PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Eliana Borges de Mello Marcelo
Soberania e Tributação: implicações na Competência Tributária
MESTRADO EM DIREITO
São Paulo
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Eliana Borges de Mello Marcelo
Soberania e Tributação: implicações na Competência Tributária
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de MESTRE EM DIREITO TRIBUTÁRIO, sob a orientação do Prof. Dr. Robson Maia Lins.
São Paulo
Banca Examinadora
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a DEUS pela minha existência e por colocar em meu caminho pessoas generosas que se dispuseram a me ajudar nesta empreitada.
Ao meu marido, Gerson, companheiro de todas as horas, amigo, confidente e grande amor que, ao longo dos trinta e seis anos de convivência, sempre entendeu minhas angústias e insatisfações. Não tenho palavras para agradecer o apoio incondicional que recebi quando decidi fazer este trabalho, o que só posso retribuir com o meu amor eterno.
Ao meu filho e nora queridos, obrigada pela linda e amada neta, Amanda. Os finais de semana com ela foram privados pelos longos estudos, mas, no futuro, ela saberá que esse é o exemplo a ser seguido.
Às minhas irmãs, Edna e Eponina, agradeço a ajuda e o apoio moral.
Ao Professor Dr. Robson, pelas aulas, pela paciência com que me ouviu e orientou na escolha do tema, incentivando passo a passo o estudo e, sobretudo, ao exemplo dado de competência, de bondade, de desprendimento, de amizade, de amor ao próximo, de pessoa que se dedica com afinco a um trabalho árduo. Ao final desta etapa, levo comigo a
lembrança não apenas de um orientador, mas de um amigo que sabe ouvir e compreender o ser humano.
À Professora Dr. Fabiana Del Padre Tomé, pelas relevantes considerações feitas na banca de qualificação, assim como pelas aulas ministradas, abrindo meus horizontes para novos rumos do conhecimento. Sua alegria, energia e vivacidade são contagiantes.
Ao Professor Lucas Galvão de Britto, pelas luzes nos momentos de dúvidas e incertezas. As mudanças de paradigmas são sempre difíceis.
Ao Professor Dr. Paulo de Barros Carvalho, obrigada por suas aulas que sempre ficarão em minha memória. “Linguagem e Método” é a poesia que faltava na Filosofia.
Aos Professores Dr. Thiago Lopes Matsushita e Dr. André Ramos Tavares, pelas aulas, exemplos de simplicidade e conhecimento, pelo farto material disponibilizado.
Ao amigo Jorge Alberto A. de Araújo, pelas ideias e por todo o auxílio na pesquisa e discussão dos temas de direito.
A Gracielle, Patrícia, Marcia e Cristiane, pela paciência, pelo incentivo, pela amizade.
Aos funcionários da 1ª Vara Federal de Guarulhos, por toda a ajuda.
Creio na liberdade onipotente, criadora das nações robustas; creio na lei, emanação dela, o seu órgão capital, a primeira das suas necessidades; creio que, neste regímen, não há poderes soberanos, e soberano é só o direito, interpretado pelos tribunais; creio que a própria soberania popular necessita de limites, e que esses limites vêm a ser as suas Constituições, por ela mesma criadas, nas suas horas de inspiração jurídica, em garantia contra os seus impulsos de paixão desordenada; creio que a República decai, porque se deixou estragar confiando-se ao regímen da força; creio que a Federação perecerá, se continuar a não saber acatar e elevar a justiça; porque da justiça nasce a confiança, da confiança a tranqüilidade, da tranqüilidade o trabalho, do trabalho a produção, da produção o crédito, do crédito a opulência, da opulência a respeitabilidade, a duração, o vigor; creio no governo do povo pelo povo; creio, porém, que o governo do povo pelo povo tem a base da sua legitimidade na cultura da inteligência nacional pelo desenvolvimento nacional do ensino, para o qual as maiores liberalidades do tesouro constituíram sempre o mais reprodutivo emprego da riqueza pública; creio na tribuna sem fúrias e na imprensa sem restrições, porque creio no poder da razão e da verdade; creio na moderação e na tolerância, no progresso e na tradição, no respeito e na disciplina, na impotência fatal dos incompetentes e no valor insuprível das capacidades.
(BARBOSA, Rui. Resposta a César Zama (Discurso no Senado Federal em 13 de outubro de 1896).
Obras Completas de Rui Barbosa. v. XXIII, tomo V,
RESUMO
MARCELO, Eliana Borges de Mello. Soberania e Tributação: implicações na Competência Tributária. 2016. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016.
Este trabalho tem por objetivo a análise da tributação autorizada pela Constituição aos Entes governamentais ao lado das implicações relativas à soberania, seja ela interna ou externa, no mundo contemporâneo. Parte-se da premissa que o poder do Estado decorre da Constituição e nela vem expresso, sendo a soberania um valor a ele outorgado pelo povo. Nessa retórica, perpassa-se pela teoria dos valores, como base dos princípios juridicizados pela Constituição, destacando-se os tributários e as fontes que os legitimam. Conceitua-se o termo tributo, elencando o rol de tributos tratados pelo texto constitucional, ainda que brevemente, estabelecendo a correlação de soberania com a competência para tributar. Por fim, cuidamos da soberania em face da globalização, ditada pelo direito internacional, seus tratados e seus vários organismos, que legitimam comportamentos impositivos no âmbito de um tendente constitucionalismo global, destacando-se grupos comunitários como a União Europeia e o Mercosul.
ABSTRACT
MARCELO, Eliana Borges de Mello. Taxation and Sovereignty: Mutual Implications. 2015. Dissertation (Master of Laws) – Law School, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2015.
This work has as objective the analysis of taxation authorized by the Constitution to the governmental entities sided by implications related to sovereignty, both internal and external, in this contemporary world. The starting premise is that the State powers come as expressed in the Constitution, being sovereignty a State value granted by people. This rhetoric approach reaches an overview on theory of values, as the base for the juridical principles, with emphasis to the tax related ones and their legitimating sources. The concepts of the expression tax are herewith presented as well as its various doctrinal classifications, briefly enumerating the taxes presented by the constitutional text, establishing the correlation between sovereignty and taxation sources. Last, sovereignty is faced to globalization, dictated by the international law, treaties and the various organisms which legitimate imposed behaviors towards the tending institution of a global constitutionalism, remarking community groups like the European Union and MERCOSUL.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 SOBERANIA COMO VALOR E FUNDAMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO ... 13
1.1 ESTADO, CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 13
1.2 ELEMENTOS DO ESTADO ... 17
1.3 ESTADO E SOBERANIA: PAR INDISSOCIÁVEL ... 23
1.3.1 Soberania: origens, modalidades e evolução semântica ... 24
1.3.2 Soberania Interna ... 32
1.3.3 Soberania Externa– Direito Internacional ... 34
1.3.4 Soberania – evolução semântica ... 40
1.4 SOBERANIA COMO FUNDAMENTO DO ESTADO ... 41
1.4.1 Valores ... 44
1.4.2 Soberania como valor ... 55
1.4.3 Soberania e seus princípios: valores dentro do poder jurídico ... 60
a) Independência nacional ... 66
b) Autodeterminação dos povos e não intervenção ... 69
c) Territorialidade ... 71
2 TRIBUTAÇÃO: EXERCÍCIO DA SOBERANIA INTERNA DO ESTADO ... 77
2.1 TRIBUTAÇÃO E TRIBUTOS: NECESSIDADE E DEVER ... 78
2.2 FONTES: LEGITIMIDADE DOS VEÍCULOS INTRODUTORES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ... 86
2.2.1 Veículos introdutores primários e secundários ... 90
a) Limitação formal ... 94
b) Limitação circunstancial ... 94
c) Limitação temporal ... 94
d) Limitação material ou substancial ... 95
e) Limitações explícitas ... 95
2.2.2 A jurisprudência ... 106
2.2.3 Doutrina ... 115
2.3 PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS ... 116
2.4 A SOBERANIA DO ESTADO BRASILEIRO NA TRIBUTAÇÃO E A AUTONOMIA DOS ENTES POLÍTICOS ... 126
2.5 SOBERANIA INTERNA E A VINCULAÇÃO DOS ENTES DA FEDERAÇÃO: POSSÍVEL ANTINOMIA ... 140
3 SOBERANIA INTERNACIONAL E GLOBALIZAÇÃO ... 153
3.1 COSTUMES COMO FONTE NO DIREITO INTERNACIONAL ... 156
3.2 OS TRATADOS COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL ... 159
3.2.1 Teoria monista ... 160
3.2.2 Teoria Dualista ... 166
3.3 A SOBERANIA E A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO ... 172
3.4 GLOBALIZAÇÃO ... 183
3.4.1 A ONU e Outras Organizações Internacionais ... 190
3.4.2 União Europeia ... 193
3.4.3 Mercosul ... 197
3.4.4 Constitucionalismo Global ... 201
CONCLUSÃO ... 206
INTRODUÇÃO
A abordagem do polêmico tema soberania nos conduz a questionamentos do tipo: o que foi? o que é? e o que será? Incontestável é sua direta implicação em relação à faculdade do Estado de tributar e, vice-versa, como a soberania, tanto a interna quanto aquela relacionada ao direito internacional, interfere nessa necessidade vital do Estado.
Faz-se, então, necessária a conceituação de Estado, como surgiu e sua evolução ao longo da história da civilização, pois ele é a forma organizada de promover o bem-estar e o desenvolvimento de um povo, que vive, predominantemente, dentro de um território sob seu governo, espaço esse que lhe serve de base ao exercício do Poder. É nele que o Estado exerce a sua soberania interna, não mais com aquela acepção de poder absoluto, de alguns séculos atrás, mas, sim, através de normas jurídicas comandadas pela supremacia da Constituição. Mas, para o exercício de suas funções, o Estado necessita de recursos financeiros que sói arrecadar de seu povo, principalmente através do processo de tributação, consoante soberania que lhe é atribuída pelo Texto Maior. Então, parecendo um círculo virtuoso, a Constituição alimenta a soberania, que move a tributação, que, por sua vez, é a garantia de sobrevivência do Estado e, portanto, da própria soberania e da Constituição.
acontecido em relação a países como Cuba, cujo processo de abertura se inicia e como a ex-União Soviética, há alguns anos, para citar apenas casos recentes.
A origem do conceito de soberania nos arremete à época das grandes navegações e dos descobrimentos, no século XVI, quando, para justificar e legitimar a conquista do Novo Mundo, surgiram teorias, principalmente de caráter religioso, tentando fundamentá-la juridicamente. Francisco de Vitória, um frade dominicano espanhol, foi o pioneiro nesse sentido, apresentando uma obra bem à frente da sua época, tanto que boa parte de suas teorias não pode, então, ser aplicada. A soberania externa foi a primeira a ser cogitada, justamente em virtude dessas conquistas. Por isso, Francisco de Vitória é considerado por muitos como o fundador do direito internacional. Entretanto, atribuiu-se a Jean Bodin a primazia da utilização do termo soberania como atributo conceitual do Estado, alguns anos depois de Vitória.
As ideias de Vitória sobre o ius gentium (direito das gentes) e communitas orbis (sociedade de Estados igualmente soberanos, sujeitos ao direito) caem por terra, e a soberania, em suas duas dimensões, a interna e a externa, se absolutiza, no século XVII, quando da formação dos novos Estados, na Europa, resultante da Paz de Vestfália, em 1648, após a guerra dos trinta anos. Esses Estados soberanos pacificam-se internamente, porém estão sempre preparados para a guerra com outros Estados, significando o esvaziamento do conceito absoluto de soberania interna e o seu fortalecimento no âmbito externo. Isso perdura até a metade do século XX, com o fim da Segunda Grande Guerra, consolidado pela Carta da ONU, em 1945, e pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948. A partir do surgimento da ONU, tanto a soberania interna quanto a externa deixam de ter o seu sentido tradicional, absoluto e político, passando a ser representadas por um poder político superior, um valor supremo, galgando, o termo
soberania, mais um degrau na sua evolução.
No campo da tributação e dos tributos, sua evolução, conceitos e os princípios constitucionais tributários, passando pelas fontes do Direito Tributário, o nascedouro jurídico das normas tributárias, enfatizamos, sempre, que a Constituição Federal é que dinamiza o contexto tributário, devido à sua observância obrigatória e às diretrizes básicas da ordem tributária que traça, redirecionadas a todos os entes da federação. Afastando a doutrina clássica e adotando o Construtivismo Lógico-Semântico, chega-se à conclusão de que a enunciação das normas jurídicas é a verdadeira fonte do direito. A própria Constituição estabelece, de forma sábia e oportuna, a possibilidade de alterações no texto constitucional, adequando-a às necessidades surgidas dos dinâmicos anseios sociais, baseados na evolução cultural e tecnológica, através de emendas constitucionais.
Revestem-se de suma importância as competências tributárias, ou seja, a quais pessoas políticas a Constituição do Brasil delega autoridade para instituir normas jurídicas que constituem e regulamentam tributos. É o resultado da soberania interna. Com vistas à soberania interna e dentro do regime constitucional traçado, damos enfoque à competência tributária dos Entes da Federação: União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Como ordens jurídicas parciais, encontram-se sujeitas aos comandos do Congresso Nacional quando exercita a função de órgão legislativo do Estado-Nação, ordem jurídica total. Nessa condição, o Congresso Nacional também autoriza a República Federativa do Brasil a celebrar tratados em nome de todos os nacionais, agora não ditados pela soberania, mas pelo princípio da independência nacional na ordem internacional, atos normativos que, uma vez introduzidos no ordenamento pátrio, sujeitam igualmente a todos os demais Entes da federação, ainda que essas regras acarretem encargos gravosos de natureza tributária, porquanto os tratados internacionais são firmados num contexto que pressupõe sua constitucionalidade e o interesse da nação.
1 SOBERANIA COMO VALOR E FUNDAMENTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO
1.1 Estado, conceito e evolução histórica
O conceito de Estado tem evoluído ao longo da História. “O Estado como ordem política da sociedade é conhecido desde a Antiguidade aos nossos dias. Todavia nem sempre teve essa denominação, nem tampouco encobriu a mesma realidade”1. Na Grécia antiga com a polis ou na res publicados romanos, já se revelava a ideia de Estado como sociedade política. Segundo Jorge Miranda, “encontram-se as sociedades historicamente antecedentes da formação do Estado, ainda que não inelutavelmente conducente à passagem a Estado: são, entre outras, a família patriarcal, o clã e a tribo, a gens romana, a
fratria grega, a gentilis ibérica, o senhorio feudal”2.
O Estado constitui-se numa
[…] evolução da sociedade, porque esta, depois de muitos estágios, desenvolveu tal estrutura para ordenar o convívio humano, atribuindo-lhe o que se denomina de poder de império. Daí a relação entre sociedade e politica, entre direito e Estado. Um serve de base para o outro. Das relações sociais, surgiu a política; das relações políticas, surgiu o direito enquanto sistema de harmonização social.3
Essa evolução da sociedade passou, historicamente, por fases como as cidades Estados, a exemplos de Babilônia, de Esparta, de Atenas e de Roma, como os principados, os ducados e bispados na Itália e na Alemanha, transformando-se, após a queda do Império Romano, no fim da Idade Média, em Estados Soberanos, com a predominância do absolutismo, passando, na Idade Moderna, à crescente predominância do constitucionalismo, no qual o poder soberano passa de pessoas para as leis.
Para Hely Lopes Meirelles:
1 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 65.
2 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 20.
3
ELALI, André. Doutrina Nacional. Revista Tributária de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 68, ano 14, maio-jun. 2006, p. 291.
O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg), sob o prisma constitucional é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil é pessoa jurídica de direito público interno (art. 14, I).4
O termo Estado vem do latim status, e o seu emprego no sentido jurídico e político “remonta a Maquiavel, quando este inaugurou O Príncipe”5.
A conceituação de Estado pode se dar segundo diferentes correntes, porém Paulo Bonavides6 conclui ser a mais completa e irrepreensível aquela formulada por Jellinek, ao dizer que Estado “é a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário demandado”.
Como consequência da criação do Estado e sua forma estabelecida, poderemos comungar a ideia de Soberania e o direito de o Estado tributar legitimamente.
Para Jorge Miranda, o Estado é a mais importante dentre muitas outras espécies de sociedades políticas, sem qualquer destaque às formas sociais desenvolvidas desde aquelas do início dos tempos às mais complexas formadas posteriormente. Enfatiza que o Estado, que hoje conhecemos, “definido através de três elementos ou condições de existência – povo, território e poder político – é apenas um dos tipos possíveis de Estado.”7
Justificando essa postura, Jorge Miranda elenca uma série de possíveis origens do Estado:
a) necessidade, em toda a sociedade humana, de um mínimo de organização política;
b) necessidade de situar, no tempo e no espaço, o Estado entre as organizações políticas historicamente conhecidas;
4
FERERIGHI, José Wanderley. Direito Tributário – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2000, p. 17.
5 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 66, onde acrescenta a
célebre frase de Niccolo Maquiaveli, em Il Principe, p. 37: “Todos os Estados, todos os domínios que têm tido ou têm império sobre os homens são Estados, e são repúblicas ou principados”.
6 Ibid., p. 71, mencionando G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 180, 181, 183.
7 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 19.
c) constante transformação das organizações políticas em geral e das formas ou tipos de Estado em particular;
d) conexão entre heterogeneidade e complexidade da sociedade e crescente diferenciação política;
e) possibilidade de, em qualquer sociedade humana, emergir o Estado, desde que verificados certos pressupostos;
f) correspondência entre formas de organização política, formas de civilização e formas jurídicas;
g) tradução no âmbito das ideias de Direito e das regras jurídicas do processo de formação de cada Estado em concreto.8
Desimportando as formas como foram surgindo os Estados, ao menos neste momento, se pacífica ou violentamente, podemos afirmar que se formaram em núcleos, comunidades, tribos etc., que se estabeleceram e conviveram segundo as suas leis, tendo grande destaque, em determinados centros comunitários, a religião.9
O desenvolvimento histórico do Estado e suas várias concepções não podem ser estratificados em um modelo único, pelo menos por dois fatores básicos: um a partir da constituição geográfica na qual há a sua formação e o outro pela história política de suas civilizações e até mesmo pela cultura dos seus povos. Registre-se, apenas, que na Idade Média não houve Estado, como pretendemos aqui estudar, porque naquela época era a Igreja que mantinha a relação com a sociedade, favorável ou desfavoravelmente.
As nações vão se formando no curso de séculos, e, a partir do século XIV, novas tendências artísticas e literárias surgem, conduzindo ao Renascimento10.
Segundo Jorge Miranda, “não é fácil divisar, com rigor, quando surge o Estado, quando se passa da organização política medieval para a nova forma de organização política”, porém assevera com precisão o momento em que se deu o processo de criação
8
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 20.
9 Conforme Jorge Miranda: “no plano da Antropologia histórica, revelam-se processos mais importantes, a
conquista, a aglutinação por laços de sangue ou por laços mais económicos, a evolução social pura e simplesmente para organizações cada vez mais complexas” (ibid., p. 21).
10 Segundo Jorge Miranda, o “primeiro sinal da tomada de consciência de uma comunidade de si mesma é
dar-se um nome, separando os que a ela pertencem dos que lhe são estranhos ou estrangeiros. Os nomes dos países são agora nome de povos, e não de terras. E outros elementos acrescem ou se acentuam: a língua, a procura de origem comum, a idêntica vivência da religião, os santos e os heróis, o hábito de viver juntos, interesses comuns não puramente locais, a própria ideia de sujeição ao rei. Sentimento nacional existe já, em alguns países nos séculos XIV-XV” (ibid., p. 36).
dos Estados europeus11 e seu posterior desenvolvimento, no século XIX, com o desenvolvimento do capitalismo, da revolução industrial, com o aparecimento da classe operária, do sindicalismo e com a ampliação dos conflitos sociais.
No século XX, além das enormes convulsões bélicas, como as duas grandes guerras, “ocorreram mudanças sociais e culturais e progresso técnico sem precedentes (mas não sem contradições) […]”.12
Criam-se organismos internacionais como a ONU, com o objetivo precípuo da paz e a proteção aos direitos humanos, de alguma forma obrigando os Estados a uma postura diferenciada. Crescem, no final do século XX e já no século XXI, as tendências à globalização ou à regionalização, fazendo surgir grupos econômicos de muito maior força do que os Estados individuais. Vê-se, então, um extraordinário desenvolvimento internacional.13
11 Para Jorge Miranda: “O processo de criação dos Estados europeus culmina nos tratados de Westfalia
(1648) que põem termo à guerra dos Trinta Anos e, simultaneamente, selam a ruptura religiosa da Europa, o fim da supremacia política do Papa (mesmo nos países católicos) e a divisão da Europa em diversos Estados independentes, cada qual compreendido dentro de fronteiras precisas. À Respublica Christiana sucede, assim, um sistema de Estados soberanos e iguais” (Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 39).
12 Ibid., p. 49.
13 Segundo Celso D. de Albuquerque Mello: “A sociedade internacional existe assim desde a mais remota
Antiguidade, evidentemente que com características diferentes das que apresenta atualmente. Estas características diversas não impedem a sua existência, porque o Direito e a sociedade variam com a época histórica sem que esta ‘variação’ importe na sua navegação.
A descrição da sociedade internacional significa a apresentação dos entes que a compõem e das forças mais atuantes na vida social internacional. A maioria dos entes se tornam possuidores de direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional, transformando-se em sujeitos de direito. Nesta situação figuram, entre outros, os Estados, o homem, as organizações internacionais etc.
O Direito Internacional foi durante longo tempo interestatal e ainda se apresenta, apesar das atenuações, predominantemente sob este aspecto. A sua moderna configuração nasceu na Europa Ocidental em época que os grandes Estados Nacionais já estavam formados. É assim o Estado o seu membro originário e principal sujeito. O direito exerceu uma imensa importância na criação do Estado, vez que este é fundado nele e deve aplicá-lo, a região do mundo que deu major importância ao direito foi a Europa, cujos Estados não imitaram modelo não-europeu […]” (Curso de Direito Internacional Público. v. I, 12. ed., revista e ampliada. Rio de Janeiro; São Paulo: Renovar, 2000, p. 44).
1.2 Elementos do Estado
Como elementos do Estado, temos: o povo, o território e o poder político, sua finalidade, ou seja, os valores a serem aplicados e fins objetivados.
Seguindo a definição dada por Nina Ranieri: “O povo de um Estado é constituído por seus cidadãos, isto é, pelos indivíduos a ele juridicamente vinculados por meio da nacionalidade e da cidadania.”14
Similarmente, para Paulo Bonavides, o conceito jurídico de povo se caracteriza pelo “conjunto de pessoas vinculadas de forma institucional e estável a um determinado ordenamento jurídico”15.
Esse vínculo jurídico do povo é que possibilita a continuidade do Estado. A formação desse grupo de pessoas, organizadas com um objetivo comum, dentro de um determinado espaço territorial, com padrões comuns (religiosos, culturais, desenvolvidos para uma finalidade) é o que se pode chamar de sociedade.
Nas democracias, ganha importância e relevo a participação ativa de seus cidadãos, pois, por meio deles é que se exercita o poder político, ou seja, é através da vontade popular que são legitimadas as decisões políticas, possibilitando o exercício pleno da soberania estatal.
No âmbito internacional, o relacionamento entre os povos galga foros de princípio, denominado autodeterminação dos povos. Conforme se expressa Carlos Roberto Husek, a autodeterminação dos povos é um princípio que confere
[…] prestígio aos princípios da soberania e da independência nacional e que, de certa forma, poderia contrariar a existência de uma ordem
14 RANIERI, Nina. Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. Barueri:
Manole, 2013, p. 108.
15 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 81. Para chegar a esse
conceito Bonavides, faz uma diferenciação entre população e povo político. Para ele todas as pessoas habitantes de um determinado território (nacionais, estrangeiros e apátridas) fazem parte da população, independentemente dos laços jurídicos mantidos com o Estado, por meio da nacionalidade ou cidadania, seriam os componentes de uma sociedade no seu aspecto abstrato, enquanto pluralidade de grupos variados de pessoas. Enquanto, o povo político é aquela parcela de cidadãos com capacidade para participar do processo democrático, com poderes para eleger seus representantes.
internacional maior, continuando os Estados como sujeitos principais e primários do sistema internacional. Também vem inserta a ideia de que cada nação deve corresponder a um Estado Soberano.16
Assim, juridicamente o povo, como sociedade organizada, só adquire um vínculo com o Estado se for composto por cidadãos, entendidos estes como portadores de direitos políticos e deveres perante o Estado, como o de votar e ser votado e prestar serviço militar, por exemplo. Uma das formas de aquisição da cidadania encontra-se diretamente ligada ao vínculo pessoal com o país pela nacionalidade (jus sanguinis, jus soli e a combinação de ambos para determinados países), matéria que encontra fundamento no artigo 12 da Constituição Federal.
Se perguntarmos para um leigo o que seria território, ele definiria como sendo uma porção de terra onde se estabelecem pessoas. Mas, conforme vimos nas definições anteriores, nessa base territorial os sujeitos que nela se encontram estão submetidos a determinado Poder, que, segundo nosso entendimento, é a soberania Estatal.
Paulo Bonavides, em reflexão na sua obra, destaca a definição dada por Ferrucio Pergolesi, para quem território seria “a parte do globo terrestre na qual se acha efetivamente fixado o elemento populacional, com exclusão da soberania de qualquer outro Estado”17.
Alguns autores não dissociam o território do Estado, pois seria parte integrante deste, sem o qual o Estado não sobreviveria, ou seja, o território seria um dos seus elementos fundamentais. Aqueles que discordam dessa postura exemplificam certas peculiaridades como a dos grupos nômades, se estes constituiriam um Estado; se a ocupação bélica extinguiria o Estado.
Nina Ranieri define território como sendo “a base física de um Estado. Equivale ao espaço da superfície terrestre que este ocupa. Sua importância está em exprimir, de forma inequívoca, um dos elementos essenciais da existência do Estado: o âmbito físico de
16
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 13. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 193. 17 PERGOLESI, Ferrucio. Diritto Costituzionale, v. 1, p. 94 apud BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.
22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 94.
seu poder soberano, o local em que seu povo está fixado e se exerce o governo”18. Esse espaço territorial serve para definir as bases do exercício do Poder.
Atente-se para a excepcionalidade da extraterritorialidade. Sua relevância, tanto para a soberania quanto para a tributação, encontra-se na delimitação das fronteiras, no âmbito de validade de todo o ordenamento jurídico ao qual se sujeitarão seus povos. Competirá ao Direito Internacional ditar regras para nortear a convivência pacífica entre os povos, conjugando a territorialidade e a nacionalidade para a sujeição do povo às leis ditadas em âmbito internacional.
Celso D. de Albuquerque Mello afirma que “a coletividade estatal digna de ser reconhecida como Estado é aquela que possui: população, território, governo e soberania”.19
Essa coletividade estatal, a que se refere Celso D. de Albuquerque Mello, é aquela iniciada a partir da união da população, do ser humano, que se estrutura naturalmente por diversos fatores, integrando-se por interesses comuns. Essa coletividade estatal seria a sociedade política, pois, do contrário, seria uma sociedade com fins particulares, desenvolvida no interesse de um bem comum, ou seja, essa sociedade política ou coletividade estatal se desenvolve para alcançar um bem comum, restrita a um território e desenvolvida a partir de valores imanentes aos seus respectivos grupos.
O reconhecimento do Estado, formado a partir dessa sociedade política e estruturalmente organizada, terá como destino cumprir uma finalidade, algo positivo para a sociedade, tendo por base os valores que informam o grupo social. Existem várias categorias de valores almejados por sociedades políticas, como a liberdade, a igualdade, a segurança, educação, saúde, meio ambiente ecologicamente adequado, dentre outros.
Para a satisfação desses valores o Estado deverá ser governado; o grupo político, por alguma forma, elegerá o seu governante e a ele se atribuirá o Poder necessário
18 Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. Barueri: Manole, 2013, p. 115. 19 Curso de Direito Internacional Público. v. I, 12. ed., revista e ampliada. Rio de Janeiro; São Paulo:
Renovar, 2000, p. 383, grifo nosso.
para a conquista desses valores, valendo-se da soberania que o Poder detém, concretizando-se aí os fundamentos nominados pelo artigo 1º da Constituição Federal.20
Uma vez reduzido o conceito de Estado ao de política e o conceito de política ao de poder, o problema a ser resolvido torna-se o de diferenciar o poder político de todas as outras formas que pode assumir a relação de poder. […] O poder político vai-se assim identificando com o exercício da força e passa a ser definido como aquele poder que, para obter os efeitos desejados (retomando a definição hobbesiana) tem o direito de se servir da força, embora em última instância, como extrema ratio. […] Se o uso da
força é a condição necessária do poder político, apenas o uso exclusivo deste poder lhe é também a condição suficiente (Norberto Bobbio.
Estado, Governo, Sociedade, pp. 78-80 e 81).21
Consoante vimos pelas concepções expostas, o ponto comum do Estado e seus elementos constitutivos é que o exercício da soberania depende de pelo menos a conjugação desses dois fatores – povo e território –, aliada ao poder político de que trataremos a seguir.
O Estado, reenfatizamos, é uma organização política, organização que provém de uma sociedade (povo), a qual confere aos seus governantes poderes para a realização do bem comum.
Atualmente, a importância e a legitimidade desse poder político, no qual se insere a soberania, resume-se, nos dizeres de Paulo Bonavides, assim:
20 Carlos Ari Sundfeld, na obra Fundamentes de Direito Público, é enfático ao definir Soberania, quanto à
prevalência da força e exclusividade do Poder Estatal, em proteção e não admissão de influência externas de outro Estado, nos seguintes termos: “O que há de significativo no Estado é o fato de ele reservar para si, com exclusividade, o uso da força. O Estado nega, a quem por ele não autorizado, o direito de usar a força contra os outros indivíduos. Assim, a segunda característica fundamental do poder estatal é a de não reconhecer a ninguém poder semelhante ao seu.
A primeira característica do poder político é a possibilidade do uso da força física contra aqueles que não se comportam de acordo com as regras vigentes: quem não obedece à proibição de matar seu semelhante é perseguido e preso; quem não paga os impostos é privado de seus bens. É verdade ser uma exceção o uso, pelo Estado, da força física contra os membros do país. Mas essa possibilidade existe, como último recurso contra os insubmissos, e é em virtude dela que as pessoas, normalmente, aceitam, sem resistir, as imposições do Estado.” Decorrem disso duas consequências muito importantes. A primeira: o poder do Estado se impõe aos demais poderes existentes em seu interior, razão pela qual lhes é superior. Os poderes do patrão, do pai, do sindicato, da diretoria do clube são subordinados ao poder do Estado. A segunda: o Estado não reconhece poder externo superior ao seu. O Estado brasileiro não admite que o alemão exerça qualquer poder sobre as pessoas residentes no Brasil. A isso denominamos soberania (Fundamentos de Direito Público. 4. ed., 4. Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 21-22).
21
Ibid., p. 21, grifos do autor.
O Estado moderno resume basicamente o processo de despersonalização do poder, a saber, a passagem de um poder de pessoa a um poder de instituições de poder imposto pela força a um poder fundado na aprovação do grupo de um poder de fato a um poder de direito.22
Uma sociedade só é politicamente organizada se o povo, integrando o poder político do Estado por meio da cidadania, se sujeita aos seus comandos legais (constitucionalizados).
É certo que o Estado é criado e direcionado para uma finalidade específica, sob a ótica axiológica e teleológica e, segundo a vontade majoritária de seus integrantes, ou seja, não só custear a si próprio como instituição, mas determinar-se, de acordo com os anseios considerados legítimos pelo povo, qual seja o bem comum; como exemplos desse bem comum, poderíamos citar a proteção da dignidade da pessoa humana e a proteção dos direitos fundamentais.
No Estado Democrático de Direito, o poder político se afigura claro quando a Constituição, como instrumento da vontade popular, estabelece as competências legislativas e prioriza valores, dentre eles o poder de tributar e de não ser tributado em determinadas situações. É o Estado, com a força que a Constituição lhe confere, que dá sentido à Nação politicamente organizada, persegue não só o bem social, como impõe a sua força para que todos se submetam a uma ordem legitimamente estabelecida.
Nina Ranieri, ao analisar as funções políticas do Estado, destaca:
Na longa história do Estado moderno, às funções básicas de garantia de justiça, segurança coletiva, convivência social coesa, recolhimento de tributos, fiança da moeda e dos contratos foram acrescidas diversas outras funções, tão importantes quanto as primeiras. Da promoção do bem-estar e da cultura à gestão da economia e defesa do meio ambiente que decorre do alargamento das necessidades humanas na sociedade global de comunicação, informação e consumo. A crescente complexidade das funções assumidas pelo Estado, contudo, vem determinando a adoção de políticas econômicas de extrafiscalidade, como destinação de recursos
22
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 115.
públicos para prestações sociais, subvenções culturais, previdenciárias, educacionais etc.23
Mencionados por Paulo Bonavides, os traços distintivos do Estado englobam “a imperatividade e natureza integrativa do poder estatal, a capacidade de auto-organização, a unidade e indivisibilidade do poder, o princípio da legalidade e legitimidade e a soberania”24.
Dessa unidade de Poder, firmemo-nos nesta última, na soberania, pois dela decorre o poder de império do Estado, em que ele, por sua superioridade política, promove a sujeição de sua população e de poder em face de outros Estados, respectivamente, tanto interna como externamente (soberania interna e soberania externa).
Se a Constituição é a vontade política de um povo, esta não pode ser interpretada de forma isolada, pois as alterações políticas dos povos é que nos trarão essa concepção. Conforme destacado anteriormente, a partir do século XVIII, posteriormente às revoluções liberais é que se consolida a ideia de constitucionalismo, entendido como a submissão a uma lei geral que organiza o Estado, ideia que foi ascendente a ponto de ser considerada como uma lei formal e hierarquicamente superior, sob a qual se subsumiam as de hierarquia inferior.
A partir dessa lei, que sobrepujava as demais, conformava-se o processo do Estado. Segundo Gilberto Bercovici,
A constituição, na realidade, não estabelece um Estado, mas propõe a realização de um modelo de Estado. A soberania, inclusive, é a origem da constituição moderna, com sua pretensão de destacar um núcleo rígido e inalterável do poder político, contrapondo-se à noção tradicional de constituição mista predominante durante a Idade Média.25
Por isso se diz que num Estado constitucional não há soberano, no sentido estrito do termo, porque a soberania é proveniente do povo, que se incumbe de delimitar as competências do Estado constitucional. É pela soberania popular, por meio de seus
23
Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. Barueri: Manole, 2013, p. 127. 24 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 116.
25
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 19.
representantes, que serão permeadas as formas do Estado26.Se no Estado constitucional a soberania provém da vontade do povo, pode-se afirmar que o titular dessa soberania é o povo.
1.3 Estado e Soberania: par indissociável
A existência de um Estado é fundamental para a soberania. Esta só existirá se houver um Estado. O Estado, por sua vez, pressupõe a soberania pra sua existência, pois ela é um dos fundamentos do Estado.
Neste momento introdutório não podemos deixar de acentuar que a soberania pode ser vista sob a ótica interna e externa do Estado, e que cada Estado escolhe a sua melhor proposição descritiva para a defesa de seus interesses. Por isso que, quando se fala em soberania e a confrontamos com a tributação, deve-se observar em quais hipóteses haverá a regulação desses direitos, nascendo, inexoravelmente, relações de cunho internacional, ora dirigidas a regular a atuação de vários Estados, consideradas as relações internacionais dessas comunidades, ora de direito interno com fins transnacionais, ou seja, a soberania abarca o tema da fiscalidade transnacional, possibilitando a emissão de regras regulando direitos recíprocos a Estados distintos (convenções internacionais, tratados internacionais, acordos, dentre outros).
Assim, se considerarmos que a soberania é uma porção de poder outorgada pelo povo aos seus governantes, veremos que as relações tributárias travadas entre os Estados possuem uma eficácia ultraterritorial, ou seja, a soberania galga foros externos ao território em que se situa, demonstrando uma possível fragilidade, dados os vários critérios para a interpretação das fontes e os diversos intervenientes dos direitos internacionais.
26 Para Bercovici, “É impossível dissociar Estado e constituição. A constituição do Estado constitucional
pressupõe um Estado já pré-existente. Afinal, o Estado constitucional é um Estado, como ressalta Isensee. Não há, ainda, constituição sem Estado. O Estado constitucional conserva a estrutura básica do Estado monárquico que o antecede, acrescentando a legitimação democrática do poder político, com a soberania constituinte do povo. Segundo Otto Hintze, a relação entre forma de Estado e desenvolvimento constitucional não é um mecanismo inanimado, mas corresponde a uma série de forças vivas e movimentos sociais em ação constante. O processo de conformação de um Estado é dinâmico e favorece determinadas formas de estrutura constitucional de acordo com as forças sociais e históricas envolvidas” (Soberania e Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 19).
Nessa linha de raciocínio, considerando a autonomia e criação dos Estados, conforme já observado em tópico precedente, todos constituídos segundo leis próprias, já podemos divisar que à tributação se relacionarão tanto sujeitos passivos residentes no país e com residentes no exterior (sejam eles brasileiros ou estrangeiros) quanto entre sujeitos do ordenamento internacional, sujeição tributária de difícil e complexa interpretação.
Podemos afirmar, nesse ponto, que a soberania deverá conviver com proposições normativas tributárias, envolvendo um elenco de Estados soberanos, cuja linguagem deverá se harmonizar num sistema que compatibilize suas autonomias, vale dizer, as normas emitidas para o direito internacional, para produzir efeitos, ter eficácia e serem recepcionadas, deverão ser compatíveis com os mecanismos adotados na Constituição de cada comunidade internacional.
1.3.1 Soberania: origens, modalidades e evolução semântica
Maquiavel e Bodin
Nicolau Maquiavel (1469-1527), italiano de Florença, por meio de sua obra O
príncipe, revolucionou as concepções até então existentes de poder, de sociedade e de
política, desligando o poder político da religião, da ética e da ordem natural. Para ele o bom governante (o príncipe) é aquele que é virtuoso do ponto de vista moral ou religioso, não precisa ser amado, mas, sim, temido e respeitado, sem ser odiado, tendo a capacidade de assumir e manter o poder “mesmo que para isso deva usar a violência, a mentira, a astúcia e a força”27. Daí surgiram e permanecem até hoje as expressões maquiavélico e
maquiavelismo significando “diabólico” e, também, “os fins justificam os meios”, de
conotação prática, porém negativa.
Entretanto, cabe a Maquiavel ter inaugurado a teoria moderna da lógica do poder, e sua obra não faz jus a esse carimbo irremovível que lhe foi aplicado por contrariar o pensamento, principalmente, religioso daquela época. Ela introduzia a ideia de Principado
27 CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2012, p. 460.
(monárquico, aristocrático ou democrático), estabelecendo a força do poder político independente do poder religioso e do poder econômico, colocando à margem “dois grandes rivais, a Igreja ou o Papa, e os Grandes, ou a nobreza e a burguesia urbanas […]”28. Lança, com sua obra, as condições para reflexão sobre o tema soberania, aproveitadas por Jean Bodin (1530-1596), jurista e professor francês, com sua obra Os seis livros da república, publicado em 1576, “Bodin é, portanto, aquele que primeiro afirmou a soberania como atributo conceitual do Estado.”29
Francisco de Vitória
A ideia de soberania, em suas duas dimensões, interna e externa, tem origem jusnaturalista. A conceituação teórica de soberania externa foi a primeira a surgir, no Século XVI, juntamente ao nascimento do direito internacional, antes de Bodin, através dos teólogos espanhóis dessa época: em primeiro lugar com Francisco de Vitória, depois com Gabriel Vasquez de Menchaca, Balthazar de Ayala e Francisco Suarez e, mais tarde, com Hugo Grotius e Alberico Gentili.
A necessidade de legitimar a conquista do Novo Mundo, através de fundamentos jurídicos, principalmente de cunho religioso, foi a pedra fundamental da soberania externa. Os defensores da razão da conquista, como Juan Gines de Sepúlveda, argumentavam sobre o dever ou a necessidade de converter ao cristianismo aqueles povos “bárbaros por natureza, sem escrita, sem juízo e manchados por muitos vícios”.
Segundo Juan Gines de Sepúlveda:
São, portanto, chamados bárbaros, os que são tolhidos de razão […] Tais povos devem, por direito natural, obedecer aos homens mais civilizados, mais ajuizados, para serem governados por costumes e hábitos melhores. Porém, caso eles, apesar de serem admoestados, recusem o domínio,
28 CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2012, p. 462.
29 HELLER, Hermann. La Sovranità. Trad. Pasquale Pasquini. Milão: Giufré, 1987, p. 71. Tradução nossa
do italiano: “Bodin è pertanto colui che per primo ha affermato la sovranità come attributo concettuale dello Stato”.
podem ser compelidos pelas armas, e dita guerra será justa por direito natural […].30
Em contraposição, havia aqueles, como Bartolomeu de Las Casas, que debatiam intensamente sobre a injustiça da guerra de conquista, como em 1542, junto ao Conselho das Índias, perante Carlos V e, em 1547, com trinta proposições refutando o fundamento jurídico dessas conquistas e denunciando as suas muitas violações aos preceitos cristãos pelos espanhóis e, em 1550, em debate com Sepúlveda.31
Francisco de Vitória, um frade dominicano, considerado por muitos críticos historiográficos como o principal fundador do direito internacional, tinha ideias avançadas e extraordinariamente modernas para sua época, contestando, em suas “Preleções”
(“Relectiones”), na Universidade de Salamanca, onde lecionou como catedrático na
faculdade de Teologia, durante boa parte de sua vida, nas décadas de 1520 e 153032:
– o direito do descobrimento (ius inventionis) invocado por “descobridores”;
– a ideia de uma soberania universal do Império e da Igreja;
– o fato de que os índios eram infiéis e pecadores;
– a submissão voluntária dos índios; e
– a concessão especial de Deus aos espanhóis.
Esses títulos foram considerados, por Vitória, ilegítimos, porém ele estabelece aqueles que seriam legítimos em relação às conquistas, elaborando detalhada doutrina que representou a base do direito internacional moderno e do conceito do Estado soberano. Três teses básicas compõem o trabalho de Vitória:
a) a ordem mundial composta pela sociedade natural de Estados Soberanos;
30 FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 67,
mencionando “[‘Apologiapro libro de iustis belli causis’ (‘Apologia para o livro das justas causas de guerra’- trad. italiana por extrato em ‘1992-1492 – Dalla Realtà alla storia’ (‘1992-1492 - Da realidade à história’), Isonomia, Pádua 1992 por D. Mazzon, p. 120)]”.
31 Segundo Ferrajoli, contam os historiadores que na era dos descobrimentos, em meio século, os 80 milhões
de índios que representavam então um quinto da população mundial, foram reduzidos a 10 milhões e dos 25 milhões no México, restaram apenas um milhão no ano de 1600 (ibid., p. 68).
32 BELLAMY, Alex J. Guerras Justas, de Cicerón a Iraq. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica,
2009, p. 93.
b) direitos naturais pelos povos e dos Estados;
c) a “guerra justa”, reformulada da concepção cristã e justificada como sanção jurídica às ofensas (iniuriae) sofridas.
a) Sua primeira e mais importante tese é aquela que introduz o communitas
orbis, ou seja, os “Estados soberanos, igualmente livres e independentes, sujeitos
externamente a um mesmo direito das gentes e externamente às leis constitucionais que eles mesmos se deram”33. Foi aperfeiçoada por Francisco Suarez, Alberico Gentili e Hugo Grotius, no sentido de generalizar a sujeição do ius gentium (direito das gentes) a todo gênero humano. Cai por terra a antiga ideia universalista da comunidade medieval, em que dominavam o imperador e o papa, sendo ela substituída por uma “sociedade internacional de Estados nacionais, concebidos como sujeitos jurídicos independentes uns dos outros, igualmente soberanos, porém subordinados a um único direito das gentes”34. Vitória estabelece os fundamentos democráticos da autoridade do soberano – ele “recebe sua autoridade da república e, portanto, deve usá-la para o bem da república. Por isso, as leis devem ser promulgadas não em vista de alguma vantagem particular, mas, sim, em prol do bem comum dos cidadãos”35. É sem dúvida concepção grandiosa, inovadora e de grande modernidade, antecipando-se, na época, a futura doutrina do estado de direito, tanto do interno como do internacional.
b) Antinomicamente em relação a sua tese da communitas orbis, Vitória cria a sua segunda concepção, relativa à soberania externa, um conjunto de direitos naturais dos povos. Sumariamente, esses direitos naturais consistem de:
– direito de se comunicar (ius communicationis), ou seja, todas as “gentes” têm o direito de se relacionar;
33 Segundo Ferrajoli, Comunitas orbis (Comunidade do mundo) foi interpretado de formas diversas em
relação à abrangência dessa comunidade universal; ela incluiria todas as sociedades organizadas de seres humanos, como índios, do Novo Mundo com mesmos direitos das comunidades do Velho Mundo ou apenas à sociedade espanhola ou apenas os cristãos? (A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 73-74).
34 Ibid., p. 7-8. 35 Ibid., p. 8.
– direito de viajar (ius peregrinandi) ou de permanecer (ius degendi) e daí o direito de trânsito e liberdade dos mares;
– direito de comércio (ius commercii);
– direito de ocupação (ius occupationis) sobre as terras incultas e sobre as suas riquezas não exploradas pelos nativos, como ouro e prata;
– direito de migrar (ius migrandi), ou seja, transferir-se ao Novo Mundo e dele tornar-se cidadão;
– direitos divinos como o de anunciar e pregar o evangelho (ius praedicandi et
annuntiandi Evangelium) e o dever dos índios de permitir essa pregação, o direito-dever de
censura fraternal (correctio fraterna) dos bárbaros, o dever de proteger os convertidos de seus caciques, o direito de substituir esses chefes por outros cristãos em caso de ter maioria convertida e, por fim, o direito dos espanhóis de usar a força, a guerra, em caso de não conseguir convencer os índios de suas boas intenções.36
Uns mais, outros mais ainda, todos esses direitos revelam-se assimétricos e falsamente liberais, mesmo para a época.
c) A terceira concepção jurídica de Vitória surge quase como um corolário da primeira, a da comunidade internacional como sociedade natural de Estados Soberanos: uma doutrina para justificar a conquista das novas terras, legitimando a “guerra justa”, através de reparação de iniuriae. Em outras palavras, a guerra é lícita e necessária para assegurar aos Estados os direitos das “gentes” e, por não haver um tribunal superior, ela é o único meio de imposição de argumentos (ius ad bellum).
Daí surgiu a configuração jurídica da guerra dentro do direito internacional, que permaneceu, com pequenas alterações, até o século XX, com a intervenção de Kelsen37. O
36 Para Ferrajoli, “si, omnis tentatis, Hispani non possunt consegui securitatem cum barbaris, nisi
occupando civitates et subiciendo tilos, licite possunt hoc etiam facere. Probatur, guia finis belli est pax et securitas (caso, tentadas todas as vias, os espanhóis não possam conseguir segurança junto aos bárbaros, a não ser ocupando suas cidades e subjugando-os, eles têm o direito de fazê-lo também, o que é aceito, pois o objetivo da guerra é a paz e a segurança)” (A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 12).
37 Ibid., p. 13.
direito à guerra torna-se a carteira de identidade de um Estado, atribuída sua licitude apenas e tão somente ao Estado, deslegitimando os antigos flagelos de guerras civis e nutrindo vigorosamente sua nascente soberania externa. Porém, o então introduzido direito à guerra tinha suas limitações, como:
– a avaliação do nível da ofensa recebida para justificar uma sanção tão drástica;
– a não submissão de súditos a riscos de morte sem justa razão;
– a guerra avaliada como sanção dirigida à paz e à segurança;
– a guerra deve estar sujeita ao direito (ius in bello), sem atingir “inocentes” como crianças, mulheres, agricultores, enfim, as populações civis;
– a não execução de massacres, saques e espoliações aos inimigos, a não ser as referentes a armamentos;
– a não permissão de matar os inimigos feitos prisioneiros;
– enfim, a violência da guerra deve resumir-se à mínima necessária e o direito deve reger o tratamento dos inimigos.
Segundo Ferrajoli, essas três doutrinas: a) a da sociedade de Estados igualmente soberanos, sujeitos ao direito; b) a série de direitos naturais desses Estados; e c) a teoria da guerra justa como sanção, constituem-se a “base da doutrina da soberania estatal externa e, mais em geral, da teoria internacionalista moderna como um todo”38. Elas revelam, entretanto, aporias e ambivalências: Estados igualmente soberanos e a sujeição ao direito em contraste às desigualdades existentes e à dominância das grandes potências; direitos naturais dos Estados, teoricamente iguais, porém em realidade, assimétricos e desiguais; o direito da guerra justa como sanção vale apenas para o mais forte e pode transformar-se em violência ilimitada e incontrolável, contrastando com o direito.
Essas aporias e ambivalências, reveladas insolúveis são a causa da falência histórica das ideias de Vitória, porém duas imagens permaneceram vivas: a utopia jurídica
38 FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 15.
da doutrina normativa de convivência mundial baseada no direito; e a legitimação da colonização e exploração do resto do mundo pelos Estados europeus em nome de valores como “evangelização”, “civilização” e mundialização de “valores ocidentais”.
Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau e outros
No século XVII, os limites estabelecidos por Vitória em relação à soberania estatal caem por terra, transformando-a em poder absoluto, tanto em sua dimensão interna quanto na externa, adaptando-a à então realidade da divisão da Europa em novos estados soberanos, resultado da paz de Vestfália, de 164839. A consolidação desses Estados nacionais é então desvinculada de ideologias e religiões, sobrepondo-se à dominação da Igreja e do Império.
Através da obra de Alberico Gentili e, principalmente, da de Hugo Grotius, que, mesmo conservando o princípio de Vitória de uma “comunidade universal de gentes”
(universalis societas gentium), o direito é tornado autônomo não apenas em relação à moral
e à teologia, mas também em relação ao direito natural, definindo-o: “id quod Gentium
omnium aut multarum voluntate vim obligandi accepit” (o que for por vontade de todos ou
de muitas gentes assume força de obrigação)40 e, ainda, “auctoritas non veritas facit legem” (a autoridade, e não a verdade, faz a lei). A consequência dessa teoria é que passam a prevalecer como direito os interesses e a vontade dos mais fortes. É, sem dúvida, um retrocesso em relação às teses de Vitória. Com Grotius a injúria recebida deixa de ser a causa única a justificar a guerra, acrescendo-se a violação ao direito natural ou ofensa à divindade, assim como cai por terra a exclusão de violência inútil ou excessiva apregoada por Vitória, bem como aquela contra populações civis e a morte sem limites daqueles que forem encontrados em solo inimigo, mesmo mulheres, crianças e prisioneiros.
39 Segundo Ferrajoli, a Paz de Vestfália (1648) pôs fim à Guerra dos Trinta Anos, fazendo surgir a estrutura
da comunidade internacional, permanecendo dessa forma por três séculos, até o nascimento da ONU, em 1945 (FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 17). 40 Ferrajoli, mencionando a obra de H. Grotius, De iure belli ac pacis cit., livro I, cap. I, § XIV, p. 30) (ibid.,
p. 17-18).
Constituem-se, então, os Estados soberanos, fatores de paz interna, porém, ao contrário, no âmbito externo, cria-se o clima de guerra, dada a liberdade selvagem e o desregramento em relação à comunidade internacional. Os Estados estão sempre preparados para a guerra, armando belicamente suas fronteiras e monitorando, através de espiões, as atividades dos outros Estados. O Estado passa a ter “liberdade absoluta para fazer aquilo que julgará mais oportuno ao próprio interesse”41. Resplandece, então, o auge da soberania no seu sentido dogmático absolutista, livre de quaisquer limites, através das teorias de Bodin, de Charles Loyseau, Cardin Le Bret e, sobretudo, Hobbes, que estabelece os fundamentos da teoria jurídica e política moderna.
Com esses autores, a soberania passa a ter caráter absoluto com pequenas exceções, para Bodin, em relação às leis divinas e naturais e, para Hobbes, “da lei natural vista como princípio da razão, além do limite do vínculo contratual da tutela da vida dos súditos”42. Essa mesma sociedade internacional é assim vista por Locke43: “Por estarem todos os príncipes e magistrados de governos independentes pelo mundo todo num estado de natureza, é claro que o mundo sempre teve, e jamais deixará de ter, um certo número de homens naquele estado”44. Surge com Locke a teoria da propriedade privada como direito natural (vida, liberdade e bens), conseguida através do trabalho. Quem tem mais capacidade e se dedica mais intensamente ao trabalho é mais bem sucedido do que outro, sendo essa
41 FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 22.
42 Ferrajoli, na nota de rodapé 63: J. Bodin, I sei libri dello Stato (Os seis livros do Estado), cit., vol. I, livro
I, p. 361: “Porém, no que tange às leis naturais e divinas, todos os príncipes da terra são submetidos a elas, e não têm o poder de transgredi-las, se não quiserem se tornar culpados de lesa-majestade divina, e empreender guerra contra aquele Deus, a cuja majestade todos os príncipes precisam se submeter, abaixando a cabeça com absoluto temor e reverência” (ibid., p. 93). A respeito desses limites da soberania cogitados por Bodin, ver Diego Quaglioni (I limiti della sovranità: il pensiero di Jean Bodin nella cultura politica e giuridica dell’età moderna. Pádua: Cedam, 1992) [Os limites da soberania: o pensamento de Jean Bodin na cultura política e jurídica da Idade Moderna].
43 John Locke (1632-1704), filósofo inglês.
44 Ferrajoli, na nota de rodapé 72: J. Locke, Due trattati sul governo. Secondo trattato (Dois tratados sobre o
governo. Segundo tratado) (1960), trad. italiana de L. Pareyson, Utet, Turim, 1968, cap. B, 14, p. 248. Paralelamente, mesmo a soberania interna do monarca absoluto é comparada por Locke ao estado de natureza: “Tal homem, qualquer que seja o título por ele possuído, de czar, de sultão ou como se queira, em relação a todos aqueles que são submetidos ao seu domínio, encontra-se em estado de natureza” (I limiti della sovranità: il pensiero di Jean Bodin nella cultura politica e giuridica dell’età moderna. Pádua: Cedam, 1992, p. 308) (ibid., p. 97).
uma dádiva divina, portanto natural. Cresce, então, a burguesia, adquirindo status muitas vezes superior ao da nobreza.
Assim o modelo de “estado de natureza”, em oposição ao “estado civil”, passa a ditar os parâmetros da nova legitimação racionalista do Estado, não mais em nome da religião, mas, sim, laica e liberalmente, justificando as ações de “civilizar”, ou seja, de conquistar, integrar, colonizar, explorar, homologar e até destruir. Levar ao resto do mundo não civilizado a cultura e política do Ocidente passa a ser um “direito dever” de seus Estados soberanos, mesmo estando eles mesmos permanentemente preparados para a guerra entre si.
Jean Jacques Rousseau (1712-1778), filósofo e escritor francês, teoriza no sentido do surgimento da propriedade privada, dando origem ao estado de sociedade, em que, da mesma forma que no estado de natureza hobbesiano, “prevalece a guerra de todos contra todos” e a “luta entre fracos e fortes, vigorando o poder da força ou a vontade do mais forte”45.
1.3.2 Soberania Interna
Na Europa, o período compreendido entre a metade do século XIX e a metade do século XX corresponde aos cem anos da construção do Estado de direito e da democracia, após chegar ao auge da comunidade selvagem dos Estados soberanos. A partir da Revolução Francesa (1789), começam a seguir caminhos diversos os dois ramos da soberania: a interna se limita e a externa se fortalece.
O enfraquecimento e, para muitos autores, o total esvaziamento da soberania interna inicia-se com a Declaração dos Direitos do homem e do cidadão, de 1789, e com a instituição das “Constituições” dos Estados, que lhes estabeleceram a divisão de poderes, o princípio da legalidade e os direitos fundamentais. A relação entre soberano e súdito é substituída por aquela entre dois sujeitos, ambos com soberania limitada. Como assevera Luigi Ferrajoli:
45 CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2012, p. 464.
De modo particular, o princípio de legalidade nos novos sistemas parlamentares modifica a estrutura do sujeito soberano, vinculando-o não apenas à observância da lei, mas também ao princípio de maioria e aos direitos fundamentais — logo, ao povo e aos indivíduos —, e transformando os poderes públicos de poderes absolutos em poderes funcionais. Sob esse aspecto, o modelo do estado de direito, por força do qual todos os poderes ficam subordinados à lei, equivale à negação da soberania, de forma que dele resultam excluídos os sujeitos ou os poderes
legibus soluti; assim como a doutrina liberal do estado de direito e dos limites de sua atividade equivale a uma doutrina de negação da soberania.46
Segundo o modelo do estado de direito, no qual todos os poderes estão sujeitos à lei, a soberania, da forma até então entendida, deixa de existir. Entretanto, seguramente com outro sentido, as constituições modernas continuam falando em soberania como na Constituição do Brasil47 e na Constituição Italiana48, que menciona em seu artigo 1º: “A soberania pertence ao povo”49, mas retira imediatamente qualquer caráter absoluto: o povo a exerce “nas formas e nos limites da Constituição”.
No século XIX, no início do juspositivismo como diretriz das leis, surgiu a ideia de soberania do poder legislativo já que são os legisladores seus senhores absolutos, porém, com o desenvolvimento das Constituições dos Estados e consequente subordinação, também desse poder, a uma lei maior, foi facilmente abatida essa tese.
Fala-se também, frequentemente em soberania popular, querendo significar o poder do povo nos Estados democráticos. Porém, o que lhe dá esse poder é, na verdade, a
46
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28.
47 A Constituição Federativa do Brasil, promulgada em 1988, estabelece em seu artigo 1º que: “A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm>. Acesso em: 08 mar. 2015).
48 Constituição República Italiana. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS “Art. 1 A Itália é um República
Democrática, baseada no trabalho. A soberania pertence ao povo, que a exerce nas formas e nos limites da Constituição” (CASA CULTURE IVREA. Casa delle culture Giuliana Karunanayake. Constituição República Italiana. Disponível em: <http://www.casacultureivrea.it/costituzione/portoghese.pdf>. Acesso em: 03 mar. 2015).
49 Em contraposição à “soberania popular”, menciona-se comumente a “soberania nacional”, em
ambiguidade com a “soberania estatal”.
Constituição, o direito/poder/dever de escolher seus representantes e deles cobrar desempenho em favor do bem-estar social.
Então, nenhum dos três Poderes da República é soberano, nem mesmo o povo o é, somos regrados pela Lei Constitucional, característica fundamental do estado democrático de direito.
Outro sintoma do esvaziamento da soberania interna é a criação de órgãos paraestatais ou supraestatais, como a Comunidade Europeia, a OTAN, o Mercosul, a própria ONU, FMI, ONGs e outros. Ainda, nesse sentido, contribuiu grandemente o desenvolvimento das comunicações, bem como sua internacionalização. As comunicações internacionais que levam as pessoas, de qualquer nacionalidade ou crença política ou religiosa, a trocarem informações, ideias, a sugestionar ou a serem sugestionadas, abandonando, muitas vezes, o senso de patriotismo clássico próprio da integridade de um Estado. É claro que isso contribui positivamente ao desenvolvimento cultural das populações em geral, na maioria das vezes, mas alguns casos existem de adesões a ideias perversas e de recrutamento por facções extremistas e terroristas internacionais, que promovem crimes bárbaros que chegam a ser divulgados como advertência ou propaganda da força e poder desses grupos, o que só faz aumentar o ódio e a discriminação, de modo generalizado, em relação a crenças e raças, pois é quase impossível deixar de considerar o fato de que essas facções são degenerações nocivas ao seu próprio povo.50
1.3.3 Soberania Externa–Direito Internacional
Nos mesmos cem anos, da metade do século XIX à metade do século XX, os dois ramos da soberania percorrem caminhos totalmente opostos. Esvazia-se a soberania
50 Recentemente (07/01/2015), o ataque ao Jornal Charlie Hebdo, em Paris, onde 17 pessoas foram
assassinadas por terroristas do radicalismo islâmico, interpretando como ofensas ao Profeta Maomé “charges” humorísticas publicadas pelo jornal. Particularmente, não aprovamos desrespeito a qualquer crença, raça ou religião, mas, certamente, a brutal reação não se coaduna com mecanismos mais modernos de diplomacia, diálogo e legalidade. Certamente, nem Maomé, nem Alá aprovaria a utilização de tão extrema força de reação. Por isso mesmo, o que poderia ser uma ação mais dialógica ou com ações protestantes mais moderadas por parte dos ofendidos, levou à reprovação quase massificante de todos os povos, fazendo perpetuar na mente de todos como um carimbo de tinta perene, os slogans símbolo do nefasto evento: Nous sommes Charlie ou Je suis Charlie.
