para lidar com a colisão de direitos fundamentais, tornando necessária uma técnica específica de solução.[31]
Todo direito fundamental possui um conteúdo essencial que precisa ser resguardado, com íntima ligação ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa humana. Por conta disso, é inevitável a restrição de direitos fundamentais, restando, entretanto, saber quais os meios idôneos, legítimos e constitucionais para fazê-lo.
Uma teoria das restrições dos direitos fundamentais parte do pressuposto de que direitos fundamentais são restritos, limitados, relativos, que não são absolutos. Assim, ante a limitação dos direitos, percebe-se que o caráter restritivo é um dos traços característicos do próprio conceito de direito, e, portanto, do conceito de direito fundamental.[32]
Notadamente, em face do caráter não absoluto dos direitos fundamentais, o exame da fundamentação das restrições ocupa um papel central na “dogmática dos direitos fundamentais e para a decisão final acerca de sua constitucionalidade (restrição permitida) ou inconstitucionalidade (violação).[33] No âmbito do direito brasileiro, a discussão se torna interessante pelo fato de a Constituição Brasileira de 1988 não prever de forma expressa como se deve proceder à restrição de direitos fundamentais.
Barros,[34] ao analisar a identificação dos limites à restrição de direitos fundamentais na Constituição, alude às restrições legais simples, às reservas qualificadas e aos direitos fundamentais sem expressa previsão legal. Nas restrições legais simples, há
uma remissão abrangente ao legislador, que tem possibilidade de restringir o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, inclusive por meio da densificação de conceitos ou institutos jurídicos. Tratando-se de restrições legais qualificadas, a Constituição fixa as
condições em que se fará a restrição, os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados. No caso de não haver previsão expressa, a autora entende que pode ocorrer a intervenção pelo legislador.
O mesmo entendimento é sustentado por Mendes,[35] no sentido de que tal possibilidade decorre do art. 5º, II, CF, ao estabelecer uma “cláusula de reserva legal subsidiária”. Defende o autor que, no caso de direitos fundamentais não submetidos à reserva de lei restritiva, a ação limitadora seja revestida de intensa cautela. Em relação aos bens jurídicos em face dos quais seria admissível a restrição, argumenta que, amparado na doutrina alemã, devem tratar-se de direitos de terceiros ou revestir hierarquia constitucional.
2717 plano constitucional ou infraconstitucional, bem como o peso relativo de cada um dos bens em colisão. Para ele, as restrições ocorrem quando há qualquer ação ou omissão dos poderes públicos (Executivo, Legislativo ou Judiciário), no sentido de afetar de forma desvantajosa o conteúdo de um direito fundamental, reduzindo, eliminando ou dificultando as vias de acesso ao bem nele protegido e a possibilidade de sua fruição por parte dos titulares reais ou potenciais. Há, assim, um enfraquecimento de deveres e obrigações que da necessidade da sua garantia e promoção resultam para o Estado. [36]
Assim, pode-se falar de restrições em sentido amplo, abrangendo, além de
manifestações de conteúdo jurídico, as intervenções fáticas sobre direitos fundamentais, e, por outro lado, em sentido estrito, tratando-se das atuações normativas ou leis
restritivas, nos termos do art. 18 da Constituição Portuguesa. [37]
Os princípios se constituem em normas que fundamentam e sustentam o sistema constitucional, as pautas normativas basilares do ordenamento jurídico, na medida em que “norteiam e vinculam a atuação tanto do Poder Público como dos particulares, ostentando eficácia jurídica ativa e vinculante”. Cristóvão enfatiza que é preciso estruturar mecanismos de resolução da colisão entre princípios que devem superar o prisma da validade, adstrito aos conflitos entre regras, alcançando as qualidades de densidade, peso e importância que são próprias dos princípios jurídicos.[38]
Nessas situações, um princípio deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional. Isto se deve ao fato de que, apesar de ocorrerem restrições, é preciso observar o conteúdo essencial daquele direito fundamental que não prevaleceu. Assim, pode-se afirmar que todos os direitos fundamentais possuem caráter principiológico, proibindo-se excluir um princípio por inteiro para prestigiar outro. A sua necessária compatibilização é alcançada apenas por meio de “um processo de avaliação material dos valores e interesses subjacentes, sejam eles públicos ou privados, na base de um raciocínio de razoabilidade e proporcionalidade”.[39]
Percebe-se, portanto, que ao adotar o suporte fático amplo para os direitos fundamentais, haverá um aumento da colisão entre os mesmos, pois ampliará a quantidade de condutas, de situações e de posições jurídicas protegidas em virtude do seu caráter prima facie. Assim, é óbvio que o direito ao meio ambiente entra facilmente
em rota de colisão com os direitos à propriedade privada, ao desenvolvimento econômico, à livre iniciativa, ao pleno emprego, dentre outros.
2718 Nessa senda, parece ser coerente a teoria do conteúdo essencial relativo, o qual é
variável de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos do caso concreto, e maleável por ser definido pelo intérprete no momento de sua aplicação. Os princípios da precaução, do mínimo existencial ecológico e da proibição do retrocesso ecológico terão, também, um papel imprescindível na delimitação do núcleo essencial do direito ao meio ambiente.
Embora o conteúdo essencial seja relativo, isto não significa que não lhe seja dado a importância devida. Relativização não confundir-se com banalização, com arbitrariedade. Referida relativização se coaduna com a relação entre o deôntico (dever ser) e o apofântico (ser), exigindo do intérprete um papel de adequação entre os mesmos, de acordo com as particularidades do caso.
A proteção do conteúdo essencial se justifica, outrossim, na própria dignidade da pessoa humana, coração dos direitos fundamentais. Entende-se que conteúdo essencial, dignidade da pessoa humana e justiça estão intimamente relacionados, podendo, inclusive, confundir-se. Como já observado, trata-se de conceitos emoldurais criados pelo constituinte, mas que serão preenchidos e limitados pelo intérprete, por meio da dialética. Deonticamente, não há dúvida de que referidos institutos foram criados com objetivos distintos. Entretanto, no momento de sua aplicação, é inevitável a complementação e até confusão dos mesmos. Trata-se da razão de ser do Direito.
Por conta disso, quando ocorre a colisão entre o direito fundamental ao meio ambiente com outros direitos fundamentais, aquele que não prevalecer no caso concreto não pode ser simplesmente excluído da ordem jurídica porque desnaturaria a própria a essência do Direito.
3 O PRINCÍPIO DO SOPESAMENTO E DA PONDERAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE HIERAQUIZAÇÃO DE BENS, VALORES E INTERESSES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS
Diante de uma colisão do direito ao meio ambiente com outro direito fundamental, em um primeiro momento, o intérprete deverá utilizar o princípio do sopesamento e da ponderação para tentar harmonizar os bens, os valores e os interesses envolvidos no caso concreto. Utilizar-se-á, por conseguinte, a otimização sugerida por Alexy, no intuito de que referidos princípios sejam realizados na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.[41]
No campo pragmático, deverá ser verificado, no momento da aplicação, o peso dos valores e dos bens cristalizados em cada direito fundamental que está em jogo. Nessa identificação, o meio ambiente ecologicamente equilibrado tem grande importância, vez que constitui uma condição material para a vida humana e, em consequência, para os demais direitos do homem, como o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Esse tipo de pré-compreensão formada a partir de uma ética antropocêntrica alargada, que inclui
a responsabilidade intergeracional, a educação ambiental e a racionalidade ecológica, influencia a captação do sentido do intérprete ao ponderar os interesses na balança hipotética.
2719 vez que o sopesamento deve ser feito no caso concreto, dependendo dos outros direitos fundamentais envolvidos. O que se defende é uma “primariedade relativa”, ou seja,
inicial do meio ambiente, que deve orientar o intérprete.
O próprio ato de balanceamento é utilizado para fixar as “relações condicionadas de precedência”,[43] havendo acatamento de um em relação ao outro, sem que isso implique em completo desrespeito daquele que não prevaleceu.[44] É, portanto, um procedimento típico de colisão entre princípios. Existe, portanto, apenas uma hierarquia relativa entre direitos fundamentais, já que a posição contrária acarretaria inoperância lógica por conta do princípio da unidade da Constituição. O objetivo do princípio do balanceamento não é criar fórmulas de hierarquização de valores, mas, dentro desta hierarquia, buscar soluções harmônicas.
Na verdade, a ponderação busca saber “qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”,[45] visto que “é no momento da concreção que os princípios revelam seus diferentes pesos”.[46]
Como se vê, a ponderação é realizada em um momento anterior ao princípio da proporcionalidade ao buscar balancear os interesses, os valores e os bens envolvidos na colisão. Aqui, os princípios vão tomando forma, concretizando-se de acordo com as peculiaridades dos fatos. Após dar um peso específico aos interesses tido como relevantes, encerra-se a fase do balanceamento e parte-se para a utilização do princípio da proporcionalidade, isto é, para a aplicação proporcional dos meios mais adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito para a solução.
A referida técnica vem sofrendo a crítica de que ela padece de racionalidade, dando margem a subjetivismo e a arbitrariedade por parte do julgador. No entanto, o balanceamento está submetido a um controle racional, apesar de que é inevitável uma margem de subjetividade do intérprete. No entender de Cappelletti, “é natural que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária ‘law-making´”.[47]
Ao analisar as peculiaridades específicas do caso fático que envolve o meio ambiente, o intérprete deverá utilizar como instrumento da técnica de ponderação o princípio da precaução que opera com o risco ecológico abstrato. No caso de uma colisão clássica entre o direito de propriedade com o direito ao meio ambiente, por exemplo, haverá ordenação dos interesses em tela, como o desenvolvimento econômico, a iniciativa privada, a liberdade, o pleno emprego, o equilíbrio ambiental, a equidade social, a solidariedade intergeracional e a sadia qualidade de vida. Caberá ao intérprete, por meio da ponderação, aferir peso a cada um dos interesses elencados para formar, naquele momento, uma hierarquia relativa de valores.
Se durante esse processo for constatado que os interesses que envolvem o meio ambiente devam prevalecer, o intérprete definirá o peso de todos os interesses, inclusive daquele direito que não foi priorizado (ex.: a propriedade privada), para então decidir acerca de um meio para a efetivação daquele direito que prevaleceu e salvaguardar o conteúdo essencial do outro. Caso o intérprete assim proceda, justificando suas escolhas e decisões no desenvolvimento da técnica, é provável que não haja possibilidade de
2720 É aqui que entra a importância de uma teoria de argumentação racional, como a sugerida por Alexy, para quem o procedimento da ponderação fornece um critério de controle, ao associar a lei de colisão à teoria de argumentação, possibilitando, assim, a
formulação de relações de precedência condicionada, ou seja, relações nas quais um princípio precede a outro tendo por base as circunstâncias do caso concreto.[48]
Destaca-se, ainda, a técnica alexiana da lei da ponderação, para qual “quanto maior for
o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”,[49] ressalvando-se que o peso dos princípios é determinado sempre de acordo as particularidades do caso concreto. Importante observar que essa lei da ponderação não é igual ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, o que ainda será exposto adiante.
Uma das maiores dificuldades é exatamente a medição correta dos pesos, vez que a ponderação envolve diferentes direitos e interesses que, muitas vezes, não são congruentes. Por isso, deve haver distinção entre os interesses individuais (ex.;
propriedade), os coletivos/difusos (ex.: meio ambiente) e os interesses gerais ou públicos (ex.: saúde pública, educação).[50]
Uma manifestação do princípio da ponderação deu-se no julgamento sobre a constitucionalidade da Lei paulista n. 12.684/07 (ADI 3937) que proibiu o uso de produtos que utilizem o amianto. Na ação, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, alega-se que não há provas cabais acerca do dano oriundo da utilização de amianto para a saúde dos trabalhadores, desconsiderando-se o princípio da precaução. Sustenta-se que o pleno emprego e a livre iniciativa devem preponderar em relação à saúde e ao meio ambiente sadio.
Até então, entendia o STF que havia invasão de competência federal, visto que caberia à União editar normas gerais sobre produção e consumo, proteção do meio ambiente e controle da poluição, assim como proteção e defesa da saúde (arts. 22 e 24, CF/88). Houve julgamentos anteriores na mesma direção, um, inclusive, oriundo do Estado de São Paulo.[51] Entretanto, o Tribunal (por sete votos a três) mudou sua posição, suprimindo o vício formal por questões de defesa da saúde pública e do meio ambiente equilibrado, declarando-se a lei estadual em consonância com a Lei Maior. O relator, Min. Marco Aurélio, em decisão monocrática, concedeu a liminar, suspendendo a vigência da lei paulista; posteriormente, porém, ela foi negada pelo Pleno, após ter sido ouvido os amici curiae.[52]
Sem dúvida, o STF evoluiu ao realizar uma interpretação pautada na ponderação dos valores e dos bens jurídicos envolvidos, perante a colisão concreta dos direitos ao meio ambiente e à saúde com o direito à iniciativa privada e ao pleno emprego. Podem ser destacados como interesses envolvidos o equilíbrio ambiental, o desenvolvimento econômico sustentável, a saúde, a segurança jurídica, a livre iniciativa e o pleno emprego. Os Ministros aferiram peso a cada um dos interesses e entenderam que os direitos ao meio ambiente e à saúde deveriam prevalecer.
2721 matéria se demonstrou mais importante do que a forma, efetivando, pois, o Estado de Direito Ambiental.
Outra aplicação do princípio da ponderação deu-se no julgamento da ADPF 101, ajuizada pelo Presidente da República, que pedia a declaração de constitucionalidade de normas que proíbem a importação de pneus usados. A tese da inicial é fundamentada no art. 225 CF, que assegura a todos o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, que se encontra ameaçado pela incineração e pelo depósito de pneus velhos. Foi realizada uma audiência pública, em 27.6.2009, com a participação de vários setores da sociedade civil. A relatora, Min. Cármen Lúcia, alegou em seu voto que, atualmente, vive-se em um Estado Ecológico (Canotilho). Não abordou, contudo, o tema da sociedade de risco,
apontando as características essenciais dos princípios da precaução e da prevenção. Aduziu também que o pleno emprego e o desenvolvimento econômico não autorizam o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais concernentes à saúde e ao meio ambiente sadio:
Parece inegável a conclusão de que, em nome da garantia do pleno emprego – dado essencial e constitucionalmente assegurado -, não está autorizado o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais relativos à saúde e ao meio ambiente sadio.
A reforma de pneu há que ser enfrentada pelo Brasil, nos termos da legislação vigente, quantos aos pneus que já estão desembaraçados no território nacional e que aqui são produzidos e descartados. Porém, quando, para o desenvolvimento das atividades de recuperação ou reforma de pneus, as empresas preferem importar pneus usados de outros Países, importam-se também problemas para o desenvolvimento sustentável,
porque se deixa de recolher os milhões de pneus usados na grande frota nacional e
aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua própria condição, é de difícil
degradação e armazenamento.[53] (Destacado)
A Ministra sublinhou, ainda, a colisão entre direitos fundamentais, com interesses econômicos, de um lado, e interesses de saúde pública e do equilíbrio ambiental, do outro. Por fim, conclui que, in casu, deve ser realizada a ponderação dos bens, valores e
interesses envolvidos, atribuindo ao meio ambiente e à saúde um peso maior do que aos interesses econômicos:
O argumento dos interessados de que haveria afronta ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa por igual não se sustenta, porque, ao se ponderarem todos os argumentos expostos, conclui-se que, se fosse possível atribuir peso ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado preponderaria a proteção desses, cuja cobertura, de resto, atinge não apenas a atual, mas também as futuras gerações.[54] (Destacado)
2722 É de mencionar também o pedido de vista do Min. Eros Grau que, apesar de ter seguido a relatora, trouxe divergências sobre a ponderação dos princípios, ressaltando que esta se dá pelo “subjetivismo de quem opera”, já que “princípios de direito não podem ser ponderados entre si, apenas valores podem ser submetidos a esta operação. Os princípios são normas, mas quando estão em conflito com eles mesmos são valores”. Além disso, Grau destaca a relatividade da hierarquia dos pesos envolvidos:
O juiz, para estabelecer essa hierarquia, não determina o “valor” dos princípios em abstrato, de uma vez por todas, não determina uma relação fixa e permanente entre eles. Daí que o conflito não é resolvido definitivamente: cada solução vale para uma controvérsia particular, já que não se pode prever a solução do mesmo conflito no quadro de diversas controvérsias futuras.[55]
Diante disso, ele enfatiza o risco da incerteza jurídica em razão da técnica da ponderação utilizada no conflito entre direitos fundamentais, haja vista que a opção por um e não por outro seria perigosa e ocorreria de acordo com o intérprete, o que acarretaria uma irracionalidade do sistema. No entanto, referida irracionalidade, segundo o Ministro, seria imprescindível para a flexibilização do sistema:
Dir-se-á que não obstante a ponderação entre princípios aporte irracionalidade ao sistema, é à custa dessa e de outras transgressões --- disso estou bem consciente --- que o sistema se mantém em equilíbrio. A flexibilização do sistema é indispensável ao seu equilíbrio e harmonia, o que permite o desempenho de sua função de preservação, em dinamismo, do modo de produção social.[56]
No julgamento em análise, o único vencido foi o Min. Marco Aurélio, que baseou seu voto no princípio da legalidade, afirmando que não existiria lei que proibisse o livre exercício de qualquer atividade econômica, isto é, a livre concorrência “que parece ser muito temida pelos fabricantes de pneus”. Destacou, ademais, que o preço dos pneus remoldados seria mais acessível “aos menos afortunados”. O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, apesar de ter seguido a relatora, destacou a importância da reserva legal invocada pelo colega.
Extrai-se dos julgados analisados que o STF está evoluindo seu entendimento em relação à ponderação entre direitos fundamentais, em especial quando está envolvido o direito ao meio ambiente, conferindo à sustentabilidade um peso diferenciado na colisão. Galgam-se, assim, passos para a estruturação do Estado Ambiental.
4 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO TÉCNICA INSTRUMENTAL DE MEIOS E MEDIDAS
O princípio da proporcionalidade, embora não esteja explicitado de forma individualizada no ordenamento jurídico pátrio, é uma exigência da fórmula política do Estado Democrático de Direito, assim como corolário do princípio do devido processo legal. Além disso, é originado da própria estrutura das normas de direitos fundamentais, por conta da sua abertura e da sua natureza principiológica, fazendo que naturalmente entrem em rota de colisão entre si, precisando ser sopesados.[57]
2723 desrespeitar o outro o mínimo possível, garantindo o núcleo essencial daquele que não prevaleceu. Possui, assim, uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma positiva de obediência aos seus respectivos conteúdos.[58]
Ao lado daqueles que entendem a proporcionalidade um princípio[59] ou mesmo “o princípio dos princípios”,[60] há quem o considere uma metanorma, norma de segundo
grau[61] ou uma máxima,[62] enquanto outros a têm como uma “regra especial”.[63]
De todo modo, o nome a ele dado não fará diferença na importante tarefa que exerce na busca de um meio conveniente restringir um direito fundamental. Adota-se aqui o termo
princípio por ser o mais utilizado na doutrina.
É oportuno, alias, destacar que há confusão doutrinária entre os princípios utilizados para resolver as colisões. Uns defendem que a proporcionalidade e o balancing seriam
termos sinônimos. Ademais, alguns querem reduzir o balanceamento à proporcionalidade, como se esta englobasse aquele, de modo a equipará-lo ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito.[64]
O que importa destacar é que não ocorre sopesamento de interesses, de bens e de valores na proporcionalidade. Tudo isto é feito anteriormente, na ocasião da aplicação do princípio da ponderação. O princípio da proporcionalidade é utilizado para auxiliar o intérprete na escolha de um meio, uma medida proporcional que seja menos sacrificante para aquele direito que não prevaleceu (respeitando o conteúdo essencial), e otimizar ao máximo o direito que foi priorizado.
Como se vê, a ponderação se dá entre bens, interesses e valores colidentes, enquanto a proporcionalidade ocorre entre meios, ou seja, do tipo e da medida conveniente.[65]
Trata-se da grande diferença entre as duas técnicas. Para tanto, a doutrina costuma dividir o princípio da proporcionalidade em três sub-princípios – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a fim de facilitar o processo da escolha de direitos fundamentais em real colisão.
O princípio da adequação exige que a regulação dada a determinado direito
fundamental seja a mais apto para se alcançar a finalidade pretendida pelo legislador; questiona-se, por oportuno, se o meio idôneo e capaz de, por si só, realizar o fim determinado.
Imagine-se que um grande empreendedor esteja pretendendo construir um hotel resort
em uma área ambientalmente protegida e consiga uma licença ambiental do órgão competente. O Ministério Público ajuíza ação civil pública para invalidar referido ato administrativo por ferir o direito fundamental ao meio ambiente. O Judiciário passaria a lidar com a colisão entre os direitos ao meio ambiente e o à propriedade e à iniciativa privada. O juiz, a priori, utilizará a ponderação para verificar os valores e os bens
2724 Em um segundo momento, após escolher os meios adequados, o intérprete utilizará o
princípio da necessidade que visa à menor ingerência possível do direito fundamental
que não prevaleceu, sendo, pois, a medida menos gravosa ao direito em questão. Buscar-se-á escolher, dentre as medidas adequadas, a menos danosa aos demais bens e valores constitucionalmente protegidos aos quais foi atribuído menor peso durante o balanceamento anterior. No caso hipotético levantado, questiona-se: qual das medidas necessárias é, também, a mais adequada?
Para finalizar, há, ainda, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito que exige
uma relação de racionalidade ou equilíbrio entre a medida escolhida e a finalidade pretendida. Se o meio já é adequado e necessário, cumpre observar se será, também, apto a uma relação custo-benefício. A proporcionalidade estrita é utilizada para verificar se através de determinado meio, a restrição ou o sacrifício dos direitos fundamentais, que não prevaleceram na fase anterior do balanceamento, é mais ou menos significativa que os interesses que são protegidos pela mesma medida. Indaga-se: quais das medidas adequadas e necessárias são também proporcionais em sentido estrito?
Extrai-se, portanto, que ao desenvolver os subprincípios da proporcionalidade, as medidas vão se afunilando até chegar a um meio que o intérprete entenda ser mais adequado para o caso concreto. O princípio da precaução, devido ao seu caráter instrumental, o princípio da razoabilidade, o princípio do mínimo existencial ecológico e o princípio da proibição do retrocesso ecológico são imprescindíveis ao bom uso da proporcionalidade.
CONCLUSÃO
Sempre haverá a possibilidade de existir mais de um meio para efetivar o direito fundamental que prevaleceu na ponderação e que seja menos gravoso ao conteúdo essencial daquele que não se evidenciou. A interpretação constitucional deve ser vista como tarefa de concretização, pela qual a norma jurídica não se limita a seu texto, abrangendo ainda uma dimensão que supera os aspectos linguísticos, relacionada com a realidade social. A normatividade, portanto, deve ser concretizada mediante um processo estruturado e passível de verificação e justificação intersubjetiva.
A situação de colisão do direito ao ambiente com outros direitos fundamentais demanda, por sua natureza principiológica, uma intensa atividade do intérprete, seja na ponderação ou na aplicação do princípio da proporcionalidade. É claro que o ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, sob pena de desencadear no “governo dos juízes” ou em “juízes legisladores” (Cappelletti).
Em virtude de os princípios jurídicos não estarem necessariamente expressos na ordem jurídica, nada impede que o juiz, no momento da decisão, realize a captação de um novo princípio por indução e alegue que o mesmo foi violado pelo administrador público, pelo legislador ou pelo particular, por exemplo. Tal atitude, se não for feita de forma racionalmente justificada, certamente é arbitrária, colocando em xeque os fundamentos de um Estado de Direito pautado na segurança jurídica.
2725 resultados poderão ser justificados perante a sociedade, na forma exigida pelos postulados do Estado de Direito Ambiental.
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[1] BENJAMIM, Antonio Herman. Constitucionalização do ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira. In: Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). São Paulo: Saraiva, 2007. p. 64.
[2] Cf. MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. Doutrina, jurisprudência, glossário. 5. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 145.
[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 62.
[4] Cf. TORRES, Ricardo Lobo. “A cidadania multidimensional na era dos direitos.”
In: TORRES, R. L. (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 295s.
[5] Supremo Tribunal Federal – STF. MS 22164/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Diário de Justiça, 30.10.1995. Dez anos depois, o Tribunal reforçou referido entendimento, também com a relatoria do Min. Celso de Mello (STF. ADI/MC 3540-1/DF. Diário de Justiça, 1.9.2005.
[6] KRELL, Andreas J. Desenvolvimento sustentável às avessas nas praias de Maceió/AL: a liberação de espigões pelo Novo Código de Urbanismo e Edificações.
Maceió: edUFAL, 2008, p. 65.
[7] LOPES, Ana Maria D’Ávila. Democracia hoje: para uma leitura crítica dos direitos
fundamentais. Passo Fundo: UPF, 2001, p. 21.
[8] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 122.
[9] SILVA, Virgílio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 57.
[10] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 44.
[11] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudos das restrições de direitos fundamentais na
teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 94.
2728
[13] BELLO FILHO, Ney de Barros. Pressupostos sociológicos e dogmáticos da fundamentalidade do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Tese apresentada junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis: 2006, p. 79-80.
[14] FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do meio ambiente: a dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2008, p. 35.
[15] BENJAMIN, op. cit., p. 98.
[16] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 179.
[17] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 147.
[18] CANOTILHO, op. cit., p. 179-180.
[19] Idem, p. 181.
[20] Idem, p. 181-183.
[21] Ibidem, p. 184-184.
[22] ALEXY, op. cit., p. 429.
[23] SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 52.
[24] TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 86.
[25] “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
[26] SARLET, op. cit., p. 78-79.
[27] KRELL, op. cit., p. 68.
[28] TEIXEIRA, op. cit., p. 88-89.
[29] SAMPAIO, José Adércio Leite. Constituição e Meio Ambiente na Perspectiva do Direito Constitucional Comparado. Princípios de Direito Ambiental na Dimensão Internacional e Comparada. SAMPAIO, José Adércio Leite; WOLD, Chris; NARDY,
2729
[30] ALEXY, op. cit., p. 255.
[31]CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais.
Razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2006, p. 190.
[32] MOTA, Marcel. Pós-positivismo e restrições de direitos fundamentais. Fortaleza: Omni, 2006, p. 71.
[33] SILVA, Virgílio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 110.
[34] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o Controle de constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 161.
[35] MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 227.
[36] NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente Autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 157, 620s.
[37] Idem, p. 209. Referido dispositivo foi inspirado no art. 19 da Lei Fundamental de Bonn ao regular a aplicação dos chamados limites aos limites dos direitos fundamentais, ou seja, limites às restrições de referidas posições jurídicas.
[38] CRISTÓVAM, op. cit., p. 189s.
[39] KRELL, op. cit., p. 76.
[40] STEINMETZ, op. cit., p. 140.
[41] ALEXY, op. cit., p. 117-118.
[42] OLIVEIRA, Helli Alves de. Intervenção estatal na propriedade privada motivada pela defesa do ambiente. Revista Forense, v. 317, p. 141, 1992 apud BENJAMIN, op. cit, p. 98.
[43] SILVA, op. cit., p. 50.
[44] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 45.
[45] ALEXY, op. cit., p. 95.
2730
[47] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 15.
[48] ALEXY, op. cit., p. 94ss., 173s.
[49] ALEXY, p. 167.
[50] KRELL, op. cit., p. 74.
[51] STF – ADI 2396/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 8/5/2003, Trib. Pleno, publ. DJ 1/8/2003, p. 100ss.; STF – ADI 2656/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. 8/5/2003, Trib. Pleno, publ. DJ 1/8/2003, p. 117ss.
[52] Representantes das Associações Brasileiras dos Expostos ao Amianto e das Indústrias e Distribuidores de Produtos de Fibrocimento; cf. STF - ADI 3937/SP, liminar indeferida pelo Pleno; julg. 4/6/2008.
[53] STF – ADPF 101/DF – Rel. Min. Cármen Lúcia A. Rocha, j. 24/6/2009.
[54] Idem.
[55] STF – ADPF 101/DF - Voto-vista do Min. Eros Grau, p. 5.
[56] Idem, p. 9-10.
[57] GUERRA FILHO, op. cit., p. 107.
[58] STUMM, op. cit., p. 121.
[59] BARROS, op. cit., p. 218-246.
[60] GUERRA FILHO, op. cit., p. 79.
[61] ÁVILA, op. cit., p. 122.
[62] ALEXY, op. cit., p. 117; PEREIRA, op. cit., p. 323.
[63] SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais:conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, 168-169.
[64] STEINMETZ, op. cit., p. 152-153; no mesmo sentido: STUMM, op. cit., p. 81.
[65] HÄBERLE, Peter. La libertad Fundamental en El Estado Constitucional. Trad.:
