APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MÉRITO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ART. 14, CAPUT e § 1º do CDC.
DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DE INDENIZAR. JUROS DE OBRA INDEVIDOS APÓS O PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. MANUTENÇÃO DO DECISUM.
DESPROVIMENTO.
- O instituto do litisconsórcio passivo necessário se aplica por expressa previsão em lei, quando, em virtude da natureza da relação jurídica, a eficácia da sentença depender da citação do litisconsorte, o que não ocorre no presente caso.
Configurado o inadimplemento do contrato por parte da promitente-vendedora, caracteriza-se o dever de reparar os danos materiais sofridos pelos compradores, não configurando bis in idem a previsão contratual de multa em caso de atraso.
Caracteriza dano moral indenizável a conduta da construtora de procrastinar, sem motivo justificado, a entrega das chaves do imóvel, frustrando o sonho do comprador de ter a casa própria.
A quantificação do dano moral obedece ao critério do arbitramento judicial que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor.
“Não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves” (EREsp 670.117/PB)
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pela Fibra Construtora e Incorporadora LTDA contra sentença, id. 5552389, proferida pelo Juízo da 15ª Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Reparação por Danos Materiais e Morais ajuizada por Diogo Braz de Araújo Neto e Nellya Brito Ramalho da Silva em desfavor da recorrente.
Os autores ajuizaram Ação de Obrigação de Fazer, com a finalidade de obter a declaração de nulidade da cláusula que estabelece 180 (cento e oitenta dias) de tolerância, multa por atraso, aluguéis referentes ao período de atraso, devolução em dobro dos juros de obra, danos morais e honorários sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento).
O juizo a quo, ponderou que “a data de entrega prevista no contrato firmado entre as partes é agosto/2014, porém considerando os 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, o prazo final é fevereiro/2015. A presente ação foi distribuída em maio/2015, data em que as chaves ainda não haviam sido entregues aos Autores” (grifo nosso).
Nesse contexto, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a ré a devolução simples dos juros de obra, multa contratual de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais). In fine, fixou os honorários em 20% do valor da condenação, com ônus de 30% (trinta por cento) para o autor e 70% (setenta por cento) para a ré.
A promovida apelou, id. 5552391, arguindo preliminar de incompetência da justiça estadual, por entender que existe litisconsórcio passivo oriundo da necessidade de inclusão da Caixa Econômica Federal. Sustenta que houve atraso de apenas três meses. Expõe que após a assinatura do contrato de promessa de compra e venda, houve a assinatura do contrato de compra e venda e que este se sobrepõe as estipulações anteriores. Assevera que a multa não encontra previsão no contrato e que é vedada a cumulação da indenização com pena convencional dos juros de obra. Pontua que não é parte legítima para o adimplemento dos aludidos juros. Discorre que o atraso se deu à necessidade de alteração do projeto elétrico outrora aprovado pela Caixa Econômica, razão pela qual entende que houve culpa exclusiva da aludida instituição bancária. Acrescenta que não deu causa ao dano moral.
Contrarrazões, id. 5552398.
A Procuradoria de Justiça lançou parecer, id. 5748728, sem manifestação meritória.
É o relatório.
VOTO
Dr. Gustavo Leite Urquiza – Juiz Convocado.
Contam os autos que a parte autora adquiriu um imóvel junto à apelante através de contrato de promessa de compra e venda com previsão de entrega para AGO.2014, no entanto até MAI.2015 (data do ajuizamento da demanda) ainda não havia sido entregue.
Neste contexto, ajuizou Ação de Obrigação de Fazer, com a finalidade de obter a declaração de nulidade da cláusula que estabelece 180 (cento e oitenta dias) de tolerância, multa por atraso, aluguéis referentes ao período de atraso, devolução em dobro dos juros de obra, danos morais e honorários sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento).
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido , condenando a ré a devolução simples dos juros de obra, multa contratual de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), fixando os honorários em 20% do valor da condenação, com ônus de 30% (trinta por cento) para o autor e 70% (setenta por cento) para a ré.
A promovida apelou, id. 5552391, arguindo preliminar de incompetência da justiça estadual, por entender que existe litisconsórcio passivo oriundo da necessidade de inclusão da Caixa Econômica Federal. Sustenta que houve atraso de apenas três meses. Expõe que após a assinatura do contrato de promessa de compra e venda, houve a assinatura do contrato de compra e venda e que este se sobrepõe as estipulações anteriores. Assevera que a multa não encontra previsão no
contrato e que é vedada a cumulação da indenização com pena convencional dos juros de obra. Pontua que não é parte legítima para o adimplemento dos aludidos juros. Discorre que o atraso se deu à necessidade de alteração do projeto elétrico outrora aprovado pela Caixa Econômica, razão pela qual entende que houve culpa exclusiva da aludida instituição bancária. Acrescenta que não deu causa ao dano moral.
Inicialmente, ressalto que a preliminar de incompetência/litisconsórcio passivo necessário não prospera. De fato, o referido instituto encontra expressa previsão em lei ou, em relação à natureza da relação jurídica, quando a eficácia da sentença depender da citação do litisconsorte, o que não ocorre no presente caso.
No caso, não há nenhuma previsão legal para aplicação do instituto, em razão de que a natureza da ação diz respeito unicamente à falha da prestação do serviço por parte da empresa ora recorrente.
Assim, rejeito a aludida prefacial.
No mérito, verifico que realmente o contrato celebrado entre as partes não foi integralmente cumprido, da forma como celebrado, id 5552338. Isto porque a entrega do bem estava prevista para ago.2014, contudo, em ainda não havia sido efetivamente entregue Ou seja, três meses após o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias)
mai.2015 .
não foi concretizada a tradição do imóvel.
Neste viés, em que pese a recorrente sustentar que o atraso na disponibilidade do bem ocorreu em virtude da modificação do projeto elétrico ao qual ocasionou o atraso acima suscitado, este fato, por si só, não é causa excludente da responsabilidade indenizatória.
Houve, portanto, 09 (nove) meses de atraso por parte da construtora, ou seja, 03 (três) meses somado ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o que caracteriza falha na prestação do serviço, ao teor do que dispõe o art. 14, caput e § 1º do CDC.
Sobre o assunto, a jurisprudência pátria é uníssona:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSTATAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
OBSTÁCULOS À SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. EVIDÊNCIAS DE ENCERRAMENTO IRREGULAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DE ALTERAÇÃO FRAUDULENTA DO QUADRO SOCIETÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 28, CAPUT E §5º, DO CDC.
1. É manifesta a existência de relação de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º, caput, ambos do Código de Defesa do Consumidor, na ação que visa a reparação de danos pelo descumprimento de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel em construção, firmado pelo autor, pessoa física, e pela empresa ré, que é sociedade empresária dedicada com ramo da construção civil.
(...) omissis
5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão n.728410, 20130020145547AGI, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Relator Designado:ALFEU MACHADO, 1ª Turma Cível, Data de
29/10/2013. Pág.: 76) (g.n.) Julgamento: 16/10/2013, Publicado no DJE:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
CONSTRUTORA. ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO INJUSTIFICADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. 1) Encontra-se inadimplente a promitente vendedora se, depois de decorrido o prazo de tolerância previsto no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, não houve a entrega do bem. 2) Configurado o inadimplemento do contrato por parte da promitente-vendedora, caracteriza-se o dever de reparar os danos materiais sofridos pelos compradores, não configurando bis in idem a previsão contratual de multa em caso de atraso.
3) Caracteriza dano moral indenizável a conduta da Construtora de procrastinar, sem motivo justificado, a entrega das chaves do imóvel, frustrando o sonho do comprador de ter a casa própria. 4) A quantificação do dano moral obedece ao critério do arbitramento judicial, que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor (TJMG; APCV 1.0145.13.024820-9/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 30/04/2014; DJEMG 12/05/2014)
CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO REJEITADA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL PELA CONSTRUTORA.
ESCASSEZ DE MATÉRIA-PRIMA NÃO CONFIGURA CASO FORTUITO. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VALOR COMPATÍVEL COM ALUGUEL DE IMÓVEL SIMILAR. MULTA MORATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.Desnecessária a realização da perícia almejada pelo recorrente, pois o deslinde da matéria é possível com o conjunto probatório reunido nos autos. Preliminar de incompetência do Juízo rejeitada. 2.O atraso na entrega do imóvel adquirido antes de concluída a construção frustra a legítima expectativa do adquirente em obter rendimentos pelo uso do bem. Excedido o prazo de prorrogação para entrega da obra (180 dias) e não comprovado caso fortuito ou força maior, é dever da construtora compor os danos materiais suportados pelo consumidor.
Precedente do STJ. AGRG no RESP 1202506/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012. 3.A alegada escassez de matéria-prima não configura caso fortuito, capaz de ilidir a responsabilidade da construtora. Isso porque se trata de hipótese inerente aos fatores de produção, que deve ser suportada pela fornecedora, como consequência da assunção do risco pela atividade que desempenha. Por outro lado, não há comprovação nos autos da culpa da consumidora pela demora na entrega da unidade imobiliária. 4.A mera afirmação de que houve culpa exclusiva do consumidor e do agente financeiro apresenta-se insuficiente para afastar a responsabilidade da construtora, já que não fez a prova correlata, ônus de sua incumbência, na forma do artigo 333, II, CPC. 5.O quantum indenizatório relativo aos alugueres que o consumidor deixou de auferir com a locação do imóvel não entregue deve ser compatível com o valor praticado no local onde se situa o imóvel. Assim, correta a fixação do quantum indenizatório. 6.Não há óbice quanto à cumulação da multa moratória com indenização por lucros cessantes. Enquanto a multa visa punir o devedor que retarda o cumprimento da obrigação, os lucros cessantes têm por objetivo a compensação do credor pelo que efetivamente deixou de ganhar, em razão da mora do devedor. No caso particular, incontroverso o defeito na prestação dos serviços, consubstanciado no inadimplemento parcial do contrato com o atraso na entrega do imóvel. 7.Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. 8.Condeno os recorrentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação. (TJDF; Rec 2013.03.1.033374-0;
Ac. 786.056; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Carlos Alberto Martins Filho; DJDFTE 09/05/2014; Pág. 344).
Vejamos o que a tese pacificada em sede de recursos repetitivos, tema 996, pelo STJ, in verbis:
As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários d a s f a i x a s d e r e n d a 1 , 5 , 2 e 3 , f o r a m a s s e g u i n t e s : 1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de t o l e r â n c i a ;
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
a u t ô n o m a .
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de t o l e r â n c i a .
1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor (Tema 996, Resp Repetitivo, Superior Tribunal de Justiça).
Assim, o inadimplemento contratual diante da não entrega do imóvel além do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), somado à gravidade dos efeitos colaterais dele decorrente justifica a indenização pelos danos morais pertinentes.
Ademais, o dano moral caracterizou-se pela demora na entrega do bem, frustrando toda a expectativa dos apelados, bem assim diante de todos os transtornos decorrentes, os quais resultaram em diversas idas ao local, além de angústia e temor ao adquirente quanto à possibilidade de não entrega do bem, configurando dano moral indenizável.
No tocante à taxa de evolução de obra, esta consiste em juros e atualização monetária, pagos pelo consumidor ao agente financeiro em razão de valores progressivamente liberados à construtora, para edificar a unidade predial a ser adquirida. O seu recolhimento é permitido tão somente até o prazo máximo de entrega do imóvel.
Nesse sentido, colaciono entendimento do STJ:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
IMÓVEL EM FASE DE CONSTRUÇÃO. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. LEGALIDADE. 1. Na incorporação imobiliária, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção, a rigor, deve ser à vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preço.
Afigura-se, nessa hipótese, legítima a cobrança de juros compensatórios. 2. Por isso, não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à chaves,
informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos.3 No caso concreto, a exclusão dos juros compensatórios convencionados entre as partes, correspondentes às parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilíbrio financeiro da operação e a comutatividade da avença. 4. Precedentes: REsp n. 379.941/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/10/2002, DJ 2/12/2002, p. 306, REsp n. 1.133.023/PE, REsp n. 662.822/DF, REsp n. 1.060.425/PE e REsp n.
738.988/DF, todos relatados pelo Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, REsp n. 681.724/DF, relatado pelo Ministro PAULO FURTADO (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n.
1.193.788/SP, relatado pelo Ministro MASSAMI UYEDA. 5. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e reconhecer a legalidade da cláusula do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que previu a cobrança de juros compensatórios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato.” (EREsp 670.117/PB, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/
Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 26/11/2012). (grifei)
No caso em tela, a exigência deve ser considerada ilícita, ao tempo em que a construtora é responsável pelo adimplemento após o prazo estipulado para entrega, vejamos:
Deve ser reconhecida a responsabilidade da construtora pelo adimplemento dos juros insertos cobrada pela instituição financeira do devedor/comprador
na taxa de evolução de obra durante o
, mormente se existente cláusula na avença de período de atraso na entrega do imóvel
financiamento na qual ela figura como fiadora do comprador perante o agente financeiro. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.430744-6/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/10/2015, publicação da súmula em 20/10/2015).
Sendo assim é de se concluir pela manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos.
Face ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO APELATÓRIO.
Deixo de majorar os honorários, por ter atingido o limite estabelecido no §2º do art. 85 do CPC.
É como voto.
Dr. Gustavo Leite Urquiza
Juiz Convocado
07
