A EFICIÊNCIA ALOCATIVA DO TABELIONATO DE PROTESTO À LUZ DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

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Universidade Católica de Brasília – UCB Brasília-DF

Economic Analysis of Law Review

A eficiência alocativa do tabelionato de protesto à luz da análise econômica

do direito

The allocative efficiency of the tabelionato of protest in the light of the economic analysis of the right

Matheus Silva de Freitas1

Universidade de Marília

Jonathan Barros Vita2

Universidade de Marília

RESUMO

O presente artigo, estruturado com subsídio teórico da Análise econômica do direito - AED, teve como objetivo o estudo acerca das atividades inerentes ao Tabelionato de Protesto de Títulos e outros documentos de dívida no contexto socioeconômico contemporâneo, enquanto instrumento apto a conferir maior eficiência à recuperação de créditos oriundos de relações jurídicas de cunho econômico, estabelecidas no âmbito do setor privado, o qual foi estruturado nos dois primeiros Tópicos através do método dedutivo, analisando-se, no primeiro, os fundamentos da AED, delineando sua origem, estrutura, princípios e bases de aplicação, no segundo trazendo uma compreensão estrutural das atividades inerentes ao Tabelionato de Protesto, sua definição, função contemporânea, procedimento e demais características, e, por fim, no terceiro Tópico, formulado através do método hipotético-dedutivo, focalizado na análise do protesto extrajudicial enquanto alternativa de recuperação dos créditos, de forma a produzir maior eficiência alocativa, equilíbrio de mercado e redução dos custos de transação.

ABSTRACT

This article, structured with a theoretical subsidy of the Economic Analysis of Law - EAL, aimed to study the activities inherent to the Title Protest Notary and other debt documents in the contemporary socioeconomic context, as an instrument capable of giving greater efficiency to the recovery Of economic credits established in the private sector, which was structured in the first two Topics through the deductive method, analyzing, in the first, the fundamentals of EAL, outlining its origin, structure, principles and In the second, bringing a structural understanding of the activities inherent to the Protestant Notary, its definition, contemporary function, procedure and other characteristics, and, finally, in the third Topic, formulated through the hypothetical-deductive method, focused on the analysis of the Extrajudicial protest as a recovery alternative In order to produce greater allocative efficiency, market equilibrium and reduction of transaction costs.

Palavras-chave: Law and Economics. Tabelionato de

protesto. Análise econômica.

Keywords: Law and Economics. Protest notary.

Economic analysis.

JEL: K0, K10 R:17/08/2017 A:20/10/2017 P:30/12/2017

1_E-mail:_{cartfreitas@gmail.com} 2_{E-mail: bvita@gmail.com}

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1. Introdução

ivemos sob o prisma de um contexto socioeconômico em acelerada mutação, cada vez mais pautado no atingimento de resultados dentro do menor espaço de tempo possível, quando inviável a satisfação imediata de uma dada pretensão. Corresponde a efeito reflexo da evolução tecnológica que se tem experimentado nas últimas décadas, e que repercute nas relações socioeconômicas em geral, dotadas de grande estruturação, dinâmica e substancial complexidade.

Estruturas e elementos de conexão social, antes considerados estáveis e estabelecidos em patamares de razoabilidade, atualmente passam a ser revistos, paulatinamente, porquanto considerados inadequados à realidade contemporânea.

O fundamento existencial e os objetivos do Poder Judiciário se enquadram nesse contexto. A busca pela satisfação da justiça, nas demandas individuais e coletivas, não mais se satisfaz por si só. Pois seja, o valor da Justiça3 - atualmente - não se sustenta individualmente, é preciso que o seja atingido em conjugação com outros valores, igualmente relevantes, como o da eficiência, publicidade e impessoalidade, dentre outros.

A busca por eficiência, pode-se dizer, tornou-se o valor social em maior destaque no âmbito das relações socioeconômicas contemporâneas. O ideário é de que as pretensões legítimas o sejam satisfeitas em sua integralidade, da melhor forma, gerando o menor custo e dentro do menor espaço de tempo possível.

Daí exsurge a grande problemática contemporânea que aflige o Poder Judiciário, qual seja, a resolução das demandas que são submetidas a sua Competência de forma eficiente. Eficiência, aqui, está inserida no contexto do Processo apto a alcançar os resultados esperados, com o menor custo e dentro do menor espaço de tempo possível, sem que isso incorra em prejuízo a direitos e garantias de natureza processual.

A função do Poder Judiciário, tal como a eficiência das estruturas processuais formais, está sendo revistas aos presentes dias, a fim de se alcançar alternativas mais eficientes de satisfação das pretensões sociais que antes estavam inexoravelmente atreladas à tutela jurisdicional. Tome-se como exemplo os mecanismos alternativos de solução de conflitos (Mediação e Arbitragem), as competências deferidas à seara Notarial e Registral (Inventários e Divórcios extrajudiciais), dentre outros.

E nessa toada, se vislumbra a evolução finalística do Tabelionato de Protesto, que ultrapassou a função meramente instrumental de provar o inadimplemento de obrigações econômicas, que o seriam necessariamente cobradas na via Judicial, para assumir um papel finalístico indireto, satisfativo, apto a alcançar a satisfação das pretensões de recuperação de créditos - públicos e privados - dotados de certeza, liquidez e potencial exigibilidade, em prazo exíguo e com menores custos, em função da ampla publicização que dá ao inadimplemento dos

3_{NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 38ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 105-110.}

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títulos levados a protesto, resultando no abalo imediato da disponibilização de crédito ao devedor, além de outras consequências jurídicas.

Tornou-se o Tabelionato de Protesto uma alternativa real e eficaz à desjudicialização de demandas de cobrança e execução de obrigações econômicas não adimplidas.

A busca por eficiência é um objetivo próprio da Economia, na gestão de recursos escassos, enquanto Ciência Social autônoma, e que atualmente veio a se consolidar como um valor social (vide Arts. 5º, LXXVIII, e 37, caput, da Constituição Federal) do qual emana efeitos para o Sistema jurídico como um todo, seja no âmbito da criação, interpretação ou aplicação das normas jurídicas.

A análise acerca da interação entre o Direito e a Economia torna-se relevante, nessa perspectiva. A análise econômica do direito (Law and economics) foi concebida na segunda metade do Século passado, enquanto teoria que busca trazer ao direito ferramentas da microeconomia4_{, a fim de subsidiar a criação de normas jurídicas e soluções concretas pautadas}

no primado da estabilidade, equilíbrio e busca pela eficiência.

À luz dessas premissas, tem-se como objetivo do presente trabalho, alicerçado em exercício hermenêutico pautado em subsídio teórico da Análise econômica do Direito5, analisar o instituto do protesto extrajudicial enquanto instrumento apto a promover maior eficiência alocativa às atividades econômicas, redução de assimetrias de informação, equilíbrio de mercado, redução dos custos de transação e - sobretudo - resultando num melhor cumprimento da função social inerente às atividades econômicas.

Os dois primeiros Tópicos, estruturados através do método dedutivo, visarão, no primeiro, compreender a Teoria da Análise Econômica do Direito - AED, delineando sua origem e objeto, princípios e elementos estruturantes, e, no segundo, analisar as compreensões contemporâneas do Protesto extrajudicial, competência, conceito, procedimento, função contemporânea e custeio da atividade.

O terceiro Tópico, estruturado pelo método hipotético-dedutivo, buscará traçar uma análise concreta acerca da efetividade do protesto extrajudicial enquanto relevante instrumento capaz de conferir maior eficiência alocativa às atividades econômicas, em prazo bastante exíguo, trazendo dados estatísticos importantes à compreensão do tema, e contextualizando-o em face da relevância às atividades econômicas, promovendo a desjudicialização, redução de custos de transação e amparando o melhor cumprimento da função social da propriedade, contratos e liberdade de iniciativa.

Por fim, o quarto e último Tópico cingir-se-á na compilação das conclusões centrais extraídas através do presente Artigo, com a pontuação cronológica das premissas fáticas e

4_{GICO JR, Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Revista Economic Analysis of}

Law Review - EALR, V. 1, nº 1, p. 7-33, Jan-Jun, 2010, p. 18. Disponível através do Site: https://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/issue/view/121/showToc. Acessado na data de 29/06/2017.

5_{POSNER, Richard A. Antitrust Law. Second Edition. Chicago and London: The University of Chicago Press,}

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jurídicas que amparam a pertinência do instituto do protesto como instrumento atual e efetivo de promoção de eficiência alocativa às atividades econômicas, equilíbrio de mercado e redução dos custos de transação.

2. Análise Econômica do Direito - Law And Economics

2.1. Origem e definição

Enquanto o Direito, expressão ressalte-se dotada de múltipla significação, corresponde à Ciência Social que cuida do processo de criação, interpretação, aplicação, execução e extinção das normas e relações jurídicas, tal como dos instrumentos necessários à composição e resolução de litígios, e tem como fundamento e objetivo a realização de justiça, no seu aspecto material6, a Economia pode ser compreendida como ciência Social que se debruça no estudo das relações econômicas e tem por objeto o estabelecimento de processos e instrumentos necessários a administração de recursos escassos, a fim de conferir maior previsibilidade, estabilidade e eficiência no âmbito das relações econômicas7.

A pertinência do estudo correlacionado entre direito e economia surge exatamente no instante em que - de um lado - se percebeu a drástica repercussão gerada pelo excessivo intervencionismo no âmbito das relações privadas e, de outro, que o Sistema econômico capitalista é incapaz de resolver determinadas problemáticas (vide falhas de mercado), culminando na necessidade de o profissional do Direito melhor conhecer e se utilizar de instrumentos e perspectivas trazidas pela ciência econômica, para que, seja na criação, interpretação ou aplicação das normas jurídicas, não interfira negativamente no equilíbrio de mercado ou viole valores constitucionalmente tutelados, mas sim se alcance soluções jurídicas pautadas no primado do equilíbrio e eficiência econômica, sem descurar dos demais valores jurídicos.

A teoria da Análise econômica do Direito surge no ano de 1960, por intermédio dos estudos de microeconomia traçados pelo economista britânico Ronald Harry Coase, que através da sua obra The problems of Social Cost, criou o denominado Teorema de Coase8_{. Atualmente,}

Richard Posner9_{é apontado como o principal nome dessa Escola de pensamento, que através}

da sua obra Economic Analisys of Law, delineou com precisão os elementos definidores dessa teoria.

6_{NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 38ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 10.}

7_{MONTEIRO, Renato Leite. Análise econômica do direito: uma visão didática. Artigo publicado no XVIII -}

Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo/SP, nos dias 04, 05, 06 e 07 de Novembro do ano de 2009, página 1.089. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2425.pdf, acessado na data de 19/06/2017.

9_{POSNER, Richard A. Antitrust Law. Second Edition. Chicago and London: The University of Chicago Press,}

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Pode ser definida a AED (Análise Econômica do Direito), como teoria que busca subsidiar - através das regras e princípios que a estruturam - o processo de criação, interpretação e aplicação das normas e relações jurídicas, a fim de melhor compreender a repercussão eficacial delas no mundo jurídico e, sobretudo, no contexto socioeconômico, cujos objetivos fundamentais são o de conferir eficiência alocativa, equilíbrio e previsibilidade.

Se concentra numa análise consequencialista do Direito, pois seja, fulcrada mais no estudo acerca da repercussão de uma determinada norma ou decisão, no seu efetivo resultado, do que propriamente na análise do fundamento que lhe deu ensejo. A dogmática jurídica sempre esteve mais preocupada com a causa justificadora de uma decisão (legislativa, executiva ou judicial), e menos com o efeito dela decorrente. Daí denota-se a relevância e pertinência desses estudos.

Esta análise de custo-benefício é consequencialista porque leva em conta o que vai acontecer (em termos probabilísticos) depois de tomada a decisão, e não as causas que levaram à necessidade de tomar uma decisão. Os agentes econômicos preocupam-se com o futuro e não com o passado (uma vez que este não pode ser modificado).10

Visa ponderar, sob o prisma do equilíbrio (implícito ao princípio da isonomia), o custo-benefício das opções e decisões jurídicas (legislativas, executivas e judiciais), no âmbito das relações socioeconômicas, para a partir daí, se alcançar a solução mais eficiente ao atingimento do resultado pretendido.

A eficiência, antes valor afeto à própria existência do Sistema econômico capitalista, aos dias atuais passa também a ser concebida como um fim a ser atingido igualmente pelas normas jurídicas e atividades do Estado, num sentido geral. Tanto é que foi alçado à condição de valor constitucionalmente tutelado, nos termos do Art. 5º, LXXVIII, e Art. 37, caput, CF. Nesse sentido, são as palavras do Professor Alexandre Mazza:

Acrescentado no art. 37, caput, da Constituição Federal pela Emenda n. 19/98, o princípio da eficiência foi um dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal.

Economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos pelo princípio da eficiência.

É impossível deixar de relacionar o princípio da eficiência com uma lógica da iniciativa privada de como administrar.11

Como se vê, a compreensão do sistema jurídico tem evoluído ao passo de melhor compreender a dinâmica das relações em sua completude, avaliando a tomada de decisões à luz de uma ponderação entre os objetivos de determinada atividade, resultados esperados e a repercussão indireta deles decorrentes. Não basta o objetivo definido pelo ordenamento

10_{PORTO, Antônio José Maristrello. Análise econômica do Direito (AED). Curso de Microeconomia fornecido}

pela Fundação Getulio Vargas, no ano de 2013, p. 12. Conteúdo disponível através do site: http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/analise_economica_do_direito_20132.pdf. Acessado na data de 19/06/2017.

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jurídico, é preciso que ele seja instrumentalizado para atingir o resultado esperado, no prazo e extensão necessários.

2.2. Princípios

É estruturada a teoria da AED (Análise Econômica do Direito) sob a conjugação valorativa dos seguintes princípios, quais sejam: A) Eficiência alocativa; e B) Equilíbrio.12 Necessário, objetivamente, analisar cada um deles.

A) Do princípio da eficiência alocativa

De antemão, crucial ressaltar que o princípio da eficiência corresponde a um valor social relativo, não só no sentido de sua compatibilização com os demais princípios e regras, mas principalmente na perspectiva de ser analisado no contexto histórico e cultural em que se insere. Isso quer dizer, por exemplo, que uma dada solução (econômica, administrativa, legislativa etc) adotada no Brasil, hoje, pode não ser eficiente em outro país, tal como pode vir a se tornar ineficiente - mesmo neste país - quando outra alternativa vir a se mostrar mais adequada.

O princípio da eficiência alocativa, enquanto no âmbito das relações econômicas está ligado a ideia de criação ou disponibilização de utilidades (bens e serviços) e maximização dos resultados (redução de custos, potencialização dos lucros etc), sob a perspectiva jurídica, sobretudo nas ações do Estado, deve ser vista sob a perspectiva de criação ou disponibilização de utilidades sociais e maximização dos resultados esperados (vide bem-estar social). Deve ser fomentada sob ambas as perspectivas, igualmente importantes e necessárias ao desenvolvimento social, individual e coletivamente.

Uma decisão (não necessariamente judicial) eficiente é aquela apta a alcançar o resultado esperado, dentro do menor espaço de tempo, risco e custo social envolvido.

Válido aqui trazer a teoria do ótimo paretiano, também conhecida como eficiência de pareto, segundo a qual uma escolha será eficiente: a) se melhorar a posição de alguém, sem resultar em prejuízo a outrem; ou b) seja uma escolha de preferência unânime entre todos os envolvidos.13

A problemática dessa concepção de eficiência é sua radicalidade, do tudo ou nada. No âmbito de políticas públicas, muitas das vezes, essa perspectiva é inviável, a exemplo da concessão de quotas para ingresso de deficientes físicos em Concursos públicos, pois, não haverá unanimidade, tampouco sairão todos beneficiados. Em contraponto, há a teoria da

Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo/SP, nos dias 04, 05, 06 e 07 de Novembro do ano de 2009, página 1.089-1090. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2425.pdf, acessado na data de 19/06/2017.

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eficiência de Kaldor-Hicks, para quem uma decisão (econômica, política, administrativa, jurídica etc) será eficiente se o benefício dela decorrente for potencialmente maior do que o prejuízo resultante, de forma a poder suprir o dano reflexo. A análise do custo-benefício deve ser global, e não individual.14

A eficiência está intimamente ligada à gestão e aplicação de recursos escassos, porém, na sua acepção jurídica, deve ser compreendida em um sentido mais amplo, para compreender todo e qualquer ato - com ou sem repercussão econômica direta - que o seja apto a alcançar os resultados esperados, dentro da maior eficiência possível.

No âmbito das políticas públicas, por exemplo, diante da escassez de recursos, é inexorável que uma opção governamental - da qual resultarão despesas - inviabilizará economicamente o custeio de outra atividade. Nesse contexto, faz-se imprescindível que a gestão e aplicação de recursos públicos seja feita com priorização das atividades aptas a promover maior utilidade e maximização dos resultados sociais, para assim estar em harmonia ao primado da eficiência.

Ademais, além de um princípio a ser executado pelo Estado, na prática direta dos seus atos, a eficiência deve igualmente ser vista como um valor a ser protegido pelo Estado no âmbito do Sistema econômico Capitalista, fulcrado no princípio da livre iniciativa. Ao contrário de invadir a seara econômica para criar protecionismos e restrições arbitrárias, o Estado deve agir visando a correção das ações dos agentes econômicos que estejam em dissintonia ao valor da eficiência (vide falhas de mercado), a exemplo das infrações à ordem econômica previstas na Lei de Defesa da concorrência, vide Art. 36, Lei Federal nº 12.529/2011 (limitar a livre iniciativa ou livre concorrência, abuso da posição dominante etc).

Contudo, o próprio Art. 36 da citada Lei, no seu § 1º, preconiza que: “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo”.

De todos esses elementos, objetivamente plasmados, exsurge a pertinência contemporânea do princípio da eficiência.

B) Equilíbrio

O princípio do equilíbrio está intimamente ligado a duas premissas elementares, quais sejam, primeiro a de isonomia formal, na perspectiva de os indivíduos que se encontrarem numa mesma posição não receberem tratamentos jurídicos proporcionalmente distintos, e, segundo, na relativa equivalência entre a prestação e a retribuição, no âmbito das relações econômicas.

No cerne das relações de mercado, o equilíbrio também pode ser vislumbrado quando presente a figura da sua auto-regulação ou da ‘mão invisível’ (expressão cunhada por Adam Smith), num cenário de livre mercado pautado pela ampla competitividade entre os agentes

pela Fundação Getulio Vargas, no ano de 2013, p. 16-17. Conteúdo disponível através do site: http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/analise_economica_do_direito_20132.pdf. Acessado na data de 19/06/2017.

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econômicos (próprio do Sistema econômico capitalista), em que os elementos como a qualidade e a utilidade do bem ou serviço, a oferta e demanda são os fatores determinantes dos preços praticados pelo mercado. Trata-se de compreensão atrelada a uma realidade de concorrência perfeita.15

Pode-se perceber o equilíbrio - ademais - no cerne da eficiência de pareto, a partir do momento em que se encontra uma solução unânime, ou, ainda, quando se atinge a melhora uma posição, sem incorrer em prejuízo de outra.

De igual importância à Análise econômica do Direito é figura teórica do equilíbrio de Nash16, expressão utilizada para denominar uma realidade que seria a configuradora de um equilíbrio não cooperativo, fruto das melhores escolhas individuais adotadas pelas partes envolvidas numa determinada relação, independentemente da estratégia das demais. É conceito inserido no contexto da teoria dos jogos17_{. A mudança unilateral da estratégia de uma parte}

envolvida numa dada relação não lhe trará benefício, tal como a estratégia adotada pela outra parte não lhe repercutirá efeitos em face da melhor decisão que adotara. Assim: “Um equilíbrio de Nash é uma situação na qual, dadas as decisões tomadas pelos outros competidores, nenhum jogador pode melhorar sua situação mudando sua própria decisão. Em outras palavras, não há incentivos para tal mudança.”18

Nessa toada, em plena consonância ao primado do equilíbrio, é o não menos importante princípio hermenêutico constitucional da concordância prática ou harmonização. Como aponta o Constitucionalista Português José Joaquim Gomes Canotilho:

Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens.19

Havendo conflito ou concorrência entre normas constitucionais, deverá buscar-se uma interpretação equilibrada e equânime que, na hipótese de a aplicabilidade de um dispositivo importar em sacrifício (supressão eficacial) de outro (e vice-versa), se contemple cedências recíprocas, para, a bem do princípio da isonomia, não ocorra uma total submissão de um

15_{VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 27}

18_{SIMÕES, Pedro Henrique de Castro. O teorema de equilíbrio de Nash, Artigo publicado no âmbito da Pontifícia}

Universidade Católica do Rio de Janeiro. Disponível através do Site: http://www.puc-rio.br/pibic/relatorio_resumo2007/relatorios/mat/mat_pedro_henrique_castro_simoes.pdf. Acessado em: 26/06/2017.

19_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra:}

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dispositivo constitucional em face de outro – tendo em conta estes serem de mesma hierarquia, e sim, haja uma correta harmonia entre eles.

O equilíbrio é um elemento implícito ao conceito de Justiça, na sua acepção material20, contudo, a realidade socioeconômica evidencia - sobretudo por se tratar de um conceito jurídico indeterminado - o seu incessante desrespeito. É preciso, seja no âmbito das relações econômicas, jurídicas ou políticas, se buscar a solução que o seja - de um lado - mais equilibrada a satisfação das partes envolvidas, e - de outro - mais eficiente ao atingimento dos objetivos pretendidos.

2.3. Falhas de mercado

Falhas de mercado, de modo genérico, podem ser definidas como as situações que afetam a auto-regulação do sistema de livre mercado e exigem, muitas das vezes, a interferência do Estado visando corrigi-las, a fim de conferir maior eficiência às relações econômicas. Nesse contexto se insere o Direito concorrencial, por exemplo. O objetivo do Estado não é o de determinar os rumos do sistema econômico, mas sim o de reparar ou minimizar as distorções, visando produzir maior eficiência.

A expressão falha de mercado é gênero, da qual são decompostas as seguintes situações caracterizadoras: A) assimetria de informações; B) Competição imperfeita; C) Externalidades; e D) Monopólios naturais; E) bens públicos. Necessário percorrer, objetivamente, cada uma delas.21

A) Assimetria de Informações

Se caracteriza pelo desequilíbrio decisório numa dada relação jurídica, decorrente da condição mais vantajosa de uma parte da relação, que possui maiores informações acerca do objeto e elementos da operação, em detrimento da outra, resultando - muitas das vezes - numa alocação ineficiente de recursos por parte do indivíduo menos favorecido nessa relação, seja ele consumidor, comerciante, fornecedor, produtor etc.

Assimetria de informação é um conceito que lida com o estudo de decisões dos agentes econômicos em transações em que uma parte tem a informação mais ou melhor que a outra. Isso cria um desequilíbrio de poder nas transações que por vezes pode levar a problemas de alocação.22

A assimetria de informações pode ser consubstanciada em várias perspectivas, a exemplo do consumidor que não tem condições de conhecer a real qualidade e utilidade de determinado do produto ou serviço, de forma a previamente subsidiar sua decisão, ou do

20_{NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 38ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 105-109.} 21_{MONTEIRO, Renato Leite. Análise econômica do direito: uma visão didática. Artigo publicado no XVIII -}

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fornecedor de bens e serviços a crédito, que muitas das vezes não tem condições prévias de atestar a solvência do devedor, ou, ainda, da Seguradora muitas vezes dependente das informações exclusivamente fornecidas pelo segurado para cumprir sua obrigação.

B) Competição imperfeita

A figura da competição imperfeita se evidencia num contexto socioeconômico não equilibrado pela dinâmica de auto-regulação do mercado, pautado pela regra da oferta e demanda como critério determinador dos preços, mas sim pelo exercício das posições econômicas em condições passíveis de comprometer o exercício da livre iniciativa, a própria liberdade de concorrência ou, ainda - o que é pior - afetar o fim objetivado pelo sistema econômico contemporâneo, que é o de promover eficiência e maximização dos benefícios sociais.

A concorrência perfeita serve, portanto, como um benchmark para medir os mercados da vida real em concorrência imperfeita. Formas típicas de concorrência imperfeita incluem: monopólio, em que há somente um vendedor de uma mercadoria; oligopólio, em que existem poucos vendedores de uma mercadoria; concorrência monopolística, em que há muitos vendedores que produzem bens altamente diferenciados, monopsônio, em que há apenas um comprador de um bem; ou oligopsônio, em que há poucos compradores de um bem. 23

O direito concorrencial ou antitruste é estruturado no escopo de corrigir essa falha de mercado, tendo como fundamento a proteção ao exercício da livre iniciativa econômica, o interesse público e - sobretudo - a busca pela eficiência alocativa. Para Débora Batista Caixeta: o “Direito Concorrencial é um meio de proteger a concorrência em si e fazer com que o mercado trabalhe e alcance eficiência econômica, ou seja, uma melhor alocação dos recursos escassos”24_.

C) Externalidades

Externalidade, na acepção jurídico-econômica, pode ser compreendida como toda a ação, voluntária ou natural, da qual acarrete ônus/prejuízo (externalidade negativa) ou benefício (externalidade positiva), a terceiro não ligado a relação que a originou.

As externalidades podem ser entendidas como os custos ou benefício que não são internalizados pelo indivíduo ou pela empresa em suas ações e que impõem custos ou benefícios diretamente a terceiros. Qualquer decisão e consequente ação acarretam custos e benefícios. Quando os custos ou benefícios decorrentes da decisão incidem apenas sobre o agente decisor, são chamados de custos ou benefícios internos. Se incidirem também, parcial ou totalmente, sobre outras pessoas que não o agente decisor, geram as chamadas externalidades positivas ou negativas. O benefício que uma decisão trouxer para outras pessoas e chamado de benefício externo ou

24_{CAIXETA, Débora Batista. Novas diretrizes da política antitruste brasileira: o consumidor e a atuação do}

Ministério público na defesa dos seus interesses. Revista de Defesa da Concorrência, n°1, Maio 2013, p. 75. Disponível através do site: http://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/download/47/12. Acessado na data de 19/06/2017.

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externalidade positiva o custo sobre outras pessoas e chamado custo externo ou externalidade negativa.25

No âmbito das atividades econômicas, por exemplo, o índice de inadimplência como fator de incremento da taxa de juros ou do valor de determinado bem ou serviço, que será suportado pelos outros consumidores ou agentes econômicos, se caracteriza como uma externalidade negativa. Pertinente aqui trazer a compreensão nuclear do Teorema de Coase, segundo a qual: “os agentes privados podem solucionar os problemas das externalidades entre si, desde que os custos de transação não sejam excessivos. Qualquer que seja a distribuição inicial dos direitos, as partes interessadas sempre podem chegar a um acordo pelo o qual todos ficam numa situação melhor”26_.

Noutro foco, uma externalidade positiva pode ser consubstanciada - por exemplo - pela valorização de um imóvel, em decorrência da instalação de um determinado empreendimento econômico (Shopping Center, Estádio de Futebol etc) relevante na sua vizinhança, e do qual não teve o titular do bem qualquer influência. Os exemplos são infindáveis.

D) Monopólios naturais

Os monopólios naturais, por sua vez, são identificados quando - paradoxalmente à eficiência produzida pelo sistema de ampla competição - a melhor eficiência, com redução de custos e maximização dos resultados sociais decorre da exploração concentrada de uma determinada atividade em um único agente econômico. Pode decorrer do elevado custo de investimento, ou, ainda, da própria operacionalização de sua execução (fornecimento de energia elétrica, água encanada etc).

São compreendidos os monopólios naturais como falhas de mercado porquanto - em grande parte dos casos - exigem a intervenção ou participação do estado.

E) Bens públicos

Para a ciência jurídica, o termo bem público traz significação e definição precisa (vide Art. 98 e seguintes, do Código Civil), sendo aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, tal como os bens de uso comum do povo, como os rios, mares, praças, ruas etc.

No âmbito da Economia, a definição do que é bem público está relacionado a verificação das características de não rivalidade e não excludência. Enquanto a não rivalidade está ligada a ideia de que a fruição do bem não acarretará a diminuição da sua disponibilidade para fruição de outrem (a exemplo de uma música ou um filme, salvos em mídia digital), a não exclusividade diz respeito a perspectiva da impossibilidade do bem ter sua utilidade restrita a pessoa do titular

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ou de quem ele permitira, podendo ser utilizado por outros, a exemplo de um espetáculo realizado num parque público.

A problemática dos bens públicos, na sua acepção econômica, decorre da utilização desses bens por aqueles que não arcaram com os custos de produção, acarretando um desequilíbrio no marcado.27

2.5. Custos de transação

No seu sentido econômico clássico, custos de transação podem ter sua identificação subdividida em três níveis, quais sejam, os custos iniciais de criação, oferta e negociação (estruturação da atividade econômica, publicidade etc), custos intermediários, de formalização do negócio, e custos finais, necessários a execução da obrigação. Importante ressaltar, contudo, que custos de transação - na sua acepção teórica contemporânea - envolve todos os elementos que possam interferir negativamente numa determinada relação econômica, tenham eles ou não repercussão econômica, a exemplo dos riscos inerentes à realização e perfectibilização do negócio, externalidades negativas, oscilação da moeda, instabilidade do mercado, assimetria de informação, estruturação da atividade econômica, tal como aqueles custos necessários a oferta, formalização e conclusão do objeto, dentre outros fatores.

Válido, nesse contexto, trazer as considerações de Renata Guimarães Pompeu:

A operação econômica recebida no plano da existência do mundo jurídico ilustra as escolhas racionais ou a disposição negocial de cada parte, as quais apresentam interesses contrapostos, mas ajustáveis. No processo de negociação os participantes considerarão o que já se mencionou como custo de transação. Além das expectativas existenciais propriamente ditas, o contrato pressupõe também uma contabilidade de custos de maneira a gerar uma escolha consistentemente articulada. Fernando Araújo destaca que na disciplina dos contratos os custos de transação estariam representados da seguinte forma: (...) custos de redacção do clausulado (custo de complexidade), custos de disciplina contratual; contingências imprevistas; externalização sobre terceiros; assimetrias e insuficiências advindas da ignorância racional; diferenças de poder negocial e de mercado.

O universo dos custos de transação é ponderado e refletido pelos agentes num processo de racionalidade, durante o exercício da autonomia negocial que, como se explicará adiante, não pode corresponder àquela autonomia movida exclusivamente pela vontade como imaginou Kant e em outro contexto, a filosofia do Estado Liberal.

28

28_{POMPEU, Renata Guimarães. Considerações sobre o Princípio da Função Social do contrato à luz da Análise}

econômica do direito. Revista Economic Analysis of Law Review - EALR, V. 1, nº 1, Jan-Jun, 2010, p. 100. Disponível através do Site: https://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/issue/view/121/showToc. Acessado na data de 29/06/2017.

(13)

EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017 34

Não há, de toda sorte, consenso doutrinário acerca da perfeita definição de custos de transação, alguns autores preferindo uma definição mais restrita, outros optando por uma mais abrangente. In verbis:

A definição específica é, então, fornecida por Cheung (1990) o qual identifica custos de transação como os custos de (i) elaboração e negociação dos contratos, (ii) mensuração e fiscalização de direitos de propriedade, (iii) monitoramento do desempenho e (iv) organização das atividades. Cumpre destacar que, embora abrangente, a definição de Cheung (1990) na visão de Azevedo (1997) não contempla um aspecto fundamental dos custos de transação, qual seja: a adaptação às mudanças no ambiente econômico (eficiência adaptativa), que Williamson (1985) denomina por custos de má adaptação.29

Traçadas essas premissas, pertinente trazer ao lume as perspectivas do Teorema de Coase, segundo o qual - quando os custos de transação não forem altos, as partes de uma dada relação poderão absorver as externalidades, porquanto o benefício resultante do acordo é substancialmente maior do que o risco ou efeito negativo decorrente. De toda sorte, quanto menor forem as externalidades e, igualmente baixos forem os custos de transação, maior eficiência resultará à livre iniciativa, incluída a liberdade de contratar.30

O ordenamento jurídico deve criar instrumentos aptos a reduzir os custos de transação, com o primado escopo de conferir maior equilíbrio, estabilidade e eficiência as relações econômicas.

3. Do protesto extrajudicial

3.1. Dos tabelionatos de protesto

Aos Tabeliães de Protesto compete o exercício da Função pública, Notarial e Registral, titularizada pelo Estado (Art. 236, CF), porém, cujo exercício é delegado a pessoa física, particular em colaboração, aprovado mediante Concurso Público de provas e títulos, competente por realizar procedimento tendente a atribuir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos títulos e outros documentos representativos de obrigação certa, líquida e exigível, que lhes sejam atribuídos pelo livre interesse característico da autonomia das relações privadas ou por força de exigência legal, a fim de fazer prova da falta de aceite de títulos de crédito com essa característica, da falta de devolução dos títulos apresentados para aceite ou cumprimento, ou do inadimplemento das obrigações originadas do respectivo título ou documento, e cujos efeitos são fixados pela lei e pelo vínculo contratual.

3.2. Definição legal e conceito contemporâneo

29_{MONTEIRO, Guilherme Fowler de Ávila. Direitos de Propriedade, Custos de Transação e Concorrência: o}

Modelo de Barzel. Revista Economic Analysis of Law Review - EALR, Brasília, V. 2, nº 1, p. 95-114, Jan-Jun, 2011, p. 106. Disponível através do Site: https://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/issue/view/EALR%2C%20V.%202%2C%20n%C2%BA%201. Acessado na data de 29/06/2017.

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35 EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017

A Lei 9.492/1997 traz, no seu Art. 1º, a definição legal do protesto, como “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”, e complementa a redação do Caput, através do seu Parágrafo único, ao dispor que se incluem dentre os títulos sujeitos a Protesto “as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.

Trata-se, em verdade, da definição do ato de lavratura do protesto, sua função, natureza e objeto de incidência, mas não tratando acerca do procedimento a ele relativo.31

Podemos, então, conceituá-lo como ato público, formal e solene, antecedido de procedimento, destinado a fazer prova da falta de aceite ou devolução de títulos de crédito, ou do inadimplemento das obrigações originadas títulos ou documentos que delimitem a existência de obrigação certa, líquida e exigível, cujos efeitos são fixados pela lei e pelo vínculo contratual32_.

3.3. Função contemporânea

A função originária do protesto era a de simplesmente certificar a não aceitação do sacado da Letra de câmbio, a fim de - com isso - poder agir em face do sacador emitente do título. Possuía natureza essencialmente probatória, de caráter solene e público, conforme ressaltava o Professor Pontes de Miranda33.

Com o passar dos anos, a evolução do direito, hoje Empresarial, e o aumento do objeto de incidência e efeitos decorrentes do Protesto extrajudicial fizeram com que a ampla publicidade operada por essa atividade passasse a repercutir efeitos secundários, como o de coação devedor a cumprir essa obrigação, cujo inadimplemento é posto a conhecimento de toda a sociedade, afetando a sua credibilidade financeira em face das relações jurídicas futuras e em curso.

O contexto sócio-econômico contemporâneo tem suas atividades lastradas em grande influência do direito financeiro (em sentido amplo) e das relações a ele atinentes, num mercado impulsionado por vendas a crédito, com pagamento diferido no tempo, financiamentos destinados a impulsionar atividades civis e empresariais como um todo, na sua quase totalidade amparadas por contratos com instituições financeiras (contrato de cartão de crédito, financiamentos dos mais diversos etc).

Nessa toada, denota-se a grande pertinência do Protesto extrajudicial, enquanto instrumento seguro de aferição da credibilidade econômica da pessoa (física ou jurídica), por parte de terceiros, respaldando este último a decidir a melhor forma de celebrar contratos com conteúdo econômico com os primeiros, ou não o fazer, se existir risco de inadimplemento que

31_{BUENO, Sérgio Luiz José Bueno. Tabelionato de Protesto. Coleção Cartórios. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva,}

2013, p 25.

32_{OLIVEIRA, Eversio Donizete de; BARBOSA, Magno Luiz. Manual Prático do Protesto extrajudicial. 3ª ed.}

São Paulo: BH Editora, 2016, p. 27-31.

33_{MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Tratado de direito cambiário. Vol. I. Campinas/SP: Bookseller, 2000,}

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EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017 36

inviabilize o objetivo de contratar. Assim, dentro do que já se analisou, o protesto extrajudicial assume a condição instrumental de redução da assimetria de informações, tal como das externalidades resultantes do inadimplemento.

Diante desse novo contexto a que está submetida a incidência do Protesto Notarial, pode-se identificar suas múltiplas funções, quais sejam34:

A) Probatória: certifica a falta de aceite, devolução ou o inadimplemento obrigacional;

B) Conservatória: Conservar os direitos do credor em face dos demais co-devedores constantes do título

C) Constitutiva: Constitui em mora o devedor, caso o documento não tenha vencimento pré-fixado;

D) Necessária: é pressuposto necessário a determinadas medidas, como o pedido de falência do devedor (Art. 94, I, da Lei 11.101/2005), propositura de execução de título extrajudicial de contrato de câmbio, dentre outros;

E) Coativa: estimular – através das consequências financeiras indiretas – o cumprimento da obrigação;

F) Interruptiva: interrompe a prescrição (Art. 202, III, CC);

G) Fixadora: do termo legal da falência, o primeiro protesto (Art. 99, II, Lei 11.101/2005).

Aprofundando análise acerca da função coativa do Protesto, pontua o Tabelião Emanoel Macabu Moraes:

A noção clássica do protesto cambial, como simples registro da recusa de aceite ou pagamento, que era correta, tornou-se há muito incompleta. O instituto, além daquela finalidade primitiva e fundamental, adquiriu entre nós uma função nova mais importante, mercê de nossa realidade socioeconômica e de seus reflexos no campo jurídico. Converteu-se, de fato, em uma execução-forçada. Essa elaboração jurisprudencial, do mesmo passo que impede o protesto abusivo, assegura e revigora o protesto normal, a saber, o protesto registro e protesto execução.35

Nesse sentido, o Novo Código de Processo Civil inovou ao autorizar o Protesto extrajudicial de Sentença transitada em julgado, findo o prazo para cumprimento voluntário da obrigação, em conformidade com os Arts. 517 e 782 do citado diploma.36_{Conforme pontuou o}

Professor Cássio Scarpinella Bueno, “o legislador certamente se impressionou com os números disponíveis sobre a eficiência do protesto como instrumento de cobrança de dívidas em geral.

34_{LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos - Teoria e prática. 4ª ed. São Paulo, editora Método, 2013, p.}

772.

35_{MORAES, Emanoel Macabu. Protesto Notarial - títulos de crédito e documentos de dívida. 3ª ed. São Paulo:}

Editora Saraiva, 2014, p. 164.

36_{MOUZALAS, Rinaldo; NETO, João Otávio Terceiro; MADRUGA, Eduardo. Processo Civil. Vol. único. 8ª ed.}

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37 EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017

Há pesquisas a indicar que mais de 65% dos créditos apresentados a protesto são recuperados dentro do prazo legal de três dias úteis”.37

Ora, ao permitir-se o Protesto de títulos extrajudiciais dotados de certeza, liquidez e exigibilidade, tal como hoje dos próprios títulos judiciais, se está implicitamente reconhecendo sua eficácia social enquanto instrumento de publicização efetiva dos devedores inadimplentes, que com isso sofrerão restrições ao acesso do crédito, e, como se verá, na maioria dos casos sentir-se-ão compelidos a cumpri-las a fim de evitar o abalo ao crédito e perda de credibilidade em face das pessoas que com eles celebrem ou venham a celebrar contratos, sejam instituições financeiras, fornecedores, instituições públicas, pessoas físicas etc.

3.4. Procedimento

O ato de protesto é antecedido de célere procedimento que, entre a protocolização do título ou documento e a lavratura do termo respectivo tem duração média de três dias úteis, o qual poderá sofrer eventual prorrogação do seu prazo, nas hipóteses em que a lei ou normas regulamentares explicitam, como, por exemplo, nos dias em que não houver expediente bancário ou este não obedecer ao horário normal (art. 12, § 2º, Lei 9.492/1997).

Em conformidade com o que dispõe a Lei 9.492/1997, ao Tabelionato de Protesto compete - de forma concentrada - a prática de todos os atos destinados a:

a) Recepção dos títulos e documentos representativos de obrigações certas, líquidas e exigíveis, e a qualificação da sua regularidade formal, vedada a análise acerca da legitimidade ou abusividade das obrigações clausuladas, reconhecimento de ocorrência de prescrição ou decadência, a origem lícita ou ilícita do negócio, capacidade das partes, tampouco reconhecimento de firma ou conferência da legitimidade das assinaturas;

b) Estando aptos ao ingresso, a protocolização destes;

c) A intimação do devedor, no local indicado pelo credor apresentante do título ou documento, considerando-se perfectibilizada a notificação se recebida no respectivo endereço, ou, não o havendo, por Edital;

d) Ao recebimento do pagamento;

e) A formalizar o recebimento da desistência do credor;

f) Cumprir a determinação judicial de sustação do protesto;

g) Promover a lavratura do protesto, como regra, dentro do prazo de 3 (três) dias úteis, contados a partir do dia útil seguinte ao da protocolização; se a intimação se der no último dia do prazo, a lavratura se dará ao final do dia útil seguinte;

37_{BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015,}

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EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017 38

h) Averbar retificações e o cancelamento de protesto, após a lavratura deste, seja por requerimento do credor, quitação ou ordem judicial.

i) Expedir certidões - positivas ou negativas - a quem solicitar, incluídos os convênios com Órgãos e Cadastros restritivos de crédito - SPC, SERASA etc, aos quais se enviará relação diária dos registros, pagamentos e cancelamentos.

Trata-se, como se vê, de procedimento que - sobretudo, privilegia a efetividade processual, atualmente alçada à condição de direito fundamental de natureza instrumental/processual.3839

3.5. Responsabilidade pelo pagamento dos emolumentos

Os emolumentos Notariais e Registrais, devidos pela prática dos atos pelos Notários e Oficiais de Registro, cuja Jurisprudência predominante entende possuir natureza jurídica de taxa, cinge-se em “contraprestação remuneratória paga pelo interessado ao prestador de serviço notarial ou registral, decorrente de relação jurídica obrigacional” 40_{, fixada em lei.}

Em que pese a Lei Federal 9.492/1997 tenha conferido ao Notário e Registrador a discricionariedade de exigir o depósito prévio dos emolumentos e demais despesas devidas diretamente ao apresentante do título no instante da protocolização (Art. 37, § 1º), os quais ser-lhe-ão reembolsados na integralidade por ocasião do pagamento do título pelo devedor (art. 19), algumas Unidades da Federação, a exemplo do Estado de São Paulo (Lei Estadual 10.710/2000), têm afastado a exigência do depósito prévio dos emolumentos ao apresentante, sendo devidos quando do pagamento do título pelo devedor, no momento da desistência ou pedido de cancelamento.

Tal regra visa beneficiar os credores que - além de terem sido prejudicados pelo inadimplemento do título levado a protesto - teriam de arcar inicialmente com os custos do procedimento, que lhes seriam ressarcidos quando do pagamento do título, tornando-se mais um risco assumido pelo titular do crédito.

Nessa toada, seja de uma forma ou de outra, vislumbra-se que o custo decorrente dos Emolumentos devidos pela prática do Protesto extrajudicial são arcados na integralidade pelo devedor do título protestado, ou, eventualmente pelo credor, quando este tenha solicitado a desistência do protesto antes da sua lavratura ou o cancelamento do título já protestado.

4. A eficiência alocativa do tabelionato de protesto à luz da análise

economica do direito

4.1. Efetividade

38_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio}

Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva/Almedina, 2013, p. 507-512.

39_{DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10ª ed. Vol. 1. Salvador/BA: Editora Jus Podivm, 2008,}

p. 40-41.

40_{MELO JR., Regnoberto Marques de. Dos Emolumentos Notariais e Registrais. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora}

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39 EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017

As atividades econômicas possuem relevante função na Sociedade contemporânea, sendo instrumento de satisfação das necessidades individuais e coletivas pelos bens de consumo e serviços que presta, produz e põe em circulação, geração de empregos, promoção do desenvolvimento, pagamento de tributos necessários a manutenção da Administração pública e promoção de políticas destinadas à saúde, educação, previdência, e justiça social como um todo.

Quando o agente econômico deixa de receber a contraprestação convencionada, fruto de sua atividade, coloca-se em risco a continuidade do seu exercício, e, como corolário, os benefícios sociais daí decorrentes (empregabilidade, encargos trabalhistas, previdenciários, tributários etc). O equilíbrio de mercado e a própria eficiência alocativa são afetados.

A inadimplência é altamente prejudicial à economia, com inexoráveis efeitos sistêmicos no mercado. Sé alguém não paga, o credor imediato fica sem recursos para cumprir suas obrigações com seus fornecedores, e aí começa o ciclo vicioso que empurra os empresários para a retração de suas atividades, o seu próprio endividamento, as inevitáveis demissões de trabalhadores, encaminhando-os para a falência, com todos os danos que ela acarreta.

Pode-se dizer que a falha nos pagamentos está na razão indireta da sobrevivência dos empréstimos e do índice de empregabilidade e na proporção direta da taxa de juros. Aliás, é do senso comum e a mídia sempre reitera que a taxa de juros executada pelas instituições financeiras guarda estreita vinculação com o índice de atrasos de pagamento. Obviamente, a ausência de pagamentos é repassada isonomicamente à sociedade, sem distinguir o bom do mau pagador.41

É preciso, diante desse contexto, sem descurar do grande grau de ineficiência da prestação Jurisdicional, encontrar meios extrajudiciais de recuperação dos créditos necessários a dar continuidade no cumprimento da função social decorrente da propriedade, dos contratos e da liberdade de iniciativa. Daí a grande pertinência do Protesto extrajudicial.

Em pesquisa realizada no Estado do Rio de Janeiro, colheu-se os seguintes dados42:

A) Liminares de sustação (5 anos – 2004-2009): 7 a cada 10 mil Protesto

lavrados foram sustados judicialmente – 0,0007%; (Rio de Janeiro);

B) Cancelamentos Judiciais: 1 a cada 25 mil – 0,00004%; (Rio de Janeiro); C) Quitação dos títulos e documentos: 68,7% dos títulos foram quitados.

Em outra pesquisa, realizada no âmbito do 1º Tabelionato de Protesto do Município de Serra, no Estado do Espírito Santo, chegou-se a conclusões semelhantes, vejamos43_:

A) INTIMAÇÕES: 47,7% das intimações foram entregues na mesma data do

apontamento do título no protocolo, 50,1% com 01 dia após o apontamento

41_{MORAES, Emanoel Macabu. Protesto Notarial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 165.} 42_{MORAES, Emanoel Macabu. Op cit., p. 168.}

43_{TEIXEIRA, Bruno do Valle Couto; SILVA, André Gobbi da. O Protesto de títulos e sua eficiência na}

recuperação de créditos. Informativo Notarial e Registral - INR Publicações, publicado na data de 29/06/2016. Disponível através do portal: http://www.inrpublicacoes.com.br/boletimINRIEPTB.asp?id=10150, acessado em 15/11/2016.

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EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017 40

e 2,2% com 02 dias após o apontamento; Período de aferição dos dados: 23/05/2015 a 07/06/2016;

B) CRÉDITOS SATISFEITOS DENTRO DO PRAZO DE 3 DIAS ÚTEIS:

58,562% dos títulos foram pagos antes de findo o prazo que culminaria na lavratura do protesto;

C) CRÉDITOS SATISFEITOS APÓS O PRAZO DE 3 DIAS ÚTEIS: 5,953%

dos títulos foram pagos após a lavratura do protesto;

- INDICE DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO: 64,515% dos títulos levados a protesto foram pagos.

Muito embora o protesto tenha surgido com o propósito de documentar um fato relativo às relações cambiárias, é certo que hoje se trata de um instrumento poderoso e eficaz para a cobrança dos títulos de crédito, na medida em que a lavratura do protesto faz com que recaiam sobre o devedor cambiário fundadas dúvidas a respeito de sua situação financeira, dificultando em muito a obtenção de crédito por parte daquele cujo nome conste dos arquivos dos tabeliães de protesto.44

Denota-se, pois, a grande eficiência do protesto extrajudicial enquanto instrumento apto a recuperação de créditos certos, líquidos e exigíveis, num percentual bastante relevante e em prazo muito exíguo, pois mais de 50% dos títulos são pagos dentro do prazo de 3 dias úteis, antes de efetivar-se a lavratura do protesto.

O notário auxilia a construção de mecanismos de governança. A imparcialidade dos agentes delegados pelo Estado iguala as partes com relação à noção das consequências jurídicas e, potencialmente, econômicas dos termos ali firmados. A fé pública dos documentos produzidos aumenta sua força probatória perante tribunais e terceiros. A publicidade expõe os acordos firmados e, consequentemente, a reputação daqueles que o firmaram.45

Num contexto socioeconômico marcado pela financeirização da economia, a publicização do inadimplemento por parte do devedor faz com que haja uma imediata repercussão negativa em face deste, com a negativação do seu nome perante outros agentes econômicos, que restringirão a oferta de crédito e condições negociais, o que - numa análise de custo-benefício - induzirá o devedor a cumprir a obrigação, pois, os benefícios do adimplemento tornam-se mais vantajosos do que o efeito de persistir na violação do dever a que está obrigado.

4.2. Desjudicialização

Muito debate-se, aos dias atuais, a necessidade de encontrar mecanismos aptos a reduzir o excesso de demandas submetidas a tutela Jurisdicional. Essa denominada crise do poder Judiciário se deve em razão de vários fatores, dentre eles a democratização do acesso, permitindo que as partes litiguem sob o amparo do benefício da Assistência judiciária gratuita, a Instituição das Defensorias públicas em cumprimento a Constituição Federal de 1988, o reconhecimento legislativo de muitos direitos que - em grande parte - são vilipendiados pelo próprio Estado, o maior acesso à informação, tal como a excessiva juridicização da vida humana

44_{BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial, p. 423.} 45_{CAMPILONGO, Celso Fernandes. Função Social do Notariado - Eficiência, confiança e imparcialidade. 1ª ed.}

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41 EALR, V. 8, nº 2, p. 22-46, Jul-Dez, 2017

em todas suas facetas (danos morais, alimentos gravídicos, direitos da personalidade, estatuto do torcedor, estatuto do idoso, complexidade das relações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, dentre outras tantas normas).46

Faz-se necessário, assim, diante desse contexto contemporâneo, encontrar mecanismos alternativos de solução das demandas antes submetidas exclusivamente à tutela Jurisdicional, para que esta torne-se mais efetiva na solução de relações jurídicas de maior complexidade e cuja relevância inexoravelmente exija a sua intervenção.

Exsurge, daí, a grande pertinência do Protesto extrajudicial enquanto instrumento eficaz de desjudicialização, trazendo benefícios não só à empresa, como também à sociedade e ao estado.

Desde sempre, a prática notarial atuou como motor da evolução do direito. Numa quadra como a atual, em que as instituições representativas estão desacreditadas e as judiciárias, sobrecarregadas, o notariado ganha especial relevância como instância produtora de direito. A legislação opera em elevado grau de abstração e distanciamento das situações reais e concretas. A jurisdição ordinária atua mais em situações conflitivas. O notariado, ao reverso, está na linha de frente das pressões econômicas e sociais e, por isso, deve responder de forma imediata e próxima, cooperativa, consensual e reflexiva. Isso reforça sua eficiência econômica e sua identificação com as estruturas de confiança.47

Ao se relevar eficaz a uma célere recuperação dos créditos publicizados através do Protesto, este Serviço público posto a disposição da Sociedade inevitavelmente resultará na diminuição de demandas executivas e de cobrança intentadas perante o Poder Judiciário.

Campeia, infelizmente, a cultura da inadimplência e já é tempo de abrir caminhos para que quem ostente créditos líquidos, certos e exigíveis, representados por títulos executivos reconhecidos pela legislação, tenha alguma perspectiva de receber com mais agilidade. E negar que a possibilidade de protesto gera esse efeito seria ignorar a realidade dos fatos. Note-se que esses atributos de liquidez, certeza e exigibilidade, a serem devidamente aferidos pelo Tabelião em sede de qualificação, permitem presumir a boa-fé do credor, em detrimento da postura do devedor, justificando que se deixe a este último o ônus de ir a Juízo buscar a sustação (ou, numa etapa seguinte, o cancelamento) caso entenda haver razão para tanto.48

Noutra banda, importante ressaltar, os índices trazidos no item anterior evidenciam o baixíssimo percentual de sustações e cancelamentos judiciais dos títulos levados a protesto, o que revela, primeiro, a boa-fé que pauta a atuação da maior parte dos credores, não agindo de forma abusiva na cobrança dos seus créditos, segundo, a qualidade e segurança jurídica do

46_{GARCIA, Raquel Duarte. Protesto de título de crédito e documentos de dívida como solução extrajudicial para}

recuperação e execução de créditos. Tese de Mestrado apresentada perante a Faculdade de Direito Milton Campos/MG, no ano de 2013, p. 49-55. Disponível através do portal: http://www.mcampos.br/u/201503/raquelduartegarciaprotestodetitulosdecreditosedocumentosdedivida.pdf, acessado em 15/11/2016.

47_{CAMPILONGO, Celso Fernandes. Função Social do Notariado - Eficiência, confiança e imparcialidade. 1ª ed.}

São Paulo: Saraiva, 2014, p. 160.

48_{BUENO, Sérgio Luiz José. Tabelionato de Protesto - Coleção Cartórios. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013,}

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serviço prestado, e, por fim, o baixíssimo grau de judicialização reflexa, visando anular ou sustar o ato de protesto.

A conjuntura jurídico-econômica contemporânea revela o instituto do Protesto extrajudicial como instrumento alternativo altamente apto a promover a redução da sobrecarga de demanda do Poder judiciário, resultando na diminuição dos custos daí decorrentes (agentes públicos integrantes do poder Judiciário, Ministério público, despesas com logística etc), e na maior efetividade da prestação jurisdicional naquilo que necessariamente mereça sua maior atenção.

4.3. Redução dos custos de transação

Além da efetividade e celeridade na recuperação dos créditos, o Protesto extrajudicial se evidencia igualmente benéfico aos agentes econômicos, porquanto não lhes impõe maiores custos necessários a submeter o título ou documento da dívida a Protesto, visto que os Emolumentos são de responsabilidade exclusiva do devedor do título (vide Art. 19 da Lei 9.492/1997). Em alguns Estados, a exemplo de São Paulo, não há sequer a necessidade de depositar previamente os Emolumentos, que de qualquer forma lhes seriam ressarcidos quando do pagamento do título pelo devedor.

Ademais, quando exitosa a recuperação extrajudicial dos créditos, que ressalte-se é acrescida de atualização monetária, juros e demais encargos, o empresário terá uma substancial redução de custos operacionais da cobrança da respectiva dívida, a saber, despesas de transporte, custas judiciais, honorários advocatícios contratuais, contratação de instituições especializadas em cobrança extrajudiciais etc.

Ao ter inadimplido seu crédito, nas condições que houvera estabelecido originariamente, surge ao credor o direito de cobrá-lo, em face do devedor, utilizando-se dos instrumentos judiciais e extrajudiciais para tanto. A utilização da via judicial acarreta uma série de ônus que - somados aos riscos de não recuperação do respectivo crédito - pode levar a tomada de decisão no sentido da inviabilidade de se promover a cobrança judicial desses valores, porquanto - numa análise de custo-benefício - os custos iniciais e riscos decorrentes superariam os potenciais benefícios futuros. Nesse sentido:

O primeiro elemento dessa equação racional é a definição das expectativas de ganho, frente aos custos imediatos do processo. Um agente racional dificilmente proporia uma ação cujos custos imediatos fossem superiores ao que espera receber com o julgamento final da ação.

Nosso sistema impõe uma série de custos imediatos que serão contabilizados pelo autor na formulação de sua intenção de ajuizamento da ação perante o Poder Judiciário. Estão nesse rol: a contratação do advogado, as taxas judiciárias e as despesas para a produção das provas.

Esse modelo faz com que o ajuizamento da ação pressuponha um investimento inicial que deverá ser ponderado pelo autor, à luz do resultado final esperado do processo.