UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
JOSÉ IVAN AYRES VIANA FILHO
TRANSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: DEFICIÊNCIAS DO PROJETO DE LEI Nº 5.082 À LUZ DOS ASPECTOS LEGISLATIVOS, TEÓRICOS E PRÁTICOS
JOSÉ IVAN AYRES VIANA FILHO
TRANSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: A DEFICIÊNCIA DO PROJETO DE LEI Nº 5.082 À LUZ DOS ASPECTOS LEGISLATIVOS, TEÓRICOS E PRÁTICOS
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Hugo de Brito Machado Segundo
JOSÉ IVAN AYRES VIANA FILHO
TRANSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: A DEFICIÊNCIA DO PROJETO DE LEI Nº 5.082 À LUZ DOS ASPECTOS LEGISLATIVOS, TEÓRICOS E PRÁTICOS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como parte dos requisitos para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Hugo de Brito Machado Segundo
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Carlos César Sousa Cintra
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Hugo de Brito Machado
AGRADECIMENTOS
A Deus, visto que sem ele nada seria possível.
A minha mãe que sempre me estimulou a ser um bom aluno, dando-me o seu exemplo de professora, trabalhando três expedientes com o objetivo que eu sempre pudesse ter uma educação de qualidade.
Ao meu pai e a minha irmã, por terem estado comigo também, sempre me apoiando naquilo que eu precisava.
Ao professor Hugo de Brito Machado Segundo, pois foi quem me estimulou inicialmente nos estudos de Direito Tributário quando me aventurei no segundo semestre a fazer a disciplina que lecionava : Direito Processual Tributário. Mesmo sem ter tantos conhecimentos naquela época em Direito Tributário e Processual Tributário, pela didática com que ele expunha nas aulas, conseguiu que eu entendesse a matéria facilmente, a ponto de no quinto semestre tornar-me o monitor da disciplina Direito Processual Tributário. Agradeço-o também pela orientação neste trabalho de monografia.
Ao professor Carlos César Sousa Cintra, porquanto sempre foi muito solícito comigo, permitindo que em 2015 eu fosse o presidente do NETRI (Núcleo de Estudos Tributários), grupo de extensão na Faculdade de Direito da UFC em que ele é o orientador, tratando sobre a temática do Planejamento Tributário.
“Quem não luta pelos seus direitos não é
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar aspectos teóricos e práticos da transação tributária, além de alguns projetos de leis e legislação integrante da ordem jurídica brasileira tributária, comparando-os com o Projeto de Lei nº 5.082/09, o qual pretende regulamentar o instituto da transação tributária no âmbito da União. Para isso, leva-se em consideração um referencial teórico que fornece uma maior aplicabilidade ao termo litígio, deixando ao legislador a tarefa de definir quando ocorrerá tal situação. Além disso, busca-se analisar quando ocorrerá a violação à indisponibilidade do interesse público e quando não ocorrerá, aplicando a transação legal (ato vinculado), apesar de o PL 5.082/09 ter adotado a transação como ato discricionário. No modelo ideal do ato vinculado para o Poder Executivo, há a participação mais efetiva do Poder Legislativo, sendo o Poder Judiciário chamado apenas nos casos especificados em lei e em inconstitucionalidades, tendo a natureza jurídica de ato jurídico unilateral participado, importando diretamente na extinção do crédito tributário. A transação contratual será apenas quando se tratar de concessões que importem apenas indiretamente na extinção do crédito tributário, a exemplo da concessão por ambas as partes para a realização de um negócio jurídico processual, tendo uma natureza jurídica contratual, pois há a participação mais efetiva do Poder Judiciário e do Poder Executivo, necessitando apenas de uma lei genérica, exceto quando não se puder realizar um negócio jurídico processual por ser matéria de reserva de lei. Com isso, chega-se a conclusão de que o Projeto de Lei 5.082/09 implicará em uma baixa aplicabilidade ao instituto da transação tributária ao trazer apenas quatro modalidades, sendo que este trabalho visualiza algumas outras possibilidades.
ABSTRACT
This work aims to analyze the theoretical and practical aspects of the setlement of tax dispute, in addition to some draft laws and legislation that are part of the Brazilian legal system, comparing them with draft law nº 5.082/09, which intends to regulate the institute setlement of tax dispute within the Union. For this, it takes into account a theoretical reference that provides a greater applicability to the term litigation, leaving to the legislator the task of defining when this situation will occur. In addition, it seeks to analyze when the violation of the interest will occur and when it will not occur, applying the legal transaction (linked act), although PL 5.082/09 has adopted the transaction as a discretionary act. In the ideal model of the act linked to the Executive Branch, there is most effective participation of the Legislative Branch, being the Judiciary Power only called in the cases specified in law and in unconstitutionalities, having the legal nature of legal act unilaterally participated, importing directly in the extinction of the tax credit. The contractual transaction will be only in the case of concessions that only indirectly affect the extinction of the tax credit, the example of the concession by both parties to the realization of a legal business procedure having a legal contract, because there is more effective participation of the Judiciary and Executive Power, requiring only a generic law, except when it is not possible to carry out a legal business procedure to be subject to reservation of law. With this, the conclusion is reached that the draft law 5.082/09 will imply a low applicability to the institute of the setlement of tax dispute by bringing only four modalities, and this work visualizes some other possibilities.
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo analisar aspectos teóricos y prácticos de la transación tributaria, además de algunos de proyectos legislativos y legislación integrantes de la orden jurídica brasileña, comparándolos con el Proyecto de Ley número 5.082/09, lo cual pretende reglamentar el instituto de la transación tributária en el ámbito de la Unión. Para eso, llevase en consideración un referencial teórico que fornece una mayor aplicabilidad al termo letigio, dejando al legislador la tarea de definir cuando ocurrirá tal situación. Además de eso, se busca analisar cuando ocurrirá la violación à indisponibilidad del interés público y cuando no ocurrirá, aplicando la transación legal (acto vinculado), apesar del PL 5.082/09 tener adoptado la transación como acto discricionário. En el modelo ideal del acto relacionado con el Poder Ejecutivo, hay la participación más efectiva del Poder Legislativo, sendo el Poder Judiciário llamado apenas en los cursos especificados en ley y en inconstitutionalidades, tenendo la naturaleza jurídica del acto juridico unilateral participado, importando directamente en la extinción del crédito tributario. La transación contractual será apenas cuando tratarse de concesiones que importen apenas directamente en la extinción del crédito tributario a ejemplo de la concesión por ambas las partes para la realización de uno negocio jurídico procesual, tendo una naturaleza jurídica contractual, pues hay la participación más efectiva del Poder Judiciário y del Poder Ejecutivo necesitando apenas de una ley genérica, exceto cuando no se pueda realizar uno negocio jurídico procesual por ser materia de reserva de ley. Con eso, llegase a conclusión de que el Proyecto de Ley 5.082/09 implicará lugar a una baja aplicabilidad para el instituto de transación tributaria al traer apenas cuatro modalidades, sendo que este trabajo visualiza algunas otras posibilidades.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AgRg ADI AGU CARF CAT CC CCAF CDA CF CFEM CGTC CNJ CPC CTASP CTC CTN DARF DAU DECOR DJ EMC FGTS ICMS IPEA IPTU IPVA ISS ITBI LC Agravo Regimental
Ação Direta de Inconstitucionalidade Advocacia-Geral da União
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Coordenação-Geral de Assuntos Tributários Código Civil
Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal Certidão de Dívida Ativa
Constituição Federal
Compensação pela Utilização de Recursos Minerais Câmara Geral de Transação e Conciliação
Conselho Nacional de Justiça Código de Processo Civil
Comissão de Trabalho de Administração e Serviço Público Câmaras de Transação e Conciliação
Certidão de Dívida Ativa
Documento de Arrecadação de Receitas Federais Dívida Ativa da União
Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos Diário da Justiça
Emenda na Comissão
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação
Instituto de Pesquisa Econômicas Aplicada Imposto Predial e Territorial Urbano Imposto sobre Veículos Automotores Imposto Sobre Serviços
LDO LOA LRF PEC PFN PGFN PL PLC RE REFIS REsp RFB SRF STF
Lei de Diretrizes Orçamentárias Lei Orçamentária Anual
Lei de Responsabilidade Fiscal Proposta de Emenda à Constituição Procurador da Fazenda Nacional
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional Projeto de Lei
Projeto de Lei Complementar Recurso Extraordinário
Programa de Recuperação Fiscal Recurso Especial
Receita Federal do Brasil Secretaria da Receita Federal Supremo Tribunal Federal STJ
TCU TJCE
Superior Tribunal de Justiça Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...12
2 REFERENCIAL TEÓRICO...15
2.1 O que é a transação no Direito Civil...15
2.2 O que é a transação em matéria tributária – um novo referencial teórico...18
2.3 Mediação, conciliação, arbitragem e negociação...26
3 LEIS FEDERAIS BRASILEIRAS E PROJETOS DE LEI...30
3.1 Legislação existente que permite a conciliação em matéria tributária...30
3.2 O novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105 de 2015)...32
3.3 As leis federais 13.140 de 2015 e 13.129 de 2015...35
3.4 O projeto de lei geral da transação tributária nº 5.082/2009 e o projeto de lei complementar 469/2009………....38
3.5 PEC 82 de 2007...42
4 PROBLEMATIZAÇÕES E ASPECTOS TEÓRICOS DO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA...44
4.1 Argumentos pragmáticos favoráveis à transação...45
4.2 Superação das críticas a respeito da transação em matéria tributária...46
4.3 Transação tributária envolvendo a extinção do crédito tributário e transação tributária-civil envolvendo outros conflitos que não seja a extinção do crédito tributário...48
4.4 Natureza jurídica do instituto da transação tributária propriamente dita e da transação tributária civil...51
4.5 Espécies de transação em matéria tributária...52
4.6 Necessidade de lei autorizadora...53
4.7 Concessões mútuas...57
4.8 (De)Terminação do litígio...59
4.9 Competência para a instituição da transação tributária...60
4.10 A interpretação dada ao instituto da transação e a possibilidade de integração....61
4.11 Teses fazendárias e teses dos contribuintes com relação ao instituto da transação tributária...64
5.2 A transação judicial no caso de insolvência fiscal – insolvência civil ou falência da
empresa, e na recuperação judicial...71
5.3 Transação na recuperação tributária...72
5.4 Transação adminitrativa por adesão...73
5.5 A transação pela interpelação preventiva antielusiva...74
5.6 A transação penal tributária...77
5.7 A transação por ajustamento de conduta tributária...78
5.8 Transação do principal...79
5.9 Transação por dação em pagamento e pela prestação de serviços...80
5.10 Transação contratual em negócios processuais...82
5.11 Considerações sobre a não inclusão da transação preventiva...84
5.12 Transação pela mediação...84
5.13 Transação pela conciliação...86
5.14 Transação pela negociação - multirão de negociação fiscal...87
5.15 Transação por arbitragem...88
6. CONCLUSÃO...91
REFERÊNCIAS...99
1 INTRODUÇÃO
O estudo da transação em matéria tributária é relevante de várias perspectivas que se faça. Primeiramente o é pelo ponto de vista ético que deve haver no Direito Tributário, que não pode fugir deste instituto sem ao menos se fazer uma análise aprofundada de suas possibilidades.
Do ponto de vista ético, é preciso que o Estado Brasileiro venha a devolver uma parcela da liberdade do indivíduo, no sentido de não tirar a sua propriedade, tributariamente, sendo a transação uma alternativa para isso, quando possibilita que o fisco conceda parte do seu direito, extinguindo, por exemplo, parcela do seu crédito tributário como forma de terminar o litígio com o sujeito passivo. A transação pode ser um instituto que serviria para que o contribuinte se sentisse menos pressionado com a carga fiscal existente em nosso país.
A transação, além de ser necessária do ponto de vista ético, é importante do ponto de vista pragmático, visto que, no Brasil, há uma proliferação de litígios intermináveis, que oneram os cofres públicos e que há pouco retorno daquilo que em tese se poderia obter.
A título de exemplo, em uma consultoria legislativa, Silva (2016, p. 5), obtendo estatísticas fornecidas diretamente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em apresentações feitas na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, mostra que o exame de dados sobre a composição da Dívida Ativa da União – DAU permite concluir que, ao final de 2015, a DAU somava um estoque de R$ 1,5 trilhão. Desse valor, R$ 90,7 bilhões estão parcelados, R$ 40 bilhões estão garantidos integralmente por depósito ou penhora e R$ 53 bilhões estão com cobrança suspensa por decisão judicial. Além disso, apresentou uma tabela da arrecadação (em bilhões de R$) da DAU de 2014 à 2016, baseado nas Leis Orçamentárias Anuais (LOA's) de 2014 à 2016, obtendo o seguinte:
________________________________________________________________________
2012 2013 2014 2015
Total
Arrecadado
19,21 19,40 11,45 14
Estoque 1.146,62 1.252,91 1.389,14 1.508,24
% do estoque 1,675% 1,548% 0,824% 0,928%
Afirma ainda que a PGFN vem realizando protestos de CDA's (Certidão de Dívida Ativa), representando um total de 18,3% de recuperação daquilo que se protestou (R$ 646,5 milhões). O elevado índice de arrecadação pelo método do protesto leva a crer que há sim um potencial desperdiçado de recuperação mediante execução fiscal, e, portanto, a transação possibilitaria uma maior arrecadação, pois, como afirma esse consultor, dos devedores que compõem a DAU há cerca de 3 (três) mil devedores com alta perspectiva de recuperação, sendo que pelo menos R$ 283 bilhões em créditos referentes aos devedores que demonstram alto grau de recuperabilidade podem ser cobrados, mas encontram óbice em alguma natureza (SILVA, 2016, p. 6).
Entretanto, este trabalho tem a preocupação de não apenas conceder redução de créditos ao contribuinte de forma impensada, por ter a possibilidade de no futuro vir a
transacionar com a Fazenda Pública. Para Valente (2016, p. 171), nessa ordem de ideias, “o eventual uso irrestrito de transação pode criar incentivos errados aos contribuintes”.
Procura-se, portanto, através deste trabalho, perquirir quando seria razoável para a Administração Tributária ou para os procuradores a transação, atingindo melhor o interesse público, a fim de não se estimular condutas temerárias dos contribuintes com a finalidade de não adimplirem a obrigação tributária, visando no futuro uma transação, a exemplo do que já acontece atualmente com os famosos parcelamentos especiais. Para isso, este trabalho procurará analisar do ponto de vista teórico quando haverá violação à indisponibilidade do interesse público e quando não, ao se utilizar o instituto da transação tributária.
Nossa cultura jurídica tem um histórico voltado à resolução de conflitos pelo contencioso, ao invés de se buscar formas alternativas de resolução de conflitos, talvez por conta da mentalidade dos advogados e do ensino jurídico que existe em nosso país. Apesar disso, recentemente, o Novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105 de 2015) e a Lei Federal 13.140 de 2016 trataram sobre outras formas de resolução de conflitos, conforme será visto no Capítulo 3.
A metodologia deste trabalho foi, inicialmente, buscar o sentido que a transação tem no Direito Civil para só depois perquirir qual seria o sentido no Direito Tributário. Após isso, tentou-se esclarecer os institutos de direito processual como a mediação, a conciliação, a arbitragem e a negociação, que podem ou não resultar ao final em uma transação.
No capítulo 4, tentou-se teorizar a melhor utilização da transação tributária para se ter uma ideia de como se deve aplicar esse instituto, trazendo as principais teses a respeito do assunto e buscando-se definir a sua natureza jurídica.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
A seguir serão analisadas as principais teorias a respeito do tema objeto desta monografia, extraindo as principais teses de autores do que seria a transação no Direito Civil, a transação no Direito Tributário, a mediação, a conciliação e, por fim, a negociação.
2.1 O que é a transação no Direito Civil
Precisamos antes de adentrar profundamente em alguns aspectos deste trabalho na esfera tributária, inicialmente, definir o objeto principal desta pesquisa: o instituto da transação. Constata-se que o termo transação é plurissignificativo, isto quer dizer que dependeremos do contexto, principalmente, para delimitar o sentido que estaremos utilizando aqui.
Desta forma, precisaremos nos valer das interpretações que a Hermenêutica nos oferece, especialmente da teleológica e da sistemática:
Dessa maneira, reforça-se a relevância do esforço interpretativo do aplicador do direito, não somente na tentativa de alcançar a intenção de que se reveste o corpo normativo (interpretação teleológica), mas, sobretudo, na contextualização daquele enunciado ao ordenamento, a fim de que a sua aplicação possa preservar coerência sistêmica com o conjunto de enunciados em que se insere (interpretação sistemática) e atender ao pressuposto de eliminação de lacunas normativas. (SEVERINI, 2010, p. 3; 4)
Essas formas de interpretação são necessárias, visto que há insuficiência da interpretação literal, pois ao analisar tal termo encontramos vários sentidos. Em um dicionário não jurídico achamos os seguintes: combinação, ajuste ou acordo; e também operação mercantil ou negócio (LUFT, 1999, p. 646).
Agora extraindo a definição de um dicionário jurídico encontramos o seguinte:
TRANSAÇÃO - “Do latim transactio, de transigere (transigir), exprimindo ação de transigir, tem, em conceito gramatical, o sentido de pacto, convenção, ajuste, em virtude do qual as pessoas realizam um contrato, ou promovem uma negociação.
(…) A transação, em princípio, somente pode versar sobre direitos de ordem
litígio. Por ela é que se terá o litígio por terminado. A transação somente se poderá
rescindir nos casos e em condições que as leis o permitam”;
TRANSACIONAR - “De transação, o mesmo que transigir, é firmar transação ou ajustar transação, é conciliar ou acordar na terminação do litígio, mediante concessões recíprocas. Extensivamente é realizar negócios jurídicos ou contratar”. (SILVA, 2000, p. 827;828)
O termo transação “[...] posto que ela deriva do latim, de transactio, resultado da ação expressa pelo verbo transigere, que quer dizer transigir, albergando, portanto, a ideia de renúncia” (MACHADO, 2009, p. 476).
A transação é um instituto de muita aplicabilidade no Direito Civil, sendo definido e regulamentado no Código Civil de 2002 da seguinte forma:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.
Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.
Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.
Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.
Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.
Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.
Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.
A finalidade da transação é terminar ou prevenir um litígio, como se observa do artigo 840 do Código Civil, mediante concessões feitas pelos sujeitos ativo e passivo da relação jurídica (sem dolo, coação ou erro quanto à pessoa).
Havia polêmica sobre a natureza jurídica da transação de acordo com o Código Civil de 1916. Clóvis Beviláqua (2000) e Carvalho de Mendonça (1956) defendiam a
transação como ato jurídico. Para Beviláqua (1950, p.176), por exemplo, “essa reciprocidade
é de sua essência, possuindo como objetivo preponderante a extinção da obrigação, diferenciando-se do contrato –este visa criar obrigações. ”
em que duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o propósito de pôr
termo à controvérsia sobre determinada, ou determinadas relações jurídicas”.
Carlos Roberto Gonçalves (2002, p.158) destaca o seguinte:
Divergem os autores sobre a natureza jurídica da transação. Entendem uns ter natureza contratual; outros, porém, consideram-na meio de extinção de obrigações, não podendo ser equiparada a um contrato, que tem por fim gerar obrigações. Na realidade, na sua constituição, aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de vontades sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porém, tem a natureza de pagamento indireto.
Mas ao que parece “a polêmica está superada com o novo Código Civil, que,
reconhecendo a natureza contratual da transação, retira-a do elenco de meios indiretos de pagamento para incluí-la no título dedicado às ‘várias espécies de contrato’.”(GAGLIANO, 2013, p.244).
No Direito Civil, o contrato de transação é bilateral (realizado por duas partes), é oneroso (haverá contraprestação entre as partes, renúncia de direitos e reconhecimento do direito do outro), é consensual (depende da manifestação de vontade das partes) e comutativo (deve atender ao interesse de ambas as partes).
Além disso, para Gagliano (2013), pode-se perceber quatro elementos constitutivos fundamentais na transação: acordo entre as partes; existência de relações jurídicas controvertidas; animus de extinguir as dívidas, prevenindo ou terminando o litígio; e, por fim, concessões recíprocas.
Com esse contrato não há transmissão de direitos (eficácia constitutiva), mas uma declaração ou reconhecimento de direitos. Por exemplo, se há o reconhecimento do direito de propriedade a uma pessoa em uma transação, pode-se declarar que se vai providenciar os atos necessários à transmissão da propriedade, mas com o simples ato de transação não se tem a transmissão. Declara-se apenas o reconhecimento de direito da pessoa.
Nesse sentido Gagliano (2013, p. 248) menciona que há “a natureza declaratória da transação, em que apenas se certifica a existência de determinados direitos e situações
jurídicas”. Por fim, esse mesmo autor ainda menciona mais outra característica da transação: a
No caso de um contrato de transação em que uma das cláusulas seja considerada nula, não se poderá aplicar o enunciado 221 do Conselho da Justiça Federal da I Jornada de
Direito Civil que visa a preservação dos pactos, pois vigora o princípio da indivisibilidade, sendo todo o contrato de transação nulificado.
A transação possui efeito inter partes (art. 846 do CC de 2002), ou seja, apenas para aquelas partes que manifestaram a sua vontade na realização desse contrato é que se produzirá efeitos. A lei civil, entretanto coloca três exceções a isso, em que se estende a outras pessoas, embora estas não sejam estranhas a um determinado negócio: se for concluída entre credor e devedor sem conhecimento do fiador, este ficará desobrigado, pois a fiança é um contrato que deve haver expresso consentimento prévio do fiador; se efetuada por um dos credores solidários e o devedor; e se realizada por um dos devedores solidários e o credor.
2.2 O que é a transação em matéria tributária – um novo referencial teórico
No direito tributário, a transação está como uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, III, CTN), sendo conceituado no artigo 171 nos seguintes termos:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção do crédito tributário. Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
O professor Hugo de Brito Machado aponta a seguinte conceituação para o que vem a ser a transação em matéria tributária:
Tanto como no direito privado, a transação é um acordo, que se caracteriza pela ocorrência de concessões mútuas. Mas no direito tributário a transação (a) depende sempre de previsão legal; e (b) não pode ter o objetivo de evitar litígio, só sendo
possível depois da instauração deste. (…). As razões dessa diferença são bastante
simples. Se o agente do Estado pudesse transigir sem autorização legal, estaria destruída a própria estrutura jurídica deste. Por outro lado, não sendo a transação forma comum de extinção do crédito tributário, nada justifica sua permissão a não ser nos casos em que efetivamente exista litígio. (MACHADO, 2016, p. 221;222)
Luciano Amaro dá a seguinte explicação para a transação tributária:
A transação, instituto previsto no art. 840 do Código Civil de 2002, é, no plano tributário, regulada no art. 171 do Código Tributário Nacional. Curiosamente, o Código Civil de 2002, que expressou, como vimos linhas atrás, a aplicação das normas de compensação às dívidas fiscais e parafiscais, afirma que a transação só se
1 A função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o
permite quanto a direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841). Não obstante, o referido art. 171 do Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de a lei facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, celebrar transação que, mediante concessões recíprocas, importe em terminação de litígio e consequente extinção da obrigação tributária (ou do ‘crédito
tributário’, como diz o Código). (AMARO, 2006, p. 389)
Concordando com o que os mestres acima escreveram, pois tudo o que foi dito baseia-se naquilo que o CTN normatiza, este trabalho pretende dar um novo referencial teórico, buscando dar uma alternativa de interpretação possível a fim de que o instituto da transação seja aplicado sem haver violação à indisponibilidade do interesse público e a outros princípios gerais do Direito e do Direito Tributário.
Quanto à indisponibilidade do interesse público do crédito tributário, ao se ler o Código Civil entendemos que apenas os créditos privados podem sofrer transação. Logo, aqueles valores que são regidos pelo Direito Público, como é o caso do Direito Tributário, não poderiam se sujeitar à transação.
O interesse público propriamente dito é o interesse primário (interesse da
sociedade). “Assim, pode-se dizer que interesse primário é aquele que resulta dos diversos interesses individuais dos membros de uma determinada coletividade” (OLIVEIRA, 2015, p.
97). Já interesse público secundário seria aquele que atende ao interesse da pessoa jurídica. “É
o caso, por exemplo, de determinado ente político que revela interesse em aumentar ao máximo seus tributos ou de pagar o mínimo a seus funcionários” (OLIVEIRA, 2015, p. 97).
A esse respeito, Celso Antônio Bandeira de Mello pontua que:
[...] o Estado poderia ter interesse em tributar desmensuradamente os administrados, que assim enriqueceria o Erário, conquanto empobrecesse a Sociedade; que, sob igual ótica, poderia ter interesse em pagar valores ínfimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nível de mera subsistência. (2013, p. 67)
Concluir-se-á no capítulo 4 que a indisponibilidade do interesse público não é um motivo, por si só, que não possibilita a discussão do crédito tributário, pois se deve sempre diferenciar o interesse da coletividade (interesse primário), verdadeiro interesse público, daquele patrimonial da pessoa jurídica (interesse secundário). Há situações que é mais vantajoso para o Estado reduzir a carga tributária com o objetivo de conseguir justamente o inverso, ou seja, o aumento da arrecadação. Hugo de Brito Machado, inclusive, em outro escrito seu reconhece essas premissas ao estabelecer que:
Com efeito, o importante é que seja realizado o interesse público. Assim é que Rosembuj, em monografia na qual registra a presença da transação na França, na Bélgica, na Itália e nos Estados Unidos da América do Norte, ensina:
Para aceitarmos a transação no Direito Tributário, realmente, basta entendermos que o tributo, como os bens públicos em geral, é patrimônio do Estado. Indisponível na atividade administrativa, no sentido de que na prática ordinária dos atos administrativos a autoridade dele não dispõe, Disponível, porém, para o Estado, no sentido de que este, titular do patrimônio, dele pode normalmente dispor, desde que atuando pelos meios adequados para a proteção do interesse público, vale dizer, atuando pela via legislativa, e para a realização dos fins públicos.
Em algumas situações é mais conveniente para o interesse público transigir e extinguir o litígio do que levar este até a última instância, com a possibilidade de restar a Fazenda Pública a final vencida. Daí a possibilidade de transação. Em casos estabelecidos na lei, naturalmente, e realizada pela autoridade à qual a lei atribuiu especial competência para esse fim.
(...)
No Direito Tributário brasileiro pode-se dizer, em síntese, que a transação: (a) depende sempre de previsão legal; e (b) não pode ter o objetivo de evitar o litígio, só sendo possível depois da instauração deste. Mas, no Direito Tributário não se há de entender necessária a existência de uma ação judicial para a caracterização do litígio, como adiante será explicado.
(...)
Realmente, a transação destina-se essencialmente a extinguir o litígio. Pode ocorrer, por exemplo, que em face da transação seja concedido um novo prazo para o pagamento, de uma vez ou em parcelas, do crédito tributário respectivo. Desde que tenham sido feitas concessões mútuas com o objetivo de terminar o litígio, estará caracterizada a transação. (MACHADO, 2007, p. 51-74, grifos nossos)
Para colaborar com a análise sobre a não violação à indisponibilidade do interesse público através da transação tributária, ver-se-á também no Capítulo 4 que a natureza jurídica deste instituto é o de ato jurídico unilateral participado, diferentemente do que ocorre no Direito Civil que tem natureza contratual atualmente, conforme foi visto no item anterior.
Essa conclusão baseia-se na ideia de freios e contrapesos com o objetivo de evitar que um poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) tenha poderes indefinidos, abusando deles. A transação pensada através de uma participação de todos esses poderes evita que se chegue à conclusão de que há distorção do sistema, a priori, que possibilitará necessariamente práticas de corrupção. Estas práticas sempre poderão haver, o que é outra história, mesmo em um modelo ideal de freios e contrapesos, mas através de um modelo de equilíbrio entre esses poderes tal prática poderá ser reduzida.
Pelo Projeto de Lei (PL) 5.082/09, o Poder Judiciário poderá ser chamado, mediante pedido da Fazenda Nacional ou do sujeito passivo, pelo juízo competente que houver homologado a transação (art. 12, § 2º, II), para declarar a nulidade do termo de transação, segundo o que estabelece o art. 12, quando se verificar que não estejam atendidos as condições ou requisitos, formais ou materiais, exigidos por esse PL; ou quando versar sobre matéria que implique negociação do montante do tributo devido; quando afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, com as exceções do art. 7º, II, a) e b); quando dispor sobre matéria de fato ou de direito sem observar os limites do conflito ou litígio; quando a disposição de resultado de litígio já tiver sido decidido por sentença judicial transitada em julgado, a partir de sua publicação ou ciência por alguma das partes; quando houver prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação; e quando ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito. No §4º, art. 12, menciona que alguma dessas possibilidades de nulidade que resultarem em anulação do termo de transação poderá impedir a habilitação do sujeito passivo em qualquer outro procedimento de transação por cinco anos, a contar da publicação do ato de decretação de nulidade.
Conforme será visto no Capítulo 4, adota-se neste trabalho a natureza jurídica da transação tributária, assim como o faz o PL 5.082/09, como o de ato jurídico em regra, ou seja, quando envolver diretamente como uma das concessões do fisco a extinção de uma parcela do crédito tributário. Sendo ato, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu art. 71, X, cabe ao Congresso Nacional (Poder Legislativo), com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU), o controle externo, competindo ao TCU sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Ou seja, o TCU fará uma intervenção direta, sustando o ato praticado quando eivado de uma ilegalidade.
trata de contrato, não tem a possibilidade de intervir diretamente como ocorre no caso de um ato, devendo seguir todo o caminho traçado na Constituição para poder intervir e fazer seu controle externo.
Entretanto, deve-se analisar também o fato de que os Procuradores da Fazenda Nacional (PFN) podem se sentir desmotivados a realizar tais transações se souberem de antemão que poderão ser punidos pelos Tribunais de Contas. Por isso, se a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 82 de 2007, que será analisada no Capítulo 3, vier a ser implementada, dando autonomia funcional aos Procuradores da Fazenda Nacional (PFN), isso impedirá um controle do Tribunal de Contas sobre os atos ou contratos realizados pela PFN. Este trabalho defende que, quanto maior o controle, melhor será o ato ou contrato realizado, não violando a indisponibilidade do interesse público.
Pensa-se que esse desestímulo, se a PEC 82/07 não vier a ser implementada dando autonomia funcional aos PFN, deve ser compensado com uma maior regulamentação por meio de lei para a aplicação da transação tributária, pois, assim, o Procurador da Fazenda Nacional não teria motivos para ir contra a lei, caso esta, por exemplo, traga sanções pela não realização da transação.
A despeito disso, o Projeto de Lei nº 5.082 de 2009 traz como um ato discricionário para a autoridade administrativa a realização da transação tributária, quando houver conveniência e oportunidade (art. 1, parágrafo único). Defende-se aqui que o ato seja vinculado, sempre que se observar as condições previstas em lei, a fim de forçar os Procuradores da Fazenda Nacional a atender ao que está disposto nela.
A natureza jurídica da transação será a de ato unilateral participado, seja quando o ato é vinculado, seja quando é discricionário, pois, mesmo nesse último caso, caberá à autoridade administrativa atuar de acordo com a lei, cabendo ao sujeito passivo participar colaborando e aderindo a transação unilateralmente, não havendo margem para negociações.
Por isso, é de se elogiar que o PL 5.082/09 tenha definido a transação como ato jurídico. Para isso, não se defende a transação contratual, em regra, apenas excepcionalmente, no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de evitar ao máximo qualquer espécie de discricionariedade por parte da autoridade administrativa. Isso não significa, entretanto, que a modalidade de transação judicial tenha caráter contratual.
O que determinará efetivamente se será ato jurídico ou contrato será o objeto das concessões. Se uma das concessões do fisco for diretamente a extinção do crédito tributário a transação terá a natureza jurídica de ato jurídico. Se o objeto da concessão do fisco importar apenas indiretamente na extinção do crédito tributário haverá a natureza contratual.
Propõe-se, neste trabalho, também que a interpretação do termo litígio para a ocorrência da transação deva ser extensiva, pois o termo litígio dá margem a várias interpretações. Pode-se chegar a extremos ao se interpretar o que seja litígio para uma pessoa e para outra.
Por exemplo, para um contribuinte, litígio poderia ser quando ele sofresse uma redução do seu patrimônio por meio do pagamento espontâneo do tributo, através do lançamento por homologação. Para outro contribuinte seria quando recebesse o auto de infração. Para outro quando fosse executado. Para outro quando praticasse um ato ou contrato que pudesse ser desconsiderado pela autoridade administrativa por se tratar de elisão fiscal. E poderíamos dizer inclusive que o litígio haveria com a simples publicação de uma norma jurídica tributária, pois o sujeito passivo poderia desconhecê-la, por exemplo, e ser surpreendido por um lançamento maior do que esperava. Nesse sentido, preleciona Helena Maria Junqueira:
Baseia-se no fato de que a relação jurídica entre Fisco e contribuinte é conflituosa por natureza: os conflitos não surgiriam somente a partir do lançamento, podendo existir já desde a publicação da norma jurídica tributária, que cria ou modifica a hipótese de incidência de um tributo ou algum de seus elementos (JUNQUEIRA, 2009, p. 98)
Há proposta que delimita o litígio a partir do lançamento, pois o que haveria antes disso seria apenas um direito potestativo do fisco de lançar o que entendesse devido, baseado nos ensinamentos do Phelippe Toledo Pires de Oliveira que afirma o seguinte:
De fato, na forma em que se encontra redigido o art.171, caput, do CTN, tem-se que a transação tributária a que se referiu o dispositivo teria tão somente o condão de colocar fim aos litígios já existentes. E a razão parece lógica: o CTN não incluiu a transação preventiva em tal dispositivo, pois que tratou desse instituto como modalidade de extinção do crédito tributário, em que se pressupõe a existência de lançamento já constituído. (OLIVEIRA, 2015, p. 146)
Isso porque, conforme preleciona ainda o autor acima, “isso não impede que se previnam litígios entre Fisco e contribuintes por meio de algum outro instrumento jurídico – é o caso da consulta, do acordo prévio em matéria de preços de transferência, da denúncia
Apesar disso, há vozes fortes na doutrina em sentido contrário de “que somente se
caracteriza como a pretensão em juízo e sua resistência pela parte contrária” (MACHADO;
MACHADO SEGUNDO, 2010, p. 14). Hugo de Brito Machado inclusive explica o motivo de pensar assim:
Já nos pareceu que o litígio, como requisito para a transação, poderia caracterizar-se pela impugnação do auto de infração ou em qualquer outra situação na qual um órgão julgador administrativo tivesse de resolver algum conflito entre o contribuinte e o fisco. Entretanto, meditando sobre o assunto modificamos nossa opinião. Os órgãos de julgamento administrativo integram a própria Administração Pública, de sorte que no processo administrativo fiscal faz-se apenas o controle interno da legalidade do lançamento. Antes de ser este definitivo para a própria Administração não se pode dizer que existe uma pretensão desta a ensejar resistência do contribuinte. Enquanto a própria Administração examina a legalidade da cobrança que pretende fazer, não existe pretensão desta, em sentido jurídico, a ensejar uma lide. E o litígio a que se refere o art. 171 do Código Tributário Nacional somente se caracteriza pela instauração da lide, vale dizer, pela ocorrência de uma pretensão formulada e resistida em juízo. (MACHADO, 2009, p. 483)
Com a atividade legislativa ao regulamentar os seus vários tributos especificamente, os entes federativos podem prever a solução do litígio, caso este venha a ocorrer, e, por isso, não se poderia dizer que seria uma transação preventiva, pois o litígio já ocorreu para o legislador.
Situações há, por exemplo, em que a própria lei concede um valor menor se o pagamento for feito antecipadamente. O que temos, nesse caso, entretanto, é apenas uma solução hipotética que, caso confirmada, dará surgimento a possibilidade de aplicação de uma norma, estabelecida por lei, que acarretará o término do litígio, extinguindo o crédito tributário, através da sua redução (extinção do crédito tributário pela parcela reduzida do crédito tributário), caso seja pago em um tempo mais curto (extinção restante do crédito tributário pelo pagamento).
O legislador, por lei, disciplina que cede parte do crédito tributário, caso o sujeito passivo pague mais rapidamente, assim como um vendedor que prefere receber menos, mas em dinheiro, do que receber parcelado no cartão de crédito. Não haveria que se falar, portanto, em transação preventiva.
Explicando melhor, o próprio legislador ao instituir ou majorar um tributo, na mesma lei inicial ou em outra futuramente aprovada, poderá perceber que, reduzindo o seu montante (critério quantitativo), caso o sujeito passivo pague em um tempo menor, estimulará este a adimplir mais facilmente a obrigação tributária.
obedecerão. Nesses casos, de fato, não haverá litígio algum. O litígio aqui é conceituado como a possibilidade abstrata de conflito de interesses, em que o legislador poderá abstrair situações em que poderiam não haver conflitos.
A circunstância de posteriormente o contribuinte que pagou espontaneamente vir a pedir a repetição do indébito por o tributo ser, por exemplo, inconstitucional e, com isso, instaurar-se um novo litígio só confirma a tese de que o legislador estava certo ao tentar realizar a transação tributária com a ocorrência do fato gerador ao imaginar antecipadamente um futuro litígio. O fato de o legislador tentar terminar um litígio que ele imagina não pressupõe necessariamente que outros conflitos decorrentes da mesma relação jurídica tributária poderão acontecer e, portanto, tais circunstâncias não desnaturam o instituto da transação tributária.
Conforme será visto no Capítulo 4 existem três formas de transação para Tarsila Ribeiro Marques Fernandes: “a transação contratual, a transação administrativa concretamente especificada em lei e a transação legal” (2013, p. 77). Conquanto o referencial teórico aqui abordado defenda a possibilidade da transação legal, ressalta-se que há
entendimento contrário da autora acima mencionada, quando afirma que “apesar de receber o
nome de transação, a rigor não se trata propriamente de uma transação, tendo em vista a
ausência de liberdade do administrador público para realizar o acordo” (2013, p. 77).
Tal entendimento, entretanto, não deve prevalecer, pois a transação tributária, pelo que dispõe o conceito trazido no art. 171 do CTN, não tem como característica essencial a liberdade do administrador público para a realização de um acordo.
A noção de litígio não pode ser definida aprioristicamente, devendo o legislador ordinário delimitar quando ocorrerá. Isto, pois, o CTN, lei com status de complementar, não delimitou. Poderia, assim, o legislador ordinário estabelecer critérios temporais para a ocorrência da transação, seja quando não ocorrer o pagamento espontâneo, seja quando se praticar um ato ou negócio jurídico que venha a ser desconsiderado pela autoridade administrativa, seja quando ocorrer o estado de insolvência, seja quando ocorrer situações outras de crises. Ocorrendo, portanto, essas situações temporais as autoridades administrativas ou os Procuradores da Fazenda Nacional deveriam por lei realizar a transação, não havendo margens para discricionariedades.
realizada, quando presente os requisitos da lei, pois seria num momento posterior à realização do lançamento, com a possibilidade de extinguir o crédito tributário. Nesse sentido:
“O lançamento é definido no artigo 142 do Código Tributário Nacional, que determina que tal atividade do administrador é vinculada. Observa-se que vinculados são os atos que permitem a ocorrência da formalização do lançamento, não sendo vinculado o produto do lançamento, qual seja, o crédito tributário. Dessa forma, como será visto mais adiante, a indisponibilidade que atingiria matéria de direito público seria relativa, posto que o que se vincula é o ato do lançamento e não o seu produto, o crédito tributário, passível, portanto, de transação.” (VALENTE, 2016, 60)
Por fim, com a finalidade de evitar a violação à indisponibilidade do interesse público, sugere-se que a lei que previsse a transação poderia prever situações em que seja punível por crime contra a ordem tributária o ato de corrupção com o objetivo de aumentar
ainda mais a possibilidade de controle do Poder Judiciário, além da ação popular que “pode
ser utilizada como forma de preservar o patrimônio público em face de atos ilegais da Administração Pública” (MACHADO SEGUNDO, 2015, p. 541).
2.3 Mediação, conciliação, arbitragem e negociação
Estabelecendo inicialmente os conceitos de mediação e conciliação, de acordo com Scavone (2014, p.20):
Na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz togado. De outro lado, tenta que as partes aceitem suas ponderações e alternativas para a resolução do
conflito, a qual deve ser por elas adotada espontaneamente. […] Na mediação, de maneira diversa, o mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do acordo.
Segundo Francisco José Cahali (2012, p. 39-41), “[...] a escolha pela utilização da
mediação ou da conciliação será realizada a partir da análise da situação concreta”. Este autor
sugere as seguintes circunstâncias para a utilização de um método ao invés do outro:
“Vale dizer, se o conflito possuir elementos preponderantemente subjetivos, com necessidade de pacificação da convivência entre as partes, recomenda-se a mediação, a qual busca compreender e superar o conflito. Entretanto, caso o foco seja apenas solucionar um conflito pontual e esporádico, sem se preocupar com a questão emocional subjacente, a conciliação é a técnica indicada, sendo um
procedimento mais rápido e objetivo.” (CAHALI, 2012, p. 39-41)
utilizar as técnicas da mediação; quando se tratar de relação pontual no tempo melhor será utilizar a conciliação. Fazendo uma diferenciação entre esses dois meios autocompositivos ainda temos:
Diferentemente da mediação, onde também há um terceiro que atua sem impor sua vontade (situação diversa ocorre, pois, na arbitragem, mediante a imposição pelo arbitro (SIC) da decisão), a conciliação não será considera (SIC) concluída se as partes não lograram no acordo, enquanto a mediação terá ocorrido, mesmo não havendo ajuste entre os interessados. (SIMINI, 2015, p. 243)
Segundo Tarsila Ribeiro Marques Fernandes:
O acordo, por sua vez, pode ocorrer por meio da transação, da renúncia ou da submissão. A transação, conforme se verá adiante com maior profundidade, exige concessões recíprocas, enquanto que na renúncia uma das partes abdica de seu direito em favor da outra e, na submissão, há uma total aceitação da pretensão de uma parte em favor da outra. (2013, p. 21)
Conciliar não se confunde com transacionar, uma vez que “[...] a conciliação não precisa ser necessariamente uma transação, pois, através dela, também poderia ocorrer o
reconhecimento da procedência do pedido ou a renúncia do direito” (GAGLIANO, 2013, p.
245). Da mesma forma que fazer mediação não necessariamente levará a uma transação ao seu fim, pois poderá ter uma das possibilidades ditas acima.
Com relação à arbitragem, Scavone (2014, p. 17) faz a seguinte conceituação:
A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial.
Conforme afirma Szklarowsky (2004, p. 1), “[...] na Grécia antiga, as soluções
amigáveis das contendas faziam-se com muita frequência, por meio da arbitragem, a qual
poderia ser a compromissória e a obrigatória”. A obrigatória decorria da Lei e a
compromissória do acordo entre as partes.
Hugo de Brito Machado Segundo (2016, p. 48) dispõe por sua vez o seguinte sobre a arbitragem no Direito Tributário:
Ressalte-se, contudo, que a arbitragem é aqui referida exclusivamente a título de exemplo, para ilustrar a explicação relacionada com a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Como seu âmbito de utilização se resume aos conflitos entre direitos individuais disponíveis, evidentemente não pode ser empregada na solução de lides tributárias, tendo em vista a indisponibilidade do patrimônio público.
O artigo primeiro da Lei de Arbitragem (Lei Federal 9.307 de 1996) estabelece que pessoas capazes de contratar submetam litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral. O Código Civil, por sua vez, possibilita o compromisso judicial ou extrajudicial para solução de litígio, desde que as partes possam contratar (art. 851),
vedando, entretanto, o compromisso para “solução de questões de estado, de direito pessoal, de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial” (art. 852), admitindo, por fim, a cláusula compromissória (art. 853). Assim, a capacidade da pessoa seria o aspecto subjetivo e a disponibilidade do direito patrimonial seria o aspecto objetivo para a arbitragem. A transação, por exemplo, não se confunde com o contrato de compromisso ou compromisso arbitral. Este é o acordo de vontade por meio do qual as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesse de cunho patrimonial. Nesse sentido, o entendimento de Luís Eduardo Schoeiri (2013, p. 624), diferenciando transação da arbitragem, é o de que:
Cabe ressaltar que a transação não se confunde com a arbitragem, que se discutirá abaixo: em comum, há a existência de um litígio a ser resolvido. Na arbitragem, tem-se um terceiro árbitro que decidirá o litígio, no âmbito da legalidade; trata-se de mera forma de aplicação da lei em caso de conflito. Nenhuma das partes se predispõe a abrir mão de um direito; ao contrário, buscam uma forma de estabelecer o que será o direito. Já a transação pressupõe que as próprias partes, abrindo mão de suas posições iniciais, cheguem a um consenso; seu objeto é uma negociação. Na arbitragem, decide-se por uma solução dentro dos limites da lei; na transação, as partes abrem mão daquilo que acreditam esteja dentro da lei. Daí a transação exigir que o legislador defina seu objeto.
Já com relação à negociação, segundo Ury e Fisher (1992, p. 6), “negotiation is a basic means of getting what you want from others, It is back-and-forth communication
designed to reach an agreement.” 2
Para a negociação ocorrer no Direito Tributário, deve haver os mutirões de negociações fiscais que ocorrem periodicamente em alguns estados brasileiros, quando há um interesse do Poder Judiciário e do Poder Executivo, geralmente Municipal e Estadual, de finalizar algumas execuções fiscais, através de uma lei concedendo algumas vantagens aos sujeitos passivos em troca de algumas concessões, tendo como objetivo precípuo a redução de
2T.L.: Negociação é um meio básico para você conseguir o que você quer de outras pessoas. É um tipo de
processos das Varas da Fazenda Pública, com a consequente recuperação de créditos tributários.3
A transação é um instituto de direito material, mas que se realiza processualmente pelo Poder Judiciário, ou procedimentalmente pela Arbitragem, ou por outro forma de solução alternativa. Não há jurisdição na Arbitragem no sentido de “[...] dizer o direito no caso
concreto e em última instância” (ROCHA, 1996, p. 86). A transação, entretanto, é um
instituto que visa à participação dos interessados, mediante contraditório. Neste sentido, a transação seria também uma categoria processual, pois seria “[...] processo em sentido amplo, que pode ser definido como qualquer série ordenada de atos tendentes à produção de um
efeito jurídico final” (ROCHA, 1966, p. 41) “e que se divide em processos, nos quais há uma
necessária participação e influência de vários sujeitos na formação do ato final”
(MEIRELLES, 1997, p. 595), diferenciando dos meros procedimentos quando “não há tais
participação e influência” (MACHADO SEGUNDO, 2015, p. 8).
Mas o instituto da transação tem o objetivo de extinguir o crédito tributário, sendo uma das formas de adimplemento das obrigações no Direito Civil, e, por isso, tem também natureza de direito material, podendo ser concretizada através de uma forma autocompositiva (mediação, conciliação ou negociação) ou heterocompositiva (processo judicial ou arbitragem) de resolução de controvérsias. Mas outros bens da vida, além da redução do crédito tributário podem ser objeto de transação, conforme se verá no Capítulo 4.
Por tudo que foi visto, pode-se concluir que a mediação, a conciliação, a arbitragem e a negociação são modalidades de transação, apesar de que nem sempre haverá por esses meios alternativos de resolução de controvérsias concessões mútuas, porquanto poderá ocorrer também a renúncia de um direito de um dos polos da relação jurídica tributária ou a submissão à pretensão da parte contrária.
Nesse sentido, essas fórmulas de soluções alternativas de controvérsias devem ser utilizadas apenas em situações bem específicas, definidas em lei, a fim de que não se deixe de arrecadar créditos devidos pelos entes federativos, violando o princípio da indisponibilidade do interesse público e devendo, por isso, preencher alguns requisitos que serão vistos no Capítulo 4 como uma tentativa de melhor utilização desse instituto.
3 Foi o que ocorreu na Bahia, por exemplo, com a edição da Lei estadual nº 13.449 de 2015 que estabelecia em
3 LEIS FEDERAIS BRASILEIRAS E PROJETOS DE LEI
Neste capítulo, analisar-se-ão algumas alterações legislativas recentes que permitirão soluções autocompositivas no Direito Tributário, seja conflitos envolvendo apenas os entes da Administração Pública, seja conflitos envolvendo o Poder Público e particulares. Além disso, será abordado o Projeto de Lei Complementar 469 de 2009, que está apenso ao PL 5.082 de 2009, alterando o CTN, e a Proposta de Emenda à Constituição 82 de 2007, que visa dar autonomia funcional aos Procuradores da Fazenda Nacional para a realização de acordos. Com isso, será possível comparar essas leis e projetos de leis com o que há no Projeto de Lei 5.082/09, no tocante às modalidades de transação, o que será realizado no Capítulo 5.
Portanto, não se analisará, neste Capítulo, leis que existem no âmbito de alguns
Estados da federação que permitem a transação. “Esse é o caso, por exemplo, dos Estados de Minas Gerais, de Pernambuco e de Santa Catarina” (OLIVEIRA, 2015, p. 179). Ver-se-á, portanto, apenas os possíveis reflexos que poderão acarretar aos tributos de competência legislativa da União.
3.1 Legislação existente que permite a conciliação em matéria tributária
A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) da Advocacia-Geral da União, criada pela Portaria 1.281 de 2007, instituída pelo Ato Regimental n.º 05, tinha como objetivo, na época de sua criação, reduzir os litígios judiciais que envolviam os órgãos e entidades da Administração Pública Federal (União, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
De acordo com o artigo 3º da Portaria 1.281 de 2007, quem pode solicitar os conflitos a serem resolvidos são os Ministros de Estado, os dirigentes de entidades da Administração Federal indireta, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Procurador-Geral Federal e os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria.
O pedido deverá ser instruído, segundo o artigo 4º da portaria acima mencionada, com a indicação de representante(s) para participar de reuniões e trabalhos; com o entendimento jurídico do órgão ou entidade; com a análise dos pontos controvertidos; e com a cópia dos documentos necessários ao deslinde da controvérsia.
Não chegando as partes a um acordo, a questão é encaminhada para o arbitramento realizado pelo Consultor-Geral. Este elaborará parecer, segundo o artigo 11 da Portaria 1.281/2007, submetendo-o ao Advogado-Geral da União nos termos dos artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73 de 1993, antes exercido pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR), instituído pelo Ato Regimental nº 1 de 2002, que tinha competência, segundo o que estabelecia o artigo 14, III, do Decreto nº 7.392 de 2010, para identificar e propor soluções para as questões jurídicas relevantes nos diversos órgãos da administração pública federal.
De acordo com a Cartilha da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal da Advocacia-Geral da União:
Em 2008, foi estendida a possibilidade de solução administrativa, aqui somente pela via da conciliação, para controvérsias de natureza jurídica entre a Administração Pública Federal e a Administração Pública dos Estados ou do Distrito Federal, conforme a Portaria AGU nº 1.099, de 28 de julho de 2008.
Já em 2009, a Portaria AGU nº 1.099/2008 foi alterada pela Portaria AGU nº 481, de 06 de abril de 2009, para incluir na possibilidade de conciliação com a Administração Pública Federal, além da Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e de Municípios que fossem Capital de Estado ou que possuam mais de duzentos mil habitantes.
Em 2010, sobreveio o Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, que ampliou a competência da CCAF, prevendo a possibilidade de promover a resolução de conflitos judicializados e de controvérsias administrativas, por meio de conciliação, entre órgãos da Administração Pública Federal. Bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios (sem o limitador do número de habitantes). (BRASIL, 2012, p. 9;10)
Segundo o artigo 18 do Decreto nº 7.392 de 2010, compete à CCAF avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio da conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União (I), de orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados (VII), e dirimir, por meio da conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios (III), e, por fim, promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório.
competente, inclusive quando a análise concluir pelo não recebimento do pedido de conciliação.
No Parecer AGU/SRG-01/2007, referente à controvérsia travada entre o Banco Central do Brasil e a Receita Federal do Brasil acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos feitos a profissionais autônomos que prestam serviços ao Programa de Assistência à Saúde de servidores do Banco Central do Brasil, destaca-se que:
“12. Caem por terra obstáculos, quanto à possibilidade de conciliação em matéria tributária, pautados na suposta infração ao princípio da legalidade, ao se compreender que a advertência jurídica acerca da legalidade estrita, fundamento do direito tributário, resta imaculada com o advento da conciliação. (...) resguarda a seara tributária os atos administrativos praticados e o patrimônio individual da tributação.
13. Com efeito, resguarda a seara tributária os atos administrativos praticados e o patrimônio individual da tributação, mas mantém hígida, por exemplo, a retificação,
de ofício, da impropriedade cometida pela autoridade tributária”. (2007, p. 5)
Portanto, como se observa, a conciliação já é utilizada em matéria tributária envolvendo órgãos da Administração Pública com o objetivo de fazer com que esses órgãos não entrem em juízo uns contra os outros. Como foi visto no capítulo anterior, a conciliação deve ser realizada para solução de litígios pontuais no tempo, ou seja, que não envolvam uma relação continuativa, diferentemente do que ocorre na mediação.
3.2 O novo Código de Processo Civil (Lei Federal 13.105 de 2015)
Pelo novo Código de Processo Civil (CPC) a mediação e a conciliação devem ser estimuladas em todos os momentos do processo (art. 3, §3º da Lei Federal 13.105). Como vimos, por meio dessas soluções alternativas de controvérsias, pode-se chegar a uma transação caso ambas as partes façam concessões de parte de seus direitos.
O artigo 165 do Novo Código de Processo Civil diz que os tribunais criarão centros judiciários de solução de conflitos. Ademais, o artigo 167 menciona a possibilidade de as partes escolherem câmaras privadas de conciliação que deverão ser inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
criação, era justamente reduzir os litígios judiciais que envolviam os órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Segundo o que agora há no novo Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 319, VII, diferentemente do que havia no Código de Processo Civil de 1973, acrescentou-se como pedido a necessidade de o autor da ação fazer a opção pela realização ou não da audiência de conciliação e mediação.
Art. 319. A petição inicial indicará:
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
As ações próprias do Direito Tributário são a Ação Declaratória, a Ação Anulatória, a Ação de Repetição do Indébito, a Ação de Consignação em Pagamento e a Ação de Embargos do Executado, além do Mandado de Segurança. Por sua vez, as ações de iniciativa do fisco são basicamente a Execução Fiscal e a Cautelar Fiscal. O Projeto de Lei 5.082 de 2009, entretanto, em seu art. 31, §5º, não permite a transação em processo judicial envolvendo ações mandamentais (Mandado de Segurança) ou em ações cautelares (tutela de urgência antecedente ou Ação Cautelar Fiscal).
Preenchido os requisitos essenciais e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido (houver enunciado de súmula, ou acórdão em julgamento de casos repetitivos ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência contrário à pretensão do autor, ou decadência ou prescrição verificada desde logo pelo juiz – artigo 332 do Código de Processo Civil de 2015), o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação.
