O CONTRATO DE SEGURO E O CDC: QUESTÕES CONTROVERTIDAS
The insurance contract and the consumer protection code: controversial issues Revista de Direito do Consumidor | vol. 105/2016 | p. 125 - 154 | Mai - Jun / 2016DTR\2016\20379
Adalberto de Souza Pasqualotto
Doutor em Direito pela UFRGS. Professor Titular de Direito do Consumidor na PUCRS. Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – Brasilcon. [email protected]
Augusto Franke Dahinten
Mestre em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Internacional Público e Privado pela UFRGS. Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional pela UFRGS. MBA em Direito Empresarial com ênfase em Direito Tributário pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural – IDC. Advogado. [email protected]
Área do Direito: Civil; Consumidor
Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar o contrato de seguro como relação de consumo,
com enfoque situações controvertidas. Inicia-se com uma apresentação dos contratos de seguro, seu conceito e importância, seguido de esclarecimentos acerca dos elementos que o caracterizam como relação de consumo. Após, passa-se à análise, principalmente a partir de precedentes
jurisprudenciais, de alguns dos principais casos em que essa combinação é controvertida,
especificamente das situações dos seguros obrigatórios, dos seguros adquiridos como incremento para atividade econômica e dos seguros e planos de saúde contratados na modalidade
coletivo-empresarial.
Palavras-chave: Contrato de seguro - Relação de consumo - Questões controvertidas.
Abstract: The scope of this essay is to analyze the insurance contract as a consumption relationship,
focusing on controversial issues. It initiates with a presentation of the insurance contract itself, its concept and importance, following an explanation of those elements that characterize that contract as a consumer relationship. In the sequence, are analyzed, mainly from jurisprudence precedents, some of the main cases where this combination is controversial, specifically the situations of compulsory insurance, the insurance purchased to increase the main activity and the insurance and health plans engaged in collective business mode.
Keywords: Insurance contract - Consumption relationship - Controversial issues. Sumário:
IIntrodução - 1O Contrato de seguro - 2Os contratos de seguro e o Código de Defesa do Consumidor: alguns casos controvertidos - 3Considerações finais - 4Referências bibliográficas
I Introdução
O contrato de seguro revela-se hoje como um dos mais importantes e necessários à vida moderna. Não fossem as garantias financeiras permitidas unicamente através dos pactos securitários, inúmeros seriam os empreendimentos e as atividades que sequer se apresentariam como factíveis, dados os riscos que representam e que lhes são inerentes.
Ainda assim, não obstante não existirem dúvidas quanto à utilidade e à imprescindibilidade desses contratos, diversos são os seus aspectos, jurídicos ou não, que implicam polêmicas e controvérsias, que são, diariamente, alçados ao conhecimento do Poder Judiciário, dentre as quais se destaca a questão acerca da configuração (ou não) de determinados contratos de natureza securitária como relações de consumo.
Por certo, não há questionar que ditos pactos representam sim, como regra, efetivas relações que se submetem, corretamente, às normas do Código de Defesa do Consumidor - CDC (LGL\1990\40). Não apenas a dicção do art. 3.º, § 2.º,1do dito diploma, permite essa conclusão, como também as características e elementos, usualmente verificados nesses contratos, conduzem a tal constatação.
Entretanto, não são raras as situações em que, em virtude de determinadas peculiaridades verificáveis no caso concreto, sobretudo quanto à forma da contratação da garantia, a incidência do Código de Defesa do Consumidor se apresenta controvertida. Com efeito, de relevância registrar que essa questão, apesar de se aparentar(bastante ou apenas) teórica, possui repercussão prática da mais alta importância. Isso porque, como é cediço, ao restar reconhecida a relação de consumo, ao litígio são aplicadas as normas do Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais se destaca a possibilidade de inversão do ônus da prova e que, por si só, tem o (potencial) condão de determinar o resultado de demandas judiciais.
Nessa esteira, o presente artigo tem como objetivo apresentar e analisar, inclusive através de jurisprudência, alguns dos principais casos em que, apesar de se tratarem de contratos de seguro, a caracterização da relação de consumo é controvertida.
1 O Contrato de seguro
Antes de se analisar propriamente os casos em que a configuração da relação de consumo é controvertida, revela-se pertinente traçar, ainda que de maneira bastante objetiva e sintética, uma apresentação geral acerca dos contratos de seguro, inclusive no que tange à sua feição de contrato de consumo, o que se faz neste e nos subcapítulos que se seguem.
1.1 Anotações gerais acerca dos contratos de seguro: definição e importância
A importância dos seguros hoje, para o mundo, é inquestionável. Não se alude aqui apenas à importância do mercado segurador para os países em termos de economia - aspecto, contudo, que também há de ser destacado, haja vista os volumosos valores (bilionários) que são movimentados anualmente neste segmento2- mas também, e principalmente, ao seu significado e à sua relevância para a vida das pessoas e para a segurança das atividades e dos empreendimentos.
Nesse sentido, veja-se a própria redação do art. 7573do CC/2002 (LGL\2002\400), basilar no que diz com a regulamentação legal dos contratos securitários, da qual se inferem a sua finalidade e importância: servir como proteção financeira e como meio de garantia, de segurança, contra riscos ou eventos previamente definidos no contrato. É, nas palavras de Pontes de Miranda,4"dar a alguém a tutela contra o sinistro, o acontecimento futuro e incerto, que às vezes apenas tem incerto o momento".
Consiste o seguro, nesse prisma, no "meio pelo qual a pessoa física ou jurídica protege-se contra os riscos, que porventura incidam sobre a vida ou o objeto de suas atividades".5 É "a proteção econômica que o indivíduo busca para prevenir-se contra necessidades aleatórias (...) necessidade econômica, provocada pela instabilidade das coisas humanas".6
"É a maneira mais inteligente de se prevenir e remediar eventos imprevistos"7 e, dentre os diversos contratos existentes, "um dos mais importantes na vida das pessoas, procurando prevenir contra certos fatos que podem acontecer, prejudicando o patrimônio ou afetando a vida".8São "os contratos mais importantes do ponto de vista econômico e de prevenção de risco pelos consumidores".9
Voltaire Giavarina Marensi10aduz, nesse contexto, que "ninguém duvida mais hoje, de que o seguro é de suma importância para garantir os riscos provenientes do infortúnio". Nessa esteira, conclui-se ser o seguro "um elemento indispensável para qualquer ser humano que tenha o mínimo de apego ao patrimônio construído, ao bem valioso que conquistou com sacrifício",11 já que "ninguém pode garantir a segurança e a incolumidade da existência".
Neste mesmo contexto, Sergio Cavalieri Filho12 sustenta a indispensabilidade desta modalidade contratual, referindo serem a segurança e a proteção necessidades básicas do ser humano, sintetizando o seguro como uma espécie de "rede jurídico-econômica que nos protege dos riscos a que estamos expostos". O mencionado autor ressalta, ainda, ser o contrato de seguro não apenas meio de preservação do patrimônio, como também instrumento fundamental de desenvolvimento.13 Não fosse, pois, a segurança advinda dos seguros, inúmeros empreendimentos seriam inviáveis, tamanhos os riscos que representam.14
Destarte, é possível afirmar que, dada a íntima dependência da vida humana com o risco e com o inesperado, a razão de existir e a importância dos seguros são incontroversas. A partir do momento de seu nascimento, a existência humana passa a conviver com aquilo que chamamos de "incerteza" e, com esta, os riscos (de perdas econômicas) dela decorrentes.15
procurar se precaver contra esses riscos e procurar formas de, no caso de sua ocorrência, senão compensar os prejuízos integralmente, ao menos amenizá-los pecuniariamente.16
Nesse norte, registra-se serem inúmeros os bens da vida hoje submetidos à proteção financeira oriunda de contratos de seguros: atividades comerciais, industriais, financeiras, os bens importados, os bens exportados, as plataformas de petróleo, as mercadorias transportadas, a saúde e a própria vida da população, a riqueza nacional, entre tantos outros.17
Resta evidente, portanto, ter se tornado inerente à existência do ser humano contratar garantias financeiras para a segurança dos seus bens, de forma que, caso ocorra algum infortúnio, seja possível, ou recuperá-los, ou receber o valor equivalente, ou, no mínimo, amenizar o prejuízo. O seguro constitui, portanto, uma proteção patrimonial e, inclusive, psíquica (ou psicológica), na medida em que gera, além do resguardo financeiro, a tranquilidade do segurado.
1.2 Seguros como relação de consumo: regra geral
Os contratos de natureza securitária são facilmente identificados pela presença de determinadas características e elementos que os qualificam e lhes conferem uma roupagem única. Dentre estas características e elementos, de especial relevância, sobretudo para este trabalho, é a qualidade de
contrato de consumo.
Nesse contexto, urge consignar, por primeiro, encontrarem-se, os contratos de seguro, expressamente abarcados pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, na medida em que este, ao definir os serviços prestados pelo fornecedor, inclui, juntamente com outras atividades, os serviços de natureza securitária (art. 3.º, § 2.º). Daí ser necessário reconhecer-se, como regra geral, os seguros (em suas mais variadas modalidades, tais como de veículos, de vida, entre tantos outros) como sendo, sim, relações de consumo.
Digno de nota, outrossim, que, especificamente no que tange aos seguros e planos de saúde (também indubitáveis espécies de pactos securitários), essa constatação é ainda mais intensa, haja vista a incidência do art. 35-G18da Lei 9.656/1998 (a chamada Lei dos Planos de Saúde - LPS) e da Súmula 469 (MIX\2010\2956)19do STJ.
Segundo: osseguros, em grande parte das vezes, são pactuados "em massa" (materializados na forma dos chamados contratos de adesão,20art. 5421do CDC (LGL\1990\40)), entre pessoas físicas e seguradoras, sendo estas últimas fornecedoras de serviço por excelência, que detêm imenso poderio econômico e que inegavelmente elaboram as cláusulas e disposições contratuais (que são verdadeiramente predefinidas), sem qualquer influência ou participação dos segurados, cabendo-lhes, tão somente, a aceitação (consentimento) e o preenchimento de seus dados.
Além disso, a própria vulnerabilidade22(art. 4.º, I),23que retrata a verdadeira ratio legis do Código de Defesa do Consumidor24 (como exceção à regra da igualdade, art. 5.º, caput, 25 da CF/1988 (LGL\1988\3), aqui compreendida em seusentido de "paridade de forças") e na qual a própria proteção dos consumidores se enraíza,26
como mecanismo especial27
de tutela que visa, em síntese, reequilibrar as relações contratuais, é facilmente verificada nas relações formadas entre segurado e segurador. Com efeito, os diversos desdobramentos28 da mencionada vulnerabilidade são, como regra, localizáveis nas relações securitárias: técnica, por não possuírem os consumidores conhecimentos específicos, técnicos, acerca dos produtos e serviços que adquirem; fática ou
socioeconômica, haja vista se submeterem ao poderio e à superioridade econômica das empresas,
estas muitas vezes pertencentes a grandes blocos econômicos; informacional, eis o sabido déficit de informações inerentes à contratação em massa; e jurídica, uma vez que os consumidores em regra não contam com conhecimentos jurídicos específicos.29
A doutrina corrobora o entendimento de que o contrato de seguro apresenta-se como uma relação de consumo. Robson Matos e Fabiana Molina,30 por exemplo, nesse sentido, afirmam ser incontroversa a hipossuficiência do contratante (consumidor) no pacto securitário: "Isto porque, trata-se de um instrumento complexo, regido por princípios desconhecidos de grande parte dos consumidores, que necessitam de tal serviço e não dispõem de nenhuma condição para discutir suas cláusulas com as seguradoras".
No mesmo norte, consigna Claudia Lima Marques31serem muitas as práticas e cláusulas presentes no mercado brasileiro de seguros que são consideradas abusivas, impondo-se a implementação de
uma tutela especial para aquele contratante em posição mais vulnerável: "(...) há que se presumir a boa-fé subjetiva dos consumidores e impor deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado) para os fornecedores, especialmente tendo em conta o modo coletivo de contratação e por adesão".
Bruno Miragem32 também registra a incidência, como regra geral, do Código de Defesa do Consumidor, nos contratos de seguro, haja vista a expressa previsão do diploma protetivo (art. 3.º, § 2.º), lembrando o autor que a constitucionalidade do mencionado dispositivo já foi, inclusive, reconhecida pelo STF (ADIn 2.591/DF). Além disso, Miragem invoca, para também justificar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos pactos em exame, a presença de um destinatário final da garantia, bem como a sua contratação na forma de contrato de adesão.33
A jurisprudência, por sua vez, igualmente atesta essa constatação. A título de ilustração, suscita-se a Ap 70053200796, j. 25.02.2014, rel. Niwton Carpes da Silva (TJRS),34
e o REsp 1293006/SP, j. 21.06.2012, rel. Min. Massami Uyeda (STJ),35precedentes cujas ementas atestam expressamente o enquadramento da relação securitária como relação de consumo.
Indubitável, assim, que, tendo em vista os elementos e aspectos jurídico-contratuais acima tratados, sobretudo a vulnerabilidade em regra verificada nos segurados e a sua posição de desvantagem (principalmente técnica e econômica) perante as seguradoras, os contratos de seguro se apresentam, sim, como relações de consumo. Correto inferir-se, portanto, que, no que tange aos contratos de natureza securitária, as normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor são, a título de regra geral, válidas e incidentes.
2 Os contratos de seguro e o Código de Defesa do Consumidor: alguns casos controvertidos
Conforme demonstrado, os contratos securitários configuram, como regra geral, relações de consumo, podendo, até mesmo, esboçar-se a defesa de uma presunção relativa nesse sentido. Contudo, como toda e qualquer regra, esta comporta exceções. Nas palavras de Bruno Miragem:36 "Nem sempre é fácil identificar a hipótese de incidência doCódigo de Defesa do Consumidoraos contratos de seguro (...)".37
Ainda que não se pretenda, aqui,assumir a defesa de uma posição específica, passa-se, nos seguintes subcapítulos, a apresentar alguns casos nos quais esta combinação (contrato de seguro x Código de Defesa do Consumidor) é controvertida, com a exibição das razões que norteiam as discussões judiciais e de um sintético panorama jurisprudencial a seu respeito.
Sem prejuízo de outras situações que igualmente possam implicar debate semelhante, este estudo se limitará a três hipóteses, a saber: (I) casos dos seguros obrigatórios; (II) casos dos seguros contratados por empresa para incremento (insumo) de sua atividade; e (III) casos dos seguros e planos de saúde contratados na modalidade coletivo-empresarial. Todas as três situações, grifa-se, encontram-se, presentemente, em pleno e ativo debate nos palcos judiciais, o que atesta a validade e atualidade de seu estudo.
2.1 Seguros obrigatórios e o Código de Defesa do Consumidor
Exemplo emblemático de caso bastante polêmico envolvendo contratos de seguro e a (possível) aplicação do Código de Defesa do Consumidor se encontra nas situações envolvendo seguros obrigatórios.
Nesse contexto, compete registrar, preliminarmente, que, ao se falar em contratos securitários, antes de dividi-los conforme sua segmentação38 (automóvel, saúde, vida etc.), cabe classificá-los em facultativos e obrigatórios, diferenciação que, consoante se demonstrará, é protagonista na questão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (ou não) em determinadas modalidades de seguros.
Previstos no art. 2039 do Dec. 73/1966, também conhecido como a "Lei dos Seguros",40os seguros obrigatórios, em poucas palavras, diferenciam-se dos seguros facultativos na medida em que, enquanto aqueles são impostos por lei, estes são contratados por livre opção do interessado.
Nesse contexto, enquanto o prêmio - contraprestação paga pelo segurado em razão da garantia financeira prestada pelo segurador - nos seguros facultativos se dá na forma prevista no contrato, nos seguros obrigatórios é pago conforme estabelecido pela lei, de forma compulsória e inarredável,Página 4
como se um tributo fosse.41
Também por esta razão, o seguro facultativo opera estritamente de acordo com as disposições contratuais, de forma que o pagamento de eventual indenização estará sempre condicionado à ocorrência do sinistro, tal qual previsto no contrato, ao passo que, no seguro obrigatório, basta que estejam preenchidas as condições insertas na lei.
Da mesma forma, ao passo que as indenizações nos seguros facultativos são calculadas conforme a extensão dos danos e os limites previstos nas apólices, nos seguros obrigatórios as indenizações se dão de acordo com os valores fixados na lei, sejam estes considerados justos ou não.42 A título de exemplo, cita-se o seguro DPVAT, cujos valores indenizatórios estão expressamente previstos (e limitados) na Lei 6.194/1974: R$ 13.500,00 para morte; até R$ 13.500,00 para invalidez permanente; e até R$ 2.700,00 para despesas médicas e hospitalares.
Consideração equivalente se verifica no que concerne aos eventos (riscos) cobertos pelo seguro. Diferentemente do que ocorre nos seguros facultativos, em que o segurado adquire, dentre as várias opções apresentadas pelo segurador, as coberturas que melhor lhe satisfazem (tais como para furto ou roubo do veículo, danos materiais ou morais causados a terceiros, entre inúmeras outras possibilidades), os danos cobertos pelo seguro obrigatório são unicamente aqueles arrolados na legislação.
Daí revelar-se acertado concluir que os seguros obrigatórios são extremamente diferentes dos facultativos. Estes últimos se atrelam aos interesses particulares (caráter privado), ao passo que aqueles se vinculam à lei (de caráter público, portanto), com notório fim social.
Justamente com base nestas diferenciações é que se enraíza a dúvida acerca da manutenção, nos seguros obrigatórios, da característica de relação de consumo, debate este acaloradamente levado, diariamente, aos Tribunais, sobretudo com o escopo (por parte dos demandantes) de ver aplicada a inversão do ônus probatório, em detrimento da regra geral (Código de Processo Civil, em especial a lição do art. 333, I, CPC/1973 (LGL\1973\5)).
Com efeito, basta se pesquisar junto às principais cortes de justiça nacionais para se constatar que essas discussões encontram-se longe de serem pacificadas. No que tange às demandas de seguro DPVAT, veja-se, por exemplo, que, ao passo que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem entendendo pacificamente pela não caracterização de relação de consumo (por exemplo: AgIn 70058641721, j. 21.02.2014, rel. Ney Wiedemann Neto),43 o Tribunal de Justiça de São Paulo apresenta decisões em ambos os sentidos, tanto entendendo pela caracterização da relação de consumo (por exemplo: AgIn 2006476-35.2014.8.26.0000, j. 19.02.2014, rel. Lino Machado)44quanto acompanhando o norte seguido pela corte gaúcha (por exemplo: AgIn 2064660-18.2013.8.26.0000, j. 11.02.2014rel. Berenice Marcondes Cesar).45
O Tribunal de Justiça carioca, por vez, se encontra igualmente dividido, conforme comprova o seguinte trecho da ementa do AgIn 0012208-60.2013.8.19.0000: "Divergência jurisprudencial no âmbito do nosso Tribunal de Justiça acerca da aplicabilidade da legislação consumerista às ações de cobrança de seguro DPVAT (...)".46
Em síntese, o argumento utilizado para afastar a caracterização de relação de consumo nas demandas pesquisadas se concentra no fato de que se trata de obrigação imposta por lei.
Por outro lado, a corrente contrária prende-se na interpretação literal do art. 3.º, § 2.º, do CDC (LGL\1990\40), (o qual menciona "serviços de natureza securitária") e no entendimento de que as seguradoras prestam seu serviço com vistas à obtenção de lucro. Outro argumento além deste, porém, pode ser considerado: o de que a obrigatoriedade do seguro é um ônus da atividade econômica da seguradora, não afetando a natureza da relação jurídica que ela mantém com o segurado, nem a razão de ser da proteção constitucional do consumidor.
Importante registrar que o raciocínio contrário (que exclui a relação de consumo por se tratar de seguro obrigatório), poder-se-ia argumentar, prejudica o consumidor (no caso, o estipulante, proprietário do veículo). Ainda nesta linha, outro fundamento plausível seria a tese segundo a qual a remuneração indireta não descaracteriza a relação de consumo. A seguradora participa do pool porque está presente no mercado do seguro DPVAT.47O argumento da falta de remuneração, neste caso, equivale a sustentar que a empresa de ônibus urbano não responde pelos acidentes em quePágina 5
se envolve nos dias de passe livre porque não há pagamento da passagem.
Apesar desses casos dificilmente serem alçados ao STJ, aquela Corte já se manifestou, ainda que de maneira inegavelmente indireta e sem qualquer aprofundamento, no sentido de que o seguro obrigatório em exame não configuraria relação de consumo. Refere-se, aqui, ao AREsp 234.486/SC, cuja decisão reproduziu (dando a entender, portanto, estar ratificando a passagem) trecho do
decisum a quo, oriundo do Tribunal catarinense, em que este afirmou não se tratar (o litígio) de
relação de consumo, de modo que caberia ao demandante fazer prova das alegadas lesões (j. 28.09.2012, rel. Min. Sidnei Beneti).48
A despeito do mérito de um ou outro entendimento, é certo que a questão é turbulenta, existindo interessantes argumentos em ambos os sentidos, sendo exemplo claro de que, apesar de se tratar de seguro, o enquadramento como de relação de consumo é polêmico.
2.2 Seguros contratados como incremento para a atividade econômica do adquirente
Outro exemplo igualmente capaz de ilustrar hipótese em que o enquadramento de determinado seguro como relação de consumo não se mostra simples encontra-se nos casos em que a garantia financeira caracteriza-se como insumo (incremento) para a atividade fim do segurado.
Essa discussão é vivenciada, por exemplo, em situações como as das pessoas jurídicas que contratam seguro para danos causados a terceiros (estabelecimentos comerciais, como supermercados com estacionamento para os clientes) ou das empresas transportadoras que contratam seguro para eventuais danos causados à carga transportada (ou às pessoas transportadas, no caso de transporte de turismo, por exemplo). Grifa-se, deste modo, não se falar aqui dos seguros contratados para os bens ou o patrimônio das próprias transportadoras (como para os veículos utilizados na prestação do serviço de transporte), haja vista serem estes garantias distintas das aqui analisadas (cujos objetos segurados são a carga - ou as pessoas - transportadas) e que, portanto, implicariam outras observações.49
Oportuno aqui lembrar que o Código de Defesa do Consumidor, ao definir a figura do consumidor, estabeleceu, expressamente, que, para se revestir de tal condição, a pessoa física ou jurídica deve adquirir ou utilizar o bem ou serviço como destinatário final (art. 2.º, caput). A extensão dessa expressão, contudo, dada a sua abstração, já vem sendo, há muito, debatida na doutrina e jurisprudência. Esse debate, pode-se afirmar, foi responsável por posicionamentos distintos com relação à indeterminação jurídica do dispositivo legal, devendo-se destacar as teorias maximalista (objetiva) e finalista (subjetiva).
Para a primeira corrente (maximalista), conforme Sergio Cavalieri Filho,50
o Código de Defesa do Consumidor, ao definir o consumidor, apenas exige a realização de um ato de consumo, de forma tal que a expressão destinatário final deveria, pois, ser interpretada da forma mais abrangente possível, bastando que a pessoa, física ou jurídica, independentemente da finalidade (do ato de consumo), se com ou sem objetivo de lucro, ou da presença ou não de vulnerabilidade, retirasse o bem ou serviço do mercado, encerrando a cadeia produtiva (destinatário fático). Em síntese, de acordo com a corrente maximalista, "destinatário final poderia ser quem simplesmente retirasse o produto do mercado, ainda que com a intenção de revendê-lo (...)".51
Por outro lado, a corrente finalista, mais restritiva, reduz a abrangência da expressão destinatário
final. Nesta teoria, seria imprescindível à conceituação do consumidor que a destinação final fosse
entendida como econômica, isto é, a aquisição do bem ou produto deveria satisfazer uma
necessidade pessoal do adquirente, seja pessoa física ou jurídica, não objetivando o desenvolvimento de outra atividade negocial, isto é, sem vistas ao lucro.52
De acordo com esta teoria, destarte, não se admite que "(...) o consumo se faça com vistas ao incremento de atividade profissional lucrativa".53
Atividades, portanto, como revenda, integração de processo de transformação, beneficiamento ou montagem de outros bens ou serviços, ou, ainda, composição de ativo fixo de um estabelecimento empresarial (equiparável, aqui, à noção de fundo de comércio), não comportariam a caracterização de consumidor final, mas apenas intermediário, posto não finalizarem um processo econômico. Para a linha finalista, enfim, o consumidor seria aquele que não adquire o bem ou serviço com finalidade econômica.54
As ações acima referidas (revenda,transformação, incremento produtivo etc.) são atos realizados por um agente econômico no exercício de uma atividade econômica.Constituem etapas do processo produtivo que visa, ao final, a venda do produto ou a prestação do serviço. Entretanto, as várias relações de que o fornecedor participa, durante esse processo, sob a perspectiva econômica, estão todas relacionadas, não formando, assim, relações de consumo.55 Apenas a relação jurídica final, que consubstancia a finalidade do fornecedor e justifica os atos precedentes, é que reflete a relação de consumo. Em síntese, relação de consumo haveria apenas quando participantes dois sujeitos distintos: um que desenvolve atividade econômica (fornecedor) e outro que não desenvolve atividade econômica (consumidor).
Após a entrada em vigor do atual Código Civil (LGL\2002\400), em 2003, a corrente finalista experimentou uma variante interpretativa, variação que foi compreendida como um abrandamento. Essa variante ficou conhecida como teoria finalista mitigada ou aprofundada,56de acordo com a qual, com supedâneo no art. 2957do CDC (LGL\1990\40), passou-se a admitir também como consumidor, excepcionalmente, o adquirente profissional (tipicamente pequenas empresas ou profissionais liberais) que demonstre, no caso concreto, vulnerabilidade (técnica, jurídica ou econômica).58Citando outra vez Sergio Cavalieri Filho,59
mediante essa mitigação, não se deixa de perquirir acerca do uso, se profissional ou não, do bem ou serviço, mas "(...) apenas, como exceção, e à vista da vulnerabilidade comprovada de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor".60
Com efeito, a jurisprudência do STJ já passou por todas as três teorias, tendo inicialmente se inclinado à maximalista, posteriormente se voltado à finalista e, de alguns anos para cá, passado a adotar a corrente finalista mitigada, admitindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também, às pequenas empresas e aos profissionais liberais, desde que comprovada, no caso concreto, a vulnerabilidade destes (por exemplo: REsp 1.297.956/RJ, , 3.ª T., j. 18.12.2012, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva;61e REsp 716.877/SP, j. 22.03.2007,, rel. Min. Ari Pargendler).62
Precisamente essa discussão emerge em alguns casos envolvendo a contratação de seguro. Apesar de não ser este o único exemplo, a hipótese em que determinada empresa transportadora adquire o seguro como forma de possibilitar a sua atividade fim ou principal, que é o transporte de mercadorias (ou pessoas), traz boa jurisprudência ilustrativa. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, ao apreciar demandas dessa natureza, apresenta precedentes em ambos os sentidos, tanto entendendo pela configuração de relação de consumo (por exemplo: Ap 70056478746, j. 30.10.2013, rel. Isabel Dias Almeida),63
-64
quanto em sentido oposto (por exemplo: Ap 70047013396, j. 13.06.2013, rel. Niwton Carpes da Silva65 e EI 70042993360, j. 06.07.2012, rel. Jorge Luiz Lopes do Canto).66-67
A mesma divergência verifica-se no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, corte na qual se encontram precedentes, tanto reconhecendo a inexistência de relação de consumo (por exemplo: Ap 2011.005005-4, j. 25.07.2013, rel. Gilberto Gomes de Oliveira),68 quanto aplicando o Código de Defesa do Consumidor, (ainda que se utilizando de fundamentação confusa); cita-se, neste caso, a Ap 2008.076005-2, j. 23.08.2011, rel. Carlos Prudêncio).69
Entendendo pela inexistência de relação de consumo, também já se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo (por exemplo: Ap 9244357-50.2008.8.26.0000, j. 23.09.2013, rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli),70 não apenas por não identificar, no caso concreto, situação de destinação final, mas também por não haver falar em hipossuficiência da empresa contratante do seguro naquele caso. Como as empresas que atuam no ramo de transporte de mercadorias dificilmente se apresentam como pessoas jurídicas de pequeno porte (vulneráveis, a merecer tutela especial por analogia, com base no art. 29 do CDC (LGL\1990\40)), essa discussão, nessas demandas, é em tese passível de solução pela simples aplicação da teoria finalista pura, mediante a mera interpretação de que o serviço (seguro) é adquirido como incremento da sua atividade principal, de inegável caráter negocial, profissional e lucrativo.
Fato é que nos ditos casos, tal qual ocorre nas situações de seguro obrigatório, muito embora se tratem de genuínas situações de contratação de seguro, a configuração da relação formada entre o adquirente do seguro e a empresa seguradora como relação de consumo é controvertida, havendo precedentes jurisprudenciais, como visto, em ambos os sentidos.
Resta comentar a situação julgada no REsp 733.560-RJ.71 Tratava-se do caso de uma empresa de estacionamento que contratou seguro para resguardo do seu próprio patrimônio. A Turma julgadora considerou que a empresa era consumidora, porque a proteção objeto do seguro não integrava os serviços que prestava. Aventando a hipótese em contrário, conforme foi decidido por unanimidade, "a situação seria diversa [ou seja, não haveria relação de consumo] se o seguro tivesse como objeto a proteção dos veículos dos clientes".72
É possível, no entanto, fazer raciocínio inverso. Se, por um lado, a empresa, ao contratar seguro (como insumo) para resguardo do seu patrimônio não é destinatária final (porque não se pode avaliar a existência de relação de consumo pelo objeto do contrato), a qualificação do sujeito, no caso, uma empresa no pleno desenvolvimento da sua atividade econômica, ao praticar atos apenas indiretamente relacionados ao seu fim (no caso, a aquisição de seguro para o seu próprio patrimônio), não deveria ser capaz de atrair a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Em outras palavras: a segurança do patrimônio da empresa, patrimônio essencial para a consecução das suas atividades, é ato de conservação do seu acervo. Conservar o acervo patrimonial equivale a adquiri-lo. Se a empresa não pode ser considerada consumidora ao adquirir o patrimônio essencial para o desenvolvimento da sua atividade-fim (seguro como insumo), também não deve sê-lo quando contrata seguro para conservá-lo (seguro para o próprio patrimônio). Ou seja, segundo este raciocínio, poder-se-ia sustentar que, nem mesmo nos casos em que há contratação de seguro para o próprio patrimônio da empresa, haveria se falar em relação de consumo.
Por outro lado, se a contratação do seguro fosse para proteção dos veículos dos clientes (hipótese que, por se tratar de insumo, não estaria sujeita à incidência do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a decisão acima comentada), com os quais inegavelmente a empresa de estacionamento mantém relação de consumo, haveria estipulação em favor de terceiro,73 sem descaracterização da empresa como fornecedora de serviços e dos clientes como consumidores. Neste caso, se caracterizaria relação de consumo por conexão.74
Por último: se prevalecesse o entendimento de que o seguro de uma empresa para conservação do seu patrimônio não é contrato empresarial (embora evidentemente o seja, pois se trata de contrato entre duas empresas, no qual uma presta à outra serviço que interessa à sua atividade econômica), mas de consumo, estar-se-ia a afirmar, sem exceção, que todos os contratos de seguro são relações de consumo (tanto aqueles em que o seguro é contratado por destinatário final, como, por exemplo, aquele em que o segurado é o proprietário de automóvel de uso exclusivamente familiar, como aqueloutros, em que o segurado é empresa e contrata a garantia para resguardo de sua atividade econômica) - o que, decididamente, não é uma conclusão aceitável.
2.3 Planos e seguros-saúde coletivos empresariais
Como último exemplo a ser suscitado neste trabalho, em que também se localiza espécie de contrato securitário no qual a configuração de relação de consumo igualmente provoca divergência judicial, citam-se os planos ou seguros-saúde pactuados na modalidade coletivo empresarial.
A saúde, direito fundamental da mais alta carga axiológica, expressamente contemplado pelo próprio texto constitucional (art. 6.º75 da CF/1988 (LGL\1988\3)), consiste, como regra, em dever do Poder Público, o qual deveria ser capaz de garantir assistência (sanitária) a toda a população, mediante a utilização das verbas arrecadadas por força dos tributos (art. 19676da CF/1988 (LGL\1988\3)). Entretanto, consoante se verifica diariamente, seja pessoalmente, seja mediante os meios de comunicação, o sistema público de saúde é lamentavelmente incapaz de satisfazer as necessidades da população. Despontam, nesse contexto, os produtos e serviços de saúde oriundos da iniciativa privada, que materializam o chamado Sistema de Saúde Suplementar, cujos principais serviços são bastante conhecidos dos brasileiros: seguros e planos de saúde.77
Nessa esteira, é importante explicar que os mencionados produtos, com fulcro no art. 16, VII, da Lei Federal 9.656/1998 (e na Resolução Normativa ANS 195 -Agência Nacional de Saúde Suplementar), são passíveis de contratação através de três modalidades, a saber: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial; ou c) coletivo por adesão. O reconhecimento da existência de relação de consumo nos contratos de planos ou seguros-saúde, grifa-se, torna-se turbulento, dependendo da forma de contratação verificada no caso sub judice. Fala-se aqui especificamente dos contratados de seguro ou plano de saúde que são pactuados na forma coletiva, especialmente na modalidade
empresarial.
Por vezes, pessoas jurídicas estipulam os planos coletivos para seus funcionários, verificando-se que a estipulante desfruta de posição econômica até superior quando confrontada com a operadora ou seguradora. Nesses casos, coloca-se em causa se estão presentes os critérios exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor para a configuração da relação de consumo, em especial a vulnerabilidade do adquirente (do produto ou serviço), uma vez que a estipulante apresenta-se com elevado poder de barganha, não apenas para discutir cláusulas e estipulações contratuais, como também para questionar valores.
O STJ apresenta precedentes que trilham este caminho, nos quais o entendimento que prevaleceu foi no sentido de não aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao litígio, haja vista se tratar de caso em que a pessoa jurídica não ostentava a condição de consumidor final, tampouco se apresentar em situação de vulnerabilidade (REsp 1297956/RJ, 3.ª T., j. 18.12.2012, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva)78e tampouco de caso de hipossuficiência da empresa contratante do seguro na modalidade empresarial (REsp 1102848/SP, 3.ª T., j. 03.08.2010, rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Min. Massami Uyeda).79
Essa discussão, para além do seu campo meramente teórico-jurídico, se mostra determinante para resolução de questões extremamente práticas e relevantes, tais como os debates acerca da possibilidade de cancelamento do plano ou seguro de saúde, que costuma dar azo a grandes conflitos judiciais.
Alternativamente à posição adotada pelo STJ nos dois acórdãos citados, é de se considerar que o contrato não visa o benefício do estipulante, mas dos seus funcionários, os quais, frente ao prestador de serviço que é a operadora do plano de saúde, caracterizam-se como consumidores.80 Para esse efeito, poder-se-ia sustentar, mediante a aplicação do mesmo raciocínio exposto no tópico anterior, relativo ao seguro para incremento de atividade econômica, a possibilidade de existência de relação de consumo por conexão.
3 Considerações finais
Entender que determinado contrato de seguro configura relação de consumo e que, portanto, merece a tutela protetiva do Código de Defesa do Consumidor, não é um procedimento simples. Pelo contrário, é delicado e, por vezes, turbulento e controvertido. Apesar de a letra fria da lei estabelecer que os serviços de natureza securitária retratam relação de consumo (art. 3.º, § 2.º, do CDC (LGL\1990\40)), há de se interpretar dito dispositivo como, tão somente, uma regra preliminar, que deve ser compatibilizada com o caso concreto.
Os casos acima comentados comprovam esta afirmação. Tanto o caso dos seguros obrigatórios (sobretudo no caso do DPVAT), como dos seguros contratados como incremento para a atividade empresarial final (analisada, neste texto, principalmente nas situações de garantia adquirida por empresa transportadora) quanto dos seguros e planos de saúde pactuados na forma coletivo empresarial, são exemplos inquestionáveis desta constatação e que bem ilustram a controvérsia de que se reveste este tema.
Apesar de haver quem invoque e defenda a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todo e qualquer contrato de seguro, pura e simplesmente por se tratar de um pacto desta espécie (ou pelo menos certo raciocínio pode levar a essa conclusão, como quando se afirma que são relações de consumo os contratos firmados no interesse exclusivo da empresa segurada para resguardo do seu próprio patrimônio), inclusive nos exemplos arrolados (vide a jurisprudência, que não raramente decide nesse sentido), a identificação correta de determinado contrato de seguro como sendo, ou não, efetiva relação de consumo, pressupõe uma análise do caso concreto e de suas peculiaridades. Mesmo porque, a generalização do regime especial do diploma consumerista é indubitavelmente censurável, já que se corre o risco de banalizar o próprio direito do consumidor.81
De qualquer sorte, a despeito da adequação de um ou outro argumento e do mérito de um ou outro posicionamento, a conclusão mais certa e imparcial é no sentido de que enquadrar qualquer relação securitária, como de consumo, simplesmente por se tratar de um contrato de seguro, é prematuro e equivocado.
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1 Art. 3.º. CDC (LGL\1990\40): "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...) § 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". 2 Neste aspecto, recomenda-se visitar o portal virtual da Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização - CNSeg, que apresenta ampla divulgação de informações acerca do mercado de seguros, incluindo os valores movimentados, arrecadados etc., bem como a influência deste segmento no Produto Interno Bruto (PIB). Disponível em: [www.fenaseg.org.br]. Acesso em: 30.07.2013; No mesmo sentido, oportuna a citação de Marcello Teixeira Bittencourt, que explica que o contrato de seguro é utilizado
amplamente nos países desenvolvidos e, em escala de crescimento, nos países em
desenvolvimento, como é o caso do Brasil, constituindo um dos pilares das políticas governamentais das nações em torno do globo. (BITTENCOURT, Marcello Teixeira. Manual de seguros privados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. XXI); Pela importância dos seguros para a economia e para a realização de inúmeras atividades e empreendimentos, os contratos securitários destacam-se, também, pelo seu papel - de imprescindibilidade - para o desenvolvimento de inúmeras outras atividades e ramos, o que reforça a sua relevância para um país. (MARENSI, Voltaire. O contrato de
seguro à luz do novo Código Civil. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 15).
3 Art. 757 do CC/2002 (LGL\2002\400): "Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados"; Dita definição é tida, especialmente quando comparada à disposição contida no Código Civil de 1916, como extremamente apurada. Isso, pois, a codificação anterior, além de não definir expressamente as figuras do segurado e do segurador e tampouco prever a
possibilidade de existir a figura do beneficiário, falava tão somente em "indenizar os prejuízos", expressão que sabidamente é incompleta e parcial, uma vez que se limita aos seguros de danos, ignorando os seguros de pessoas (SENE, Leone Trida. Seguro de pessoas: negativas de pagamento das seguradoras. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 30).
4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Atualizado por Bruno Miragem. São Paulo: Ed. RT, 2012. t. XLV, p. 424.
5 SILVA, Michael César. Contrato de seguro de automóveis: releitura à luz da nova principiologia do direito contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 128.
6 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 507; A mesma definição é trazida por SANTOS, Amílcar. Seguro: doutrina, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro: Record, 1959. p. 32.
7 GUIMARAES, Antônio Márcio da Cunha. Contratos internacionais de seguros. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 13.
8 RIZZARDO, Arnaldo; PORTO, Eduardo Heitor; TURRA, Sérgio Bergonsi; TURRA, Tiago Bergonsi.
Planos de assistência e seguros de saúde: Lei 9.656, de 3 de junho de 1998. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 1999. p. 13.
9 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 304. 10 MARENSI, Voltaire Giavarina. O seguro a vida e sua modernidade. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 46.
11 Cedes - Centro de Estudos e Debates. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. (org.) O
Seguro e o Novo Código Civil. p. 7.
12 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 233.
13 Idem, ibidem.
14 Complementando, o autor explica que, não fossem a tranquilidade e a proteção trazidas pelos seguros, "bastaria, por exemplo, uma única plataforma de extração de petróleo incendiada, ou uma aeronave acidentada, com centenas de vítimas, para abalar irremediavelmente a estabilidade econômica das empresas que exploram tais tipos de atividades" (Idem, ibidem).
15 A noção de risco, inerente ao papel desempenhado pelos seguros, é especialmente característica da complexa sociedade moderna. Não por outra razão, Ulrich Beck, sociólogo alemão estudioso desta matéria, descreve a sociedade contemporânea como a "sociedade de risco" (BECK, Ulrich.
Risk Society Toward a New Modernity. London: Sage, 1992. passim).
16 Nesse contexto, cumpre também reproduzir a definição de seguro dada pela Rainha Elizabeth I, constante na obra de Sergio Cavalieri Filho, segundo a qual "com o seguro, o dano é um fardo que pesa levemente sobre um grande número de pessoas, em vez de insuportavelmente sobre um pequeno número" (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 233).
17 Da recente história mundial é possível se extraírem exemplos simbólicos da importância e da incidência do contrato securitário em grandes empreendimentos e acontecimentos: a) uma das maiores plataformas de petróleo do mundo, a P 36, que explodiu e afundou na bacia de Campos, Rio de Janeiro, em 2001, era objeto de um contrato de seguro com cobertura de cerca de US$ 1 bilhão; b) as torres gêmeas do World Trade Center, em Nova Iorque, alvos de atentados terroristas, também em 2001, eram objetos de apólices de alguns bilhões de dólares americanos; c) a crise
norte-americana de 2008, que esfacelou diversos bancos por conta dos empréstimos hipotecários não pagos, da mesma forma, teve imenso impacto no setor securitário, vindo a quase causar a quebra da seguradora American International Group - AIG; d) o naufrágio do navio Costa Concórdia na costa italiana, em 13.01.2012, cujo impacto no setor, poucos dias após o incidente, estava
estimado em quase R$ 2 bilhões, chegando a ser apontado como o maior prejuízo de seguro na história marítima (Conforme portal eletrônico Malima. Disponível em: [www.malima.com.br]. Acesso em: 29.07.2013); Danos decorrentes de fenômenos da natureza servem igualmente para certificar o papel da segurança proporcionada mediante os contratos de seguros, cabendo citar, como
exemplos, as passagens avassaladoras do furacão Katrina, em 2005, nos Estados Unidos, e do tsunami seguido de terremoto que atingiu a costa leste do Japão, em março de 2011, eventos cujos prejuízos às seguradoras foram bilionários (O fenômeno dos seguros. VEJA. ed. 2245. ano 44. n 48. p. 136-157. 30 nov. 2011).
18 Art. 35-G: "Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º do art. 1.º desta lei as disposições da Lei 8.078, de 1990". 19 Súmula 469 (MIX\2010\2956) do STJ "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".
20 Claudia Lima Marques, quanto aos contratos de adesão, ensina o seguinte: "O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso e estandardizado, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço" (MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais cit., p. 76).
21 Art. 54: "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".
22 Ainda a respeito da vulnerabilidade, Paulo R. Roque A. Khouri registra que a própria noção de dirigismo contratual, como forma de o Estado equilibrar as relações contratuais originalmente desequilibradas, é fruto do reconhecimento da dita vulnerabilidade. Além disso, o autor deixa claro não haver confundir aquela (vulnerabilidade, relacionada ao direito material) com a hipossuficiência (direito processual), ao passo que esta última depende de comprovação no caso concreto (KHOURI, Paulo Roberto Roque Antonio. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 14-15). Nesse contexto, aliás, Claudia Lima Marques defende que os contratos de seguro foram responsáveis por uma grande evolução jurisprudencial no que diz com a conscientização da necessidade de um direito contratual mais social, menos influenciado pelo dogma da autonomia da vontade (MARQUES, Claudia Lima.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações cit., p. 495-496 e
498-499).
23 Art. 4.º: "A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (...)".
24 PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. O Código de Defesa do Consumidor em face do Código Civil de 2002. In: PFEIFFER, Roberto A. C.; PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. (coords.). Código
de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias. São Paulo: Ed.
RT, 2005. p. 135-151.
25 Art. 5.º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)".
26 Nesse sentido restou plasmado no julgamento do REsp 586316/MG, 2.ª T., j. 17.04.2007, rel. Min. Herman Benjamin: "O ponto de partida do Código de Defesa do Consumidor é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade
formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios"; Além disso, é importante lembrar que a proteção do consumidor decorre, também, de expressa previsão constitucional (art. 5.º, XXXII, bem como art.
170, V, da CF/1988 (LGL\1988\3)), podendo-se afirmar, pois, estar-se a tratar de uma necessidade inequivocamente fundamental e verdadeiramente constitucional.
27 "Tratando-se de um direito especial, o direito do consumidor é centrado na figura da pessoa que ele busca proteger. O risco de não identificá-la corretamente corresponde ao erro que se comete em descaracterizar a relação jurídica de consumo, aplicando o Código de Defesa do Consumidor fora de sua destinação constitucional, que é garantir a defesa dos vulneráveis no contexto da ordem
econômica" (PASQUALOTTO, Adalberto. O destinatário final e o "consumidor intermediário". In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Revista de Direito do Consumidor. vol. 74. p. 22. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2010).
28 Quanto às formas de vulnerabilidade, ver MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais cit., p. 321-342; Especificamente quanto à vulnerabilidade informacional, ver MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 154-160; Sergio Cavalieri Filho, de forma pouco diversa, limita a vulnerabilidade aos aspectos fático, jurídico e técnico (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 7).
29 Ainda relativamente à vulnerabilidade típica dos consumidores, vale registrar também a noção de
vulnerabilidade agravada (ou hipervulnerabilidade), igualmente trabalhada pela doutrina, e que
descreve, em resumo, a situação daqueles sujeitos que, por força de suas características, exigiram (e exigem) uma proteção estatal ainda mais acentuada, precisamente por serem especialmente vulneráveis frente aos fornecedores (inclusive os de serviços securitários, em especial os seguros e planos de saúde) e ao mercado de consumo. Entre os sujeitos potencialmente enquadráveis nesta situação, pode-se citar, por exemplo, os idosos, os enfermos, os contratantes por meios eletrônicos. A esse respeito, vide, entre outros, SCHMITT, Cristiano Heineck. Dever de cuidado, consumidores hipervulneráveis e contratos de planos e deveres de saúde. In: MIRAGEM, Bruno; CARLINI, Angélica (orgs.). Direito dos Seguros: fundamentos de direito civil, direito empresarial e direito do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 259-261 e 273; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Seguros e planos de assistência à saúde: risco, solidariedade e os direitos do consumidor. In: MIRAGEM, Bruno; CARLINI, Angélica (orgs.). Direito dos seguros: fundamentos de direito civil, direito empresarial e direito do consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 187-193; NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 546-554; SANTOS, Fabíola Meira de Almeida. Reflexões acerca do consumidor-idoso e a necessidade de efetivação dos direitos desta categoria especial de indivíduos. Revista de Direito Privado. vol. 36. p. 119-140. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2008; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis cit., p. 184-196; e MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil médica no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. vol. 63. p. 52-91. São Paulo, jul.-set. 2007. 30 MATOS, Robson Pedron; MOLINA, Fabiana Ricardo. O contrato de seguro e o Código de Defesa
do Consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 57.
31 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações cit., p. 495-496 e 498-499.
32 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor cit., 2. ed., p. 304. 33 Idem, p. 305.
34 Segue trecho da ementa: "Apelação cível. Decisão monocrática. Seguros. Ação de cobrança. Seguro de vida em grupo. Invalidez permanente. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Dever de indenizar configurado. Trata-se de ação de cobrança, relativamente ao pedido do autor de indenização securitária, uma vez que este restou incapacitado definitivamente para o serviço público no Município de Itatiba do Sul. (...) Mérito - In casu, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o art. 3.º, § 2.º, do CDC (LGL\1990\40). Dessa feita, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 da referida legislação. (...) Sentença reformada. Ônus sucumbenciais invertidos. Apelação provida".
35 Segue a ementa: "Recurso especial - Contrato de seguro - Relação de consumo - Cláusula
limitativa - Ocorrência de furto qualificado - Abusividade - Identificação, na espécie - Violação ao direito de informação ao consumidor - Recurso especial provido. (...) II - A relação jurídica
estabelecida entre as partes é de consumo e, portanto, impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor. (...) V - Recurso especial
provido (REsp 1293006/SP, 3.ª T., j. 21.06.2012, rel. Min. Massami Uyeda)" (grifo nosso). 36 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor cit., 2. ed., p. 304.
37 Walter Polido também noticia esta controvérsia: "(...) Discute-se na doutrina a não incidência plena do Código do Consumidor para todo e qualquer tipo de contrato de seguro. Os argumentos baseiam-se na condição de hipossuficiência ou não de determinadas classes de segurados em relação às seguradoras, o que é factível, em princípio. (...) No caso específico dos seguros não resta dúvida de que cada caso deve ser analisado individualmente, mesmo porque a hipossuficiência do segurado-empresário pode ser facilmente descartada (...)". (POLIDO, Walter. Da limitação da autonomia privada nas operações de seguros: coletivização dos interesses - nova perspectiva social e jurídica do contrato de seguro. In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). Revista de Direito do
Consumidor. n. 74. p. 293-296. São Paulo: Ed. RT. abr.-jun. 2010).
38 Para detalhamento das classificações dos seguros, ver PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos
nominados III. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 30.
39 Art. 20: "Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de: (...)"; A atual redação deste dispositivo arrola 11 (onze) modalidades distintas, como, por exemplo, o seguro de responsabilidade civil do proprietário de aeronaves e do transportador aéreo e a garantia do cumprimento das obrigações do incorporador e construtor de imóveis.
40 SENE, Leone Trida. Op. cit., p. 54.
41 Tanto que, no caso do seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres - DPVAT, espécie mais conhecido do gênero seguro obrigatório, é pago anualmente, junto com o Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor. Conforme consta no portal virtual do próprio seguro DPVAT: "Pela lei, o Seguro DPVAT é parte integrante da licença anual do veículo. Portanto, pagá-lo é estar com o licenciamento do veículo em dia". Disponível em:
[http://www.seguradoralider.com.br/Pages/Sobre-o-Seguro-DPVAT.aspx]. Acesso em: 01.06.2016. No mesmo norte, estipula o Dec. 2.867/1998. Art. 2.º: "O prêmio do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres - DPVAT será pago junto com a cota única, ou com a primeira parcela, do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores -IPVA".
42 AMORÍN, Marcelo de Oliveira. Guia prático do seguro DPVAT. Campo Grande: Contemplar, 2011. p. 20.
43 Segue a ementa: "Agravo de Instrumento. Seguros. Ação de cobrança. Seguro DPVAT. Inexistência de relação de consumo. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Impossibilidade de inversão do ônus da prova com base no inc. VIII do art. 6.º do Estatuto Consumerista. Agravo de instrumento provido em decisão monocrática".
44 Segue trecho da ementa: "Agravo de instrumento - Ação de cobrança de diferença de seguro obrigatório DPVAT - Invalidez Permanente - Perícia - Inversão do ônus da prova - Possibilidade. Se foi a ré, ora agravada, quem requereu a produção da prova pericial, deve ela arcar com as despesas periciais, pois incumbe à parte que requereu a perícia suportar a antecipação das despesas com a diligência nos termos do art. 19 do CPC (LGL\2015\1656) - Além disso, mesmo que o autor tivesse requerido a produção da prova, por tratar-se de relação de consumo (art. 3.º, caput, do CDC (LGL\1990\40)), é possível ao juiz inverter o ônus da prova para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, quando a alegação deste for verossímil ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência (art. 6.º, VIII, do CDC (LGL\1990\40)). Agravo provido, com observação".
45 Segue trecho da decisão: "(...) Em primeiro lugar, cumpre destacar ser inaplicável à hipótese dos
autos o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, embora as regras do Código de Defesa do Consumidor, em geral, apliquem-se aos contratos de seguro, em se tratando de seguro obrigatório (DPVAT), mudando a maneira de decidir, tais regras não têm incidência, porque não houve a disponibilização de serviço mediante remuneração (CDC (LGL\1990\40), art. 3.º, § 2.º). A indenização a ser eventualmente paga pela Ré/Agravante ao Autor/Agravado decorre da lei (Lei 6.194/1974), e não de contrato, inexistindo, pois, qualquer relação de consumo. (...)".
46 No caso concreto, contudo, restou resolvida pela não aplicação do Código de Defesa do
Consumidor: "Entendimento adotado por esta Relatora de que não haveria relação de consumo, por se tratar de modalidade de seguro obrigatório, que se opera em razão da lei" (j. 27.03.2013, rel. Myriam Medeiros); Veja-se, entretanto, haver precedente em sentido contrário. A título de exemplo, cita-se o AgIn 0042971-78.2012.8.19.0000, de Relatoria da Des. Odete Knaack de Souza, j. 03.10.2012, cujo trecho cabe ser reproduzido: "Quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova, a jurisprudência desta Corte vem se posicionando, de forma majoritária, quanto à existência de relação consumerista, não sendo descaracterizada em face da natureza legal da obrigação". E seguem as razões deste
posicionamento: "Isso porque tal prestação do serviço de seguro é realizada por operadora que visa o lucro, impondo-se aos proprietários de automóvel o recolhimento do seu valor, tendo como beneficiários aqueles que sofrem um acidente de trânsito, em consonância com o art. 3.º do CDC (LGL\1990\40)".
47 Importante explicar que não são todas as seguradoras do mercado que operam o seguro DPVAT. Trata-se de uma adesão facultativa, conforme o disposto no art. 5.º e seus parágrafos da Res. 154/2006 do Conselho Nacional dos Seguros Privados.
48 Vale registrar que, atualmente, encontra-se pendente de julgamento no STJ o REsp 1.091.756/MG, rel. Min. Marco Buzzi, o qual também repercutirá nesta temática.
49 Veja-se que um seguro contratado por uma empresa transportadora para os seus veículos, por exemplo, para fins de análise quanto à existência, ou não, de relação de consumo, implicaria a análise, no mínimo, do tamanho (poderia econômico) da empresa, de forma a aferir eventual vulnerabilidade desta (perante a seguradora), do contrário haveria de se interpretar o vínculo como um contrato paritário, o que, por si só, possivelmente afastaria o Código de Defesa do Consumidor. Além disso, ainda que o seguro se preste a garantir o patrimônio da própria transportadora, a seguradora poderia, em tese, argumentar no sentido de que este seguro também se presta, de alguma forma, a permitir o exercício de sua atividade fim (isto é, seria também um insumo), o que também corroboraria para o afastamento da aplicação do CDC (LGL\1990\40).
50 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 59-60.
51 PASQUALOTTO, Adalberto. O destinatário final e o "consumidor intermediário" cit., p. 10. 52 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: 2010. p. 105-106.
53 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 61.
54 PASQUALOTTO, Adalberto. O destinatário final e o "consumidor intermediário" cit., p. 10. 55 Idem, p. 24-25.
56 Cabe registrar um paradoxo no tocante à denominação finalismo aprofundado. Na sua formulação original, a teoria finalista admite a existência de relação de consumo em favor de uma empresa (pessoa jurídica, conforme prevê o art. 2.º, caput, CDC (LGL\1990\40)), quando o produto ou o serviço contratado ou adquirido não se insere diretamente na sua atividade produtiva. Por exemplo: a roupa de trabalho fornecida por uma empresa aos seus funcionários. Numa linha direta de raciocínio, o aprofundamento da teoria finalista induziria a pensar na sua radicalização, ou seja, não reconhecer a relação de consumo na situação exemplificada, porque mesmo a roupa de trabalho dos
empregados é computada como custo da empresa e repassado ao preço dos seus produtos.
57 O art. 29 equipara a consumidor todas as pessoas expostas às práticas previstas nos capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor. Sua vocação natural é a proteção analógica de pessoas, físicas (profissionais liberais, por exemplo) ou jurídicas (empresas, por excelência), que, embora não possam ser consideradas consumidoras por não serem destinatárias finais dos produtos ou serviços que adquirem ou contratam (uma vez que os empregam em atividade econômica) o fazem em condições de vulnerabilidade perante os seus parceiros de negócios. É tipicamente o caso de uma pequena empresa que contrata financiamento bancário para incrementar a sua produção. Além de ser questionável a caracterização do empréstimo bancário como insumo, a condição díspar de contratação atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em favor da pessoa física ou jurídica vulnerável. Para esse efeito, não seria necessário nenhum abrandamento da teoria finalista, que nunca rejeitou essa espécie de aplicação. Sobre a jurisprudência a respeito do conceito de consumidor, v. PASQUALOTTO, Adalberto. O destinatário final e o "consumidor intermediário" cit. 58 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor cit., 3. ed., p. 107.
59 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 62.
60 Embora o art. 29 autorize a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por analogia, a agentes econômicos vulneráveis, conforme exposto em nota de rodapé anterior, é de se notar que o art. 51, I, sinaliza um tratamento menos favorecido às pessoas jurídicas na condição de
consumidoras, ao dispor, in fine: "Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada em situações justificáveis".
61 Dito aresto assim se manifestou: "(...) Se a pessoa jurídica não ostenta a condição de consumidor final nem se apresenta em situação de vulnerabilidade, não incidem as regras do Direito do
Consumidor. (...)".
62 Assim constou na dita decisão: "Civil. Relação de consumo. Destinatário final. A expressão destinatário final, de que trata o art. 2.º, caput, do CDC (LGL\1990\40) abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido, utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família, apresentou defeitos de fabricação. Recurso especial não conhecido".
63 Segue trecho da ementa: Apelação cível. Ação ordinária de cobrança. Contrato de seguro. Transporte de mercadorias. Ausência de dolo ou má-fé da segurada. Cobertura devida. Exclusão afastada. 1. Para que a seguradora, ora apelante, restasse isenta do pagamento do seguro, em virtude da presença de cláusula contratual excludente, a má-fé ou dolo da parte segurada deveria ter sido cabalmente demonstrada, o que não se verificou na hipótese vertente. Caso em que a negativa de pagamento da indenização securitária se mostra despropositada. 2. O contrato de seguro em questão está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, pois envolve típica relação de
consumo. Assim, incide, na espécie, o art. 47 do CDC (LGL\1990\40), que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. Previsão contratual excludente do risco inespecífica e sem suficiente clareza. Cobertura securitária devida. Sentença mantida. Apelação desprovida, por maioria".
64 Ressalva-se, por outro lado, o voto divergente do Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, in verbis: "Eminentes colegas, no caso em exame, com a devida vênia, divirjo do posicionamento jurídico adotado pela ilustre Relatora, por entender que são inaplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser rejeitada a alegação da recorrente no sentido de que o presente litígio se trata de relação de consumo, tendo em vista que o transportador, pessoa jurídica, não utiliza o seguro de carga como destinatário final. A mercadoria transportada se constituía de insumos de sua atividade econômica, bem como o contrato de seguro serve para garantir seu negócio frente a terceiros".
65 Segue trecho da decisão: "(...) Inicialmente, importa esclarecer a peculiaridade constante nos contratos de seguro de transporte de mercadorias, resultante na não aplicação das normas inerentes às relações de Consumo. Isso porque a relação jurídica havida entre a seguradora e a
