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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO PORTO ACÓRDÃO
MANDADO DE SEGURANÇA N° 999.2012.000172-5/001. Relator :Des. José Ricardo Porto.
Impetrante :Emmanuelle Micheline Benkio Nábrega.
Advogado :Jeinecleyde Cristina Elias Lyra.
Impetrado :Presidente da Paraíba Previdência — PBPREV
Advogado :Daniel Sebadelhe Aranha.
Interessado :Estado da Paraíba, representado por seu Procurador-Geral, Gilberto Carneiro da Gama.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONÁRIO ESTADUAL CONCURSADO. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. POSTERIOR PLEITO PARA GOZAR LICENÇA SAÚDE. BENEFÍCIO APENAS PARA SERVIDORES PÚBLICOS ESTÁVEIS. CONDIÇÃO IMPOSTA PELO ART. 17, DA LEI N° 7.517/03. IMPETRANTE QUE NÃO OSTENTA MAIS ESSA QUALIDADE, TAMPOUCO ALCANÇOU A ESTABILIDADE NA ÉPOCA DO DESLIGAMENTO FUNCIONAL. REQUERIMENTO PARA SER REINSERIDO NO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DA PBPREV — PARAÍBA PREVIDÊNCIA. AUTORIDADE COATORA QUE NÃO POSSUI PODERES PARA CUMPRIR EVENTUAL DECISÃO FAVORÁVEL. CONHECIMENTO PARCIAL DO MANDAMUS E, NESTA PARTE, DENEGAÇÃO DA ORDEM.
- O art. 17, da Lei n° 7.517/03, estabelece que apenas os servidores estaduais estáveis enquadram-se como segurados para fins de aplicação do Sistema de Previdência Social do Estado da Paraíba.
- "Art. 17 — São segurados do Sistema de Previdência Social os
servidores estatutários estáveis, efetivos, inativos e pensionistas, e militares dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público Estadual, das autarquias e das fundações estaduais, instituições de ensino superior e órgãos em Regime Especial."
(Art. 17, da Lei n° 7.517/03).
- Pela interpretação do art. 17 da Lei n° 7.517/03, o servidor, ao pedir a sua exoneração, perde a qualidade de segurado do Sistema de Previdência Social do Estado da Paraíba, de modo que não pode mais, após a sua demissão, pleitear benefícios previstos naquela legislação.
- "Tendo o servidor ocupante de cargo em comissão sido exonerado, mesmo que tacitamente, antes da data do seu óbito, ainda que em licença para tratamento de saúde, impossível o direito de sua cônjuge perceber pensão por morte, ante ausência de vínculo daquele para com o Instituto de Previdência." (TJSC. AC n° 2008.025947-0. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. DJSC 04/08/2008. Pág. 136).
- É inaplicável o Regime Geral de Previdência Social (Lei n° 8.213/91) para servidores estaduais, quando existe norma local regulamentando benefício previdenciário.
- "Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social." (Art. 12, da Lei n° 8.213/91).
- O Presidente da PBPrev — Paraíba Previdência é parte ilegítima para responder pelo pedido de reintegração de cargo de servidor, eis que não detém poderes para cumprir eventual concessão da ordem nesse sentido e, principalmente, quando foi o Secretário de Administração quem exonerou o funcionário.
- Uma das condições para aplicação da Teoria da Encampação é a existência de hierarquia entre a autoridade apontada como coatora e aquela que efetivamente praticou o ato inquinado de ilegalidade.
- "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestaçâo a respeito do mérito nas informações prestadas." (STJ. REsp n° 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010).
Grifei.
- Não há nenhuma vinculação hierárquica entre o. Secretário de Administração e o Presidente da PBPrev — Paraíba Previdência, motivo pelo qual é inaplicável a Teoria da Encampação.
VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. AC O R D Aa Primeira Seção Especializada Cível do Egrégio \\, Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, conhecer, parcialmente, do Mandado de
RELATÓRIO
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Emmanuelle Micheline Benicio Nóbrega, em desfavor de ato apontado como ilegal do Presidente da Paraíba Previdência — PBPREV, que indeferiu pedido de Licença para Tratamento de Saúde, sob o argumento de que a requerente não mais integra o grupo de segurados daquela autarquia previdenciária.
A impetrante, inicialmente, faz uma breve explanação fática, noticiando que ingressou nos quadros funcionais do Estado da Paraíba, no cargo de Técnica de Enfermagem, através de concurso público, tendo pleiteado sua exoneração em razão de fortes dores decorrentes de procedimento cirúrgico, requerimento que fora homologado no dia 26/01/2011.
Afirma, ainda, que em 27/01/2011, fora surpreendida pelo resultado de exame médico, indicando ser portadora de um "Melanoma Maligno Extensivo de Padrão Superficial invasivo e agressivo de nível IV' - fls. 07.
Em seguida, assevera que formulou pleito administrativo para recebimento do auxílio-doença (licença para tratamento de saúde), pedido que fora indeferido pela autoridade apontada como coatora.
Dito isso, defende a possibilidade de concessão do referido benefício, sob o argumento de que não perdeu o status de segurada, eis que a legislação estadual é omissa ao indicar o momento em que o ex-servidor deixa de ostentar tal condição (segurado).
Sustenta, também, a aplicabilidade da Lei n° 8.213/91 (Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências), em especial o inciso II, do seu art. 15, o qual prevê o chamado "Período de Graça", no qual o "vinculado deixa de ser contribuinte, mas mantém a condição de segurado" - fls. 10.
Ao final, pugna pela concessão de liminar, pra que seja determinada a "imediata reintegração da servidora aos quadros da Administração, bem como, a concessão da licença para tratamento de saúde a que faz jus por ser portadora de enfermidade gravosa conforme comprovado" - fls. 12.
No mérito, requer a concessão definitiva da ordem, nos termos postulados no requerimento de urgência— fls. 02/13.
Juntou documentos — fls. 14/63.
Liminar indeferida — fls. 75/77.
Defesa apresentado pelo Estado da Paraíba — fls. 81/85 — e informações
prestadas pela autoridade coatora — fls. 88/96.
É o necessário relatório.
Voto- Exmo. Des. José Ricardo Porto.
Como pode• ser visto no relatório, a impetrante requer a concessão da segurança para que seja procedida "imediata reintegração da servidora aos quadros da Administração, bem como, a concessão da licença para tratamento de saúde a que faz jus por ser portadora de enfermidade gravosa conforme comprovado" - fls. 12.
Da exordial, bem como dos documentos acostados aos autos — fls. 17 -,
extrai-se que a suplicante, antes de requerer o benefício previdenciário em questão — licença saúde -, pediu exoneração do cargo efetivo que ocupava nos quadros da Administração Pública, deixando de ser servidora do Estado da Paraíba.
Pois bem, o art. 17, da Lei n° 7.517/03 (Dispõe sobre a criação da Autarquia PBPREV — Paraíba Previdência e a organização do Sistema de Previdência dos
Servidores Públicos do Estado da Paraíba e dá outras providências), leciona que:
"Art. 17 — São segurados do Sistema de Previdência Social os servidores estatutários estáveis, efetivos, inativos e pensionistas, e militares dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público Estadual, das autarquias e das fundações estaduais, instituições de ensino superior e órgãos em Regime Especial."
(Art. 17, da Lei n° 7.517/03) Grifei.
Portanto, o referido dispositivo, ao definir a condição de segurado, traz a expressão "servidor", o que me leva à assertiva de que a impetrante não mais ostenta aquele status (segurado), eis que fora exonerada a pedido, repita-se mais uma vez — fls. 17.
Além do mais, o caput do art. 17 da mencionada norma, ainda reclama um outro requisito, qual seja, a estabilidade do funcionário, condição que a suplicante não chegou a alcançar, pois na época da exoneração contava com pouco mais de 02 (anos) de serviço público - fls. 16 -, tempo menor do que o exigido no caput, do art. 41, da Constituição Federal (03 anos), cujo dispositivo constitucional passo a transcrever:
"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público" (Caput, do art. 41, da CF). Grifei.
Por essas razões, entendo que a autora não possui direito a perceber o benefício previdenciário em questão, eis que no momento em que formulou o pleito não mais detinha vínculo com a PBPREV — Paraíba Previdência, tampouco chegou a alcançar a estabilidade (três anos).
Nesse sentido, colaciono aresto do Tribunal de Santa Catarina em caso similar:
SEGURADO. PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. Tendo o servidor ocupante de cargo em comissão sido exonerado, mesmo que tacitamente, antes da data do seu óbito, ainda que em licença para tratamento de saúde, impossível o direito de sua cônjuge perceber pensão por morte, ante ausência de vínculo daquele para com o
Instituto de Previdência." (TJSC. AC n° 2008.025947-0. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. DJSC 04/08/2008. Pág. 136). Grifei.
Como é cediço, a Fazenda Pública é regida pelo Princípio da Legalidade Estrita, preceito o qual leciona que a Administração só pode fazer o que a lei autoriza. No caso em apreciação, a concessão da decantada benesse (licença saúde) apenas pode ser deferida para servidores do Estado da Paraíba.
A respeito da aplicação do Regime Geral de Previdência Social (Lei n° 8.213/91), entendo, na hipótese em disceptação, pela sua inaplicabilidade, eis que a norma estadual não é omissa quanto ao benefício em questão (licença saúde), apenas regulamentando de forma diferente o momento em que o contribuinte perde a qualidade de segurado.
Em caso semelhante, colaciono julgado da Corte Mineira:
"ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. EXONERAÇÃO DO SEGURADO ANTES DE SEU FALECIMENTO. DESLIGAMENTO IMEDIATO DOS DEPENDENTES. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI N° 8. 213/91 (RGPS). PERÍODO DE GRAÇA. IMPOSSIBILIDADE. Inexistência de lacuna na legislação que instituiu o regime próprio dos servidores do município de cambuí (Lei n° 1.655/2002). Alegação de vício de consentimento. Não apreciação pela corte em grau recursal. Inovação. Manutenção da sentença. Desprovimento do recurso." (TXVIG. APCV n° 0019830-39.2010.8.13.0106. Rel. Des. Barros Levenhagen. J. em 17/03/2011). Grifei.
Ademais, o art. 12 da Lei n° 8.213/91 (Regime Geral de Previdência Social), leciona que:
"Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social." (Art. 12, da Lei n° 8.213/91).
Grifei.
Ora, a impetrante, quando funcionária, era amparada pela PBPrev — Paraíba Previdência, autarquia previdenciária a qual os servidores estaduais estão vinculados, devendo-se, portanto, serem regidos pela sua legislação (Lei 7.517/2003).
Quanto à postulação de reintegração no cargo antes exercido, enxergo que a autoridade apontada como coatora é parte ilegítima para responder por esse pedido, eis que não detém poderes para cumprir eventual concessão da ordem nesse sentido, até porque
foi o Secretário de Administração, e não o impetrado, quem exonerou a suplicante, conforme comprova documento de fls. 17.
Ademais, sequer podemos empregar a Teoria da Encampação, pois, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a mesma só é aplicável quando restar configurada a:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL.
I. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se
discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS.
2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e aii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp n° 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010).
3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação
indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em
face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido." (STJ. AgRg no RMS 33189 / PE. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. J. em 15/12/2011). Grifei.
No caso em análise, não há nenhuma vinculação hierárquica entre o Secretário de Administração e o Presidente da PBPrev — Paraíba Previdência, motivo pelo qual é inaplicável a Teoria da Encampação, até porque, repita-se mais uma vez, esse último não possui poderes para cumprir eventual concessão da ordem para reintegrar a impetrante no seu antigo cargo de Técnica de Enfermagem do Estado da Paraíba.
Por todas essas razões, diante da ilegitimidade passiva do Presidente da PBPrev — Paraíba Previdência para responder pelo pedido de reintegração de cargo, conheço, parcialmente, do Mandado de Segurança, e, nesta parte, denego a ordem mandamental.
É como voto.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador José Di Lorenzo Serpa, decano presente, na eventual ausência da Exma. Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti, Presidente. Relator: Excelentíssimo Desembargador José Ricardo Porto. Participaram ainda do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Marcos Cavalcanti de Albuquerque e Onaldo Rocha de Queiroga (Juiz convocado para substituir a Exma. Des. a
Des. José Ric RELA
Maria das Neves do Egito de Araújo Duda Ferreira). Ausente justificadamente o Dr. Ricardo Vital de Almeida (Juiz convocado em substituição ao Exmo. Des. Manoel Soares Monteiro).
Presente à sessão a Procuradora de Justiça Dra. Lúcia de Fátima Maia de Farias.
Sala de sessões da Primeira Seção Especializada Cível "Des. Manoel Taigy de Queiroz Mello Filho" do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, 25 de julho de 2012.
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João Pessoa, 25 julho de 2012.
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