UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
EDMARA FERREIRA FONSECA SOUZA
A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO NOS
CONFLITOS FAMILIARES: UM OLHAR SOBRE A CONJUGALIDADE
E AS RELAÇÕES DE PARENTALIDADE
Salvador 2017
A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO NOS
CONFLITOS FAMILIARES: UM OLHAR SOBRE A CONJUGALIDADE
E AS RELAÇÕES DE PARENTALIDADE
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade Federal da Bahia.
Aprovada em 31 de agosto de 2017.
ORIENTADORA:
Profª Ma. Nilza Maria Costa dos Reis____________________________________ Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)
Professora da Universidade Federal da Bahia (UFBA) COORIENTADORA:
Profª Ma. Rejane Ramos Dantas Lisboa______________________________ Mestre em Segurança Pública, Justiça e Cidadania pela Universidade Federal da Bahia, Salvador-Ba.
Professora da Faculdade Dom Pedro II.
Banca Examinadora:
Profª. Ma Cynthia de Araújo Lima Lopes__________________________________ Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)
Professora da Universidade Federal da Bahia (UFBA)
Profª Ma. Laíse Maria Guimarães Santos__________________________________ Mestre em Segurança Pública, Justiça e Cidadania pela Universidade Federal da Bahia, Salvador-Ba.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me proporcionado saúde e força para concluir esta pesquisa.
À minha família, por ter acreditado no meu potencial, me incentivando em todos os momentos.
Às professoras Nilza Reis e Rejane Lisboa, pela orientação comprometida e dedicada ao longo da realização desta monografia. A Jurandy José, meu esposo, pelas inúmeras palavras de carinho e paciência durante nessa caminhada, nunca me deixando desanimar nas horas difíceis.
Mediação familiar é um estado de espírito, que transforma em esperança o que era desespero, em recomeço o que parecia fim.
Federal da Bahia, Salvador, 2017.
RESUMO
A presente monografia tem como temática a utilização da mediação como instrumento de pacificação nos conflitos familiares com ênfase nos conflitos de casais que estão se divorciando. Para isso, buscou-se verificar em que medida a mediação de conflitos pode contribuir no processo de divórcio realizado no CEJUSC (Centro Judiciário de Solução de Conflitos) pré-processual, localizado no Balcão de Justiça e Cidadania da Garibaldi, comparado com os divórcios litigiosos que são processados nas Varas de Família na Comarca de Salvador-Ba. Na elaboração do trabalho, utilizou-se de vasto levantamento bibliográfico, tendo como base teórica as discussões empreendidas por FACHIN (1999), SALES (2004), GRUNSPUN (2000), STOLZE E PAMPLONA (2014) dentre outros, além de pesquisa de campo, inclusive com a realização de entrevistas. Tal pesquisa traçou como hipótese que a mediação é um instrumento de resolução de conflito e de pacificação social, capaz de facilitar a resolução do conflito familiar de forma eficaz, menos burocrática e traumática para o casal que está pretendendo se divorciar. Constatou-se que a mediação é um procedimento que vem se desenvolvendo ao longo do tempo, tornando-se uma eficiente técnica de composição de conflitos familiares, sobretudo para casais que estão se divorciando, trazendo inúmeros benefícios para todos que dela se utilizam e para a sociedade. Entretanto, é importante ressaltar que a mediação não cabe para todas as questões, pois tem situações que tornam impossível o restabelecimento da comunicação entre as partes, sendo mais aconselhável que sejam solucionadas em um processo judicial, logo, a hipótese delineada é parcialmente comprovada, visto que nem todos os casos de casais em situações de divórcio recomenda ou possibilita a utilização da mediação familiar.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS__________________________________07 2. DIREITO DE FAMÍLIA: EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E A SUA PROTEÇÃO
LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO_____________________________10 2.1 Aspectos históricos da constituição familiar_______________________10 2.2 O conceito de família e a sua evolução___________________________13 2.3 As formas de extinção do vínculo conjugal no Direito brasileiro_________17 3. MEDIAÇÃO FAMILIAR_______________________________________25 3.1 Breve perspectiva histórica____________________________________25 3.2 A mediação familiar: Conceito e características____________________30 3.3 Discussões teóricas acerca da utilização da mediação como instrumento de solução de conflitos familiares__________________________________37 4. MEDIAÇÃO FAMILIAR E DIVÓRCIO LIGITIOSO: FORMAS DISTINTAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO ENTRE CASAIS QUE ESTÃO SE DIVORCIANDO_____________________________________________42 4.1 A experiência na Mediação familiar nos CEJUSCS Pré-Processuais no Balcão de Justiça na Garibaldi_________________________________42 4.2 Divórcio litigioso: um olhar sobre os resultados obtidos em
audiências_________________________________________________53 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS___________________________________ 61 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS_____________________________64 APÊNDICE A – QUESTIONÁRIO DA JUÍZA DE DIREITO DE FAMÍLIA R__68 APÊNDICE B – QUESTIONÁRIO DO JUIZ DE DIREITO DE FAMÍLIA M___70 APÊNDICE C – QUESTIONÁRIO DA MEDIADORA R_________________73 APÊNDICE D – QUESTIONÁRIO DA MEDIADORA G_________________77 APÊNDICE E – QUESTIONÁRIO DO MEDIADOR L___________________81 APÊNDICE F – QUESTIONÁRIO DO MEDIADOR M___________________84 APÊNDICE G – DIÁRIO DE BORDO_______________________________87
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Ao longo do tempo, a família vem desempenhando um papel de fundamental importância na sociedade, e, no decorrer dos anos, seu conceito passou por profundas transformações, sendo diversos fatores que determinaram estas mudanças, tais como: aspectos econômicos, sociais, culturais, políticos, religiosos, dentre outros. Desse modo, a família é uma estruturasocial, isto é, uma construção humana que se consolida e se transforma sob influência recíproca com o meio social. Independentemente dessas transições que as famílias veem passando ao longo do tempo, de modelos tradicionais (patriarcais) para novas estruturas familiares, o que sempre houve, desde dos tempos mais remotos, foi o conflito familiar, o qual tem se intensificado ainda mais na contemporaneidade, tendo em vista que a sociedade ainda não está acostumada com as novas estruturas de família que estão surgindo, caracterizadas pela igualdade, solidariedade e ausência de hierarquia. Diante desta realidade, a temática deste trabalho se concentra na Mediação como instrumento de pacificação nos conflitos familiares, com ênfase nos conflitos de casais que estão em processo de divórcio.
A presente monografia traçou como objetivo geral verificar em que medida a mediação de conflitos pode contribuir no processo de divórcio realizado no Centro Judiciário de Solução de Conflitos (CEJUSC), pré-processual, localizado no Balcão de Justiça e Cidadania da Garibaldi, instituído pelo Tribunal de Justiça da Bahia, e coordenado pelo Observatório da Pacificação Social, da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, comparado com os divórcios litigiosos que são processados nas Varas de Família da Comarca de Salvador.
Visando alcançar tal finalidade, foram delineados os seguintes objetivos específicos: apresentar os conceitos de família e a sua evolução; buscar bibliografias acerca da mediação de conflitos no âmbito familiar; acompanhar a realização dos procedimentos de mediações em situações envolvendo casais em processo de divórcio no CEJUSC pré-processual; assistir audiências de divórcio litigioso nas Varas de família na Comarca de Salvador; entrevistar mediadores e juízes de direito que atuam em Vara de família e, por fim, comparar a eficácia das resoluções de conflitos conjugais ocorridas através das mediações com os resultados obtidos nas audiências de divórcios realizadas nas Varas de Família na Comarca de Salvador.
Este projeto traça como problemática: Será que a mediação é realmente uma forma eficaz de resolução de conflito familiar na separação de fato do casal, sendo menos desgastante, oneroso e demorado que um divórcio judicial?
Tal questionamento tem como hipótese que a mediação é difundida como instrumento de resolução de conflito e de pacificação social, acredita-se que a sua utilização facilitará a resolução do conflito familiar de forma eficaz, menos burocrática e traumática para o casal, em detrimento de um processo de divórcio litigioso.
O interesse por essa problemática resultou da observância de casos envolvendo casais na vara de família na qual a pesquisadora estagiou, no período de 2014 a 2015, quando verificou que na maioria das ações de divórcio litigioso as partes não ficavam satisfeitas com a decisão proferida pelo juiz. Nesse sentido, o trabalho é relevante, tendo em vista a sua importante contribuição para evidenciar a relevância da mediação como instrumento capaz de possibilitar soluções de conflitos familiares instaurados no âmbito da separação do casal, quando comumente ocorre sérios desgastes emocionais daqueles que os vivencia.
Para o desenvolvimento dessa pesquisa, no que se refere à metodologia, será adotado procedimento de pesquisa bibliográfica e empírica, com base em livros e artigos científicos e, ao mesmo tempo, a utilização de pesquisa de campo, através da realização de entrevistas semiestruturada com mediadores e juízes, bem como da análise dos resultados observados nas audiências e nas sessões de mediação para casais em situação de divórcio.
Com relação à técnica adotada para a análise dos dados, será qualitativa, pois foram formuladas hipóteses e, serão testadas as possibilidades da sua comprovação pelo processo dedutivo, estabelecendo-se um liame entre as fontes coletadas e as teorias estudadas no decorrer da realização da pesquisa. Assim, as hipóteses serão confirmadas, ou não, através das coletas de dados, a partir dos resultados extraídos das entrevistas e das observações decorrentes das mediações realizadas no CEJUSC pré-processual da Garibaldi, bem como das experiências vivenciadas nas audiências. Nesse contexto, o primeiro capítulo versa sobre o conceito de família através de passagens históricas, a fim de demonstrar algumas transformações ocorridas, em seu âmbito, através do tempo. Ainda nesse capítulo, serão apresentados alguns aspectos relativos à família, como a sua origem, evolução e importância, bem como as formas de extinção do vínculo conjugal ocorridas no Direito brasileiro, buscando acompanhar as transformações ocorridas na família.
No segundo capítulo, buscou-se enfocar a evolução histórica de um método de resolução de conflito, qual seja, a mediação, especialmente no contexto familiar, para em seguida abordar o seu conceito e vantagens da mediação familiar, até chegar à análise de sua ampla aplicabilidade no âmbito do direito de família. Destaca-se a importância da mediação na resolução dos problemas desta natureza, demonstrando que tal procedimento facilita a continuação da relação entre os mediados.
Finalmente, no terceiro capítulo, foram analisados dados coletados a partir das observações e dos resultados obtidos nas mediações e audiências de divórcio litigioso, bem como das entrevistas feitas com juízes que atuam na Vara de família, e mediadores, que atuam no CEJUSC pré-processual da Garibaldi, com o intuito de comparar a eficácia das resoluções de conflitos conjugais em ambos procedimentos.
2 DIREITO DE FAMÍLIA: EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E A SUA PROTEÇÃO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO
Este capítulo tem por objetivo principal conceituar o instituto da família através de passagens históricas, a fim de demonstrar algumas transformações ocorridas, em seu âmbito, através do tempo. Em seguida, serão apresentados alguns aspectos relativos à família, como a sua origem, evolução e importância, bem como as formas de extinção do vínculo conjugal a partir das transformações ocorridas no Direito de família no Brasil.
2.1 Aspectos históricos da constituição familiar
Antes de iniciarmos as considerações acerca da origem da família, primeiramente urge observar que a instituição familiar antecede ao Direito, como bem descreveu FACHIN, (1999, p. 56) ao afirmar que a família, como fato cultural, está “antes do direito e nas entrelinhas do sistema jurídico”. Mais que fotos nas paredes, quadros de sentido, possibilidades de convivência. Na cultura, na história, prévia a códigos e posteriores a emoldurações. No universo jurídico, trata-se mais de um modelo de Família e de seus direitos. Vê-la tão somente pela percepção jurídica do Direito de família é olhar menos que a ponta de um “iceberg”, pois a família antecede, sucede e transcende o jurídico, a família é fato e fenômeno social.
De acordo com ULHOA (2012, p. 55), o surgimento da família está associado ao da prática da proibição do incesto, isto é, à regulação das relações sexuais permitidas e proibidas. Mas pouco se consegue avançar, segundo o autor, pela trilha da certeza científica, no conhecimento da sua origem, porque nunca houve, como não há hoje em dia, uma forma única de família.
Há inúmeras incertezas quando à origem da família, mas independente das discussões sobre um modelo inicial único, seja ele patriarcal ou matriarcal, monogâmico ou poligâmico, o mais adequado é reconhecer que, na Antiguidade, os agrupamentos familiares eram compostos, não com base na afetividade, mas sim na instintiva luta pela sobrevivência.
Segundo PINTO (2001, p. 75) o surgimento da palavra família se deu naRoma Antiga, onde era conhecida em latim como “famulus”, que significava “o conjunto de
escravos de um senhor”. Isto era atribuído ao fato de que a exploração dos escravos já era legalizada, ou seja, o termo família não era referido ao casal e, consequentemente, não eram estendidos aos seus filhos, mas sim ao conjunto de escravos pertencentes a um mesmo homem.
De outro lado, STLOZE e PAMPLONA (2014, p. 50) acreditam que a “expressão de família” tratada na Roma Antiga significa muito mais um prestígio do estudo do Direito Romano para o sistema jurídico ocidental do que, propriamente, uma verdade histórica.
Em Roma, a família era uma unidade econômica, política, militar e religiosa, chefiada sempre por uma figura do sexo masculino, ascendente mais velho de um determinado núcleo, que reunia os descendentes sob a sua absoluta autoridade: era o pater familias.
Em primeiro lugar, ela era também a principal unidade de produção de bens, tais como: comidas, roupas, móveis e tudo de que se necessitava para viver eram produzidos, em princípio, pela família. O trabalho acontecia dentro da família; nela incluíam-se os escravos. Além disso, era também o núcleo religioso. Cada família adora seus próprios deuses e o pater era o sacerdote dos rituais. A cura das enfermidades e amparo na velhice eram atribuições exclusivas da estrutura familiar. Era na família igualmente que se desenvolvia, do início ao fim, a educação dos pequenos e a preparação do filho primogênito para a vida pública; não havia escolas ou universidades naquele tempo. Esposas e concubinas, assim como os filhos, irmãs solteiras e a mãe do pater moravam todos na mesma casa e estavam, a exemplo dos escravos, sob o pleno domínio dele. Os filhos podiam ser vendidos como escravos ou mortos, se assim o pater quisesse. Nenhum deles tinha patrimônio próprio (apenas com o objetivo de arregimentar melhores quadros para o exercício, atribuía-se aos filhos a propriedade dos soldos e despojos). (ULHOA, 2012, p.53).
No Direito Romano, a família era organizada sob o Princípio da Autoridade. O pater famílias exercia o direito de vida e de morte sobre os filhos. Afirma GONÇALVES (2015, p. 17) que o pater poderia vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais. Com relação à mulher, esta era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada através de ato unilateral do marido.
Consagrando do mesmo pensamento, CAIO MÁRIO (2001, p. 160) afirma que o pater era simultaneamente chefe político, sacerdote e juiz do lar, comandando e oficiando o culto do deus doméstico e distribuindo justiça. Exerceria ainda o extremo direito de vida e morte sobre os filhos, podendo impor-lhes penas corporais, vender-lhes e tirar-vender-lhes a vida. Enquanto isso a mulher viveria totalmente subordinada à vontade do varão e nunca adquiria autonomia, pois a sua única transição seria de filha
à esposa, sem alteração fática nenhuma da sua capacidade, não possuindo direitos próprios, podendo, inclusive, ser repudiada através de ato unilateral do marido.
Na mesma linha, VENOSA (2003, p. 19) assevera que o critério na determinação do parentesco, nessa época da Roma Antiga, não era a consanguinidade, mas sim a sujeição ao mesmo pater famílias, em outras palavras, somente se reconhecia a entidade familiar àquelas pessoas que estavam sob a autoridade de um pater famílias.
Verifica-se a partir das considerações dos autores supracitados que a família em Roma era pautada na autoridade delegada ao pater famílias o qual tinha o poder vitalício sobre todos os membros da entidade familiar.
Com a declínio do império Romano houve uma alteração significativa do conceito de família a partir do crescimento do Cristianismo, o qual, de acordo com VENOSA (2003, p.23) condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando o ato de solenidade perante a autoridade religiosa. Assim, diferentemente da família pagã romana, a família cristã se consolidou através de um modelo patriarcal, concebido pela Igreja, assim fundada essencialmente no casamento (enquanto sacramento). Tal modelo perdurou como formato predominante por séculos, passando da Antiguidade para a Idade Média, deixando à margem outras modalidades de entidade familiar. Até que, em meados do século XVIII, com o advento da Revolução, trazendo novas necessidades da sociedade, alterações no âmbito familiar começaram a ocorrer.
Nesse sentido, no século XVII, segundo STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 52), devido à demanda de mão-de-obra, bem como do aumento da carência econômica pela pobreza disseminada, as mulheres, que antes se restringiam ao trabalho doméstico, ingressaram no mercado de trabalho, deixando o homem de ser o único provedor da subsistência familiar. A partir desse novo contexto, o núcleo familiar passou a migrar para as cidades em busca de novas oportunidades, mudando de pensamento com relação à quantidade da prole, valorizando a aproximação dos seus membros através do vínculo afetivo.
Nessa perspectiva, sintetizam esses próprios autores antes mencionado (2014, p. 52):
A formação dos grandes centros urbanos, a revolução sexual, o movimento feminista, a disseminação do divórcio como uma alternativa moralmente válida, a valorização da tutela da infância, juventude e terceira idade, a mudança de papéis nos lares, a supremacia da dignidade sobre valores pecuniários, o reconhecimento do amor como elo mais importante da formação de um “LAR, lugar de Afeto e Respeito”[...], tudo isso e muito mais contribuiu para o repensar do conceito de família na contemporaneidade.
Diante do exposto, conclui-se que se pode estudar as famílias, mas não a família. Numa determinada sociedade, definida por vetores de tempo e lugar, é possível descrever uma ou duas estruturas predominantes de organização familiar, mas não tem sentido buscar uma única trajetória evolutiva que explique, satisfatoriamente, como se estruturam e quais são as funções desempenhadas por todas as espécies famílias.
2.2 O conceito de família e a sua evolução
A família é uma instituição anterior ao Direito e ao Estado, bem como essencial e básica para a formação do indivíduo. O conceito da família, tal como a evolução sociocultural das sociedades, tem sofrido diversas transformações, devido a fatores sociais, econômicos e culturais, com necessidades que vão surgindo e se desenvolvendo ao longo do tempo. A concepção de família atualmente não é a mesma de tempos atrás, vez que se está em um momento de desenvolvimento social e jurídico sobre o tema, a revelar que o conceito da família vem sendo ampliado a cada dia.
Em seu livro “Novos Temas de Direito Civil”, ORLANDO GOMES (1998, P. 56) evidencia que as famílias passaram por significativas mudanças na organização, na função, na composição e no governo, bem como no comportamento dos seus membros. Para este doutrinador no Direito não há mais a restrição do conceito de família ao núcleo de pessoas vinculadas ao instituto do casamento. A família que hoje merece tutela da ordem jurídica é, indistintamente, aquela que se origina do casamento, como a que se forma a partir da união estável entre o homem e a mulher, ou a que simplesmente se estabelece pelo laço biológico da paternidade ou pelo liame civil da adoção.
Tratando do tema, preleciona STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 39), o conceito de família possui grande acepção psicológica, jurídica e social, portanto, segundo eles, é impossível estabelecer um conceito único e absoluto de Família capaz de descrever a complexa e multifária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas em seu âmbito.
No entendimento de LÔBO (2002, p. 55), após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e políticas, a família é um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade.
Avançando um pouco mais, DINIZ (2015, p. 26) afirma que se vislumbra na família uma possiblidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. Segundo essa autora, a família é o núcleo capaz de possibilitar o pleno desenvolvimento da pessoa, além de ser um instrumento para a sua realização como ser humano.
De todo exposto, observou-se que as organizações familiares têm mudado drasticamente com o decorrer do tempo e que não existe um conceito único capaz de descrever essa instituição, uma vez que, com o passar do tempo novas combinações e formas de interação entre os indivíduos passaram a constituir diferentes tipos de famílias.
Reforçando esse pensamento, CHAVES e ROSENVALD (2012, p. 49) sustentam que existe uma relatividade no conceito de família, porque se altera continuamente, “[...] renovando-se como ponto de referência da pessoa na sociedade e, assim, qualquer análise do fenômeno não pode prescindir de enfocar o momento histórico e o sistema normativo em vigor”. Estes doutrinadores acreditam que a família formada por pai, mãe e filhos, chamada de “família natural”, não é mais o único modelo existente, podendo a união estável, as relações homoafetivas, as famílias monoparentais, substitutas e adotivas, reconstituídas, paralelas, dentre outras, ser o meio para o encontro da identidade dos indivíduos.
Percebe-se, assim, que o novo conceito de família está intimamente ligado a toda evolução da sociedade. A visualização da entidade familiar não pode ser restritiva, muito pelo contrário, deve abarcar um conhecimento complexo das suas
relações e, principalmente, dos valores e princípios que devem inspirá-la na sociedade contemporânea.
É o que entende DIAS (2005, p. 98):
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, obrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permitia enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação.
Nessa senda, GONÇALVES (2015, p. 17) leciona que a família é uma realidade sociológica e a base do Estado, constituindo o núcleo fundamental sobre o qual repousa toda a organização social. Vista sob qualquer prisma, a família é essencial e sagrada, e merece toda e qualquer proteção do Estado. Nessa linha de raciocínio, a Constituição Federal vigente se reporta à Família, mas não a define, pois não existe um conceito único, seja perante o Direito ou à Sociologia.
A definição do que seria “família” não é um conceito certo e específico, até mesmo porque não permaneceu inalterado no decorrer da história, tendo em vista que, ao passo que se modificam os valores sociais, modificam-se também, as definições do instituto, bem como são muitos os fatores que influenciam a conceituação. (GONÇALVES, 2015, p.19)
É indiscutível que mudanças estão acontecendo quanto ao conceito de família, sendo essas necessárias em razão do comportamento da sociedade, alijando algumas normas que lhe foram impostas culturalmente ao longo dos anos, por força das regras editadas pelo Estado e influência da igreja católica. Mas a família continua sendo à base da sociedade, tendo especial proteção do Estado, conforme explicita o artigo 226, caput, a atual Constituição Federal, que estabelece, in verbis: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
Dando prosseguimento ao supracitado artigo 226, é possível observar que do parágrafo primeiro ao quarto, a Constituição, de forma expressa, faz referência a três categorias de família, quais sejam: as decorrentes do casamento, da união estável e do núcleo monoparental:
Art. 226 [...] § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração; § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei; § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
É possível perceber um grande avanço na legislação familiar, promovido pela Carta Magna de 1988, admitindo outras formas de família, distintas da matrimonial. Isto porque, de acordo com o STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 42), até então a ordem jurídica brasileira apenas reconhecia como forma legítima de família aquela decorrente do casamento, considerando marginal qualquer outro arranjo realizado com essa finalidade. Estes doutrinadores acrescentam que a Constituição Federal vigente apenas lançou as bases das categorias familiares mais comuns, sem pretensão de exaurimento, tendo em vista que o conceito de família não tem uma acepção única.
Por tal motivo, PABLO e PAMPLONA (20014, p. 43) sustentam que:
[...] temos a convicção de que a ordem constitucional vigente consagrou uma estrutura paradigmática aberta, calcada no princípio da afetividade, visando a permitir, ainda que de forma implícita, o reconhecimento de outros ninhos ou arranjos familiares socialmente construídos.
Nesse diapasão é o entendimento de LÔBO (2002, p. 34), quando sustenta que as espécies de entidades familiares explicitadas nos parágrafos do artigo 226 da Constituição atual são meramente exemplificativas, embora sejam as mais comuns; por conta disso, de acordo com o autor, merecem referência expressa, enquanto que as demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito indeterminado de família.
Por outro lado, DINIZ (2015, p. 55), denota que, amplamente visualizada, a família compreende “todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou afinidade, chegando a incluir estranhos”, acentuando, entretanto, que, no sentido restrito a família seria formada apenas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, albergando apenas os cônjuges e os filhos, o que demonstra uma visão doutrinária ainda exacerbadamente conservadora.
Já DIAS (2005, p. 43) prefere definir a família como fruto das transformações sociais, que decorre do amor e do afeto. A doutrinadora assinala que ocorre atualmente uma “repersonalização” das relações familiares para ser compreendida nos mais valiosos sentimentos do humano, quais sejam, o afeto, a solidariedade, a confiança, o respeito e o amor.
O traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, fundando-se cada vez
mais na afeição mútua, que estabelece plena comunhão de vida. (DINIZ apud Lévy-Bruhl, 2015, p. 38)
Nessa linha, observa LÔBO (2009, p.14) “A família é sempre socioafetiva, em razão de ser grupo social considerado base da sociedade e unida na convivência afetiva”.
Assim, percebe-se que o conceito de família está intimamente ligado a evolução histórica. A visualização da entidade familiar não pode ser restritiva, muito pelo contrário, deve abarcar um conhecimento complexo das suas relações e, principalmente, dos valores e princípios que nascem dentro das famílias da sociedade contemporânea.
Nesse ponto, PABLO e PAMPLONA (2014, p. 45) afirmam que “família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes”, de acordo com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Na expressão de OLIVEIRA (2003, p 101), a teoria e a prática das instituições de família dependem da competência em dar e receber amor. A família continua mais empenhada que nunca em ser feliz. A manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade. Assim, nos dias atuais não é mais obrigatório manter a família a qualquer custo; ela só sobrevive quando vale a pena, ou seja, quando é um ambiente agradável de amor e afeto. A entidade familiar, portanto, está fundamentada no afeto e na solidariedade como forma de constituição, voltada para a realização individual dos seus membros, pois estes devem encontrar em seu âmbito a proteção, o apoio moral, social, psicológico, do qual necessitam, entre outros.
Por consequência lógica, a família vista apenas como uma instituição vinculada por laços matrimoniais já não mais subsiste na contemporaneidade dos tempos. A ideia do que vem a ser família, as suas características, bem como a sua formação, é um conceito volátil e mutável no tempo, acompanhando sempre a evolução dos ideais sociais, das descobertas científicas e dos costumes adotados pela sociedade, sendo impossível construir-se uma ideia sólida e fixa do que vem a ser família e quais as suas características.
Na estruturação atual da família brasileira, os juristas são unânimes em reconhecer como antecedente remoto da família moderna a estrutura da civilização romana, com as modificações sofridas posteriormente, em especial da influência do modelo canônico e da germânico.
Segundo GONÇALVES (2015, p. 68) as profundas transformações nas relações familiares se verificaram ao longo da modernidade. No Brasil, a família estava vinculada, historicamente, ao instituto do casamento.
No Direito Brasileiro, LÔBO (2009, p. 06) esclarece que as Constituições reproduziram as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado social. As Constituições de 1824 e 1891, por exemplo, são nitidamente liberais e individualistas, não tutelando as relações familiares. Assim, somente na Constituição de 1891 houve um dispositivo, em que a família reconhecida pelo Estado, era somente aquela formada através casamento, conforme consta do seu artigo 72, § 4:
Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 4º A Republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. (grifo nosso)
É importante ressaltar que, nessa época, segundo OLIVEIRA (2002, p. 78), houve a separação da Igreja do Estado, pois este passou a ser laico. Por isso, houve a necessidade do reconhecimento expresso do casamento civil como fonte de formação da família brasileira, pois o conteúdo de tal dispositivo foi uma forma de continuar marcando posição firme e definitiva diante do direito canônico.
A segunda Constituição da República foi promulgada em 1934, sendo a primeira a ter um capítulo dedicado à família, que albergava os artigos 144 a 147, ou seja, essa Constituição dedica todo um capítulo à família, aparecendo pela primeira vez a referência expressa à proteção especial do Estado:
“Art.144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo Único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo. Art.145 - A lei regulará a apresentação pelos nubentes de prova de sanidade física e mental, tendo em atenção as condições regionais do País.
Art.146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento.
Parágrafo Único - Será também gratuita a habilitação para o casamento, inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os Juízes Criminais ou de menores, nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas.
Art.147 - O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos”. (grifo nosso)
Registra-se que PONTES DE MIRANDA (1936, p. 390), em sua obra “Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, declara que a referida Constituição não apresenta um conceito substancial para a família, limitando-se a especificar o ato pelo qual ela se constituía. A única forma de família reconhecida era a estabelecida com o casamento, então considerado indissolúvel. Não havia o instituto da separação judicial e do divórcio, apenas do desquite.
No entendimento de STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 64) apenas as famílias formadas a partir do casamento eram legalmente reconhecidas. O matrimônio, influenciado pelo sistema do Direito Canônico, era indissolúvel e vínculos havidos fora do modelo “padrão” estatal eram relegados à margem da sociedade.
A partir das considerações desses autores, verifica-se que família era concebida como um fim em si mesma; notava-se uma certa ausência de preocupação com a felicidade dos seus membros, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado (casamento) era único, correto e indissolúvel, independentemente do sacrifício pessoal dos seus componentes, entendia que a família formada a partir do matrimonio era perfeita e, por isso mesmo, imutável, sendo um grande pecado admitir a possibilidade de dissolvê-la.
E nesse diapasão, percebe-se a forte influência dos cânones romanos no sistema normatizado brasileiro. De acordo com STLOZE e PAMPLONA (2014, p.533), não se pode negar que o primeiro Código Civil brasileiro, de 1916, que foi concebido no século XIX, incorporou concepções do sistema religioso canônico.
Vale observar os dispositivos originais do Código Civil de 1916 sobre a extinção da sociedade conjugal, sem a previsão do divórcio:
Art. 315. A sociedade conjugal termina: I. Pela morte de um dos cônjuges.
II. Pela nulidade ou anulação do casamento. III. Pelo desquite, amigável ou judicial.
Parágrafo único. O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos conjugues, não se lhe aplicando a preempção estabelecida neste Código, art. 10, Segunda parte.
Art. 316. A ação de desquite será ordinária e somente competira aos cônjuges.
Parágrafo único. Se, porém, o cônjuge for incapaz de exerce-la, poderá ser representado por qualquer ascendente, ou irmão.
Art. 317. A ação de desquite só se pode fundar em algum dos seguintes motivos:
I. Adultério.
II. Tentativa de morte. III. Sevicia, ou injuria grave.
IV. Abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos. Art. 318. Dar-se-á também o desquite por mutuo consentimento dos cônjuges, se forem casados por mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.
Art. 319. O adultério deixará de ser motivo para desquite:
I. Se o autor houver concorrido para que o réu o cometesse. II. Se o cônjuge inocente lhe houver perdoado.
Parágrafo único. Presume-se perdoado o adultério, quando o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o culpado.
Art. 320. No desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe-á o marido a pensão alimentícia, que o juiz fixar.
Art. 321. O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o conjugue culpado, ou ambos, se um e outro o forem.
Art. 322. A sentença do desquite autoriza a separação dos conjugues, e põe termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse anulado (art. 267, n. III).
Art. 323. Seja qual for a causa do desquite, e o modo como este se faça, é licito aos conjugues restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que façam, por ato regular, no juízo competente.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o desquite, seja qual for o regime dos bens.
Segundo o diploma legal mencionado, salvo as hipóteses de morte, nulidade e anulação, o casamento civil era indissolúvel, antes de 1977. Nessa fase, existe somente o desquite que gerava apenas a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal, consequentemente, a impossibilidade jurídica de casar novamente, e isso acabava gerando “famílias clandestinas’, submetidas a preconceitos e rejeição social.
Nesse contexto, ALVES (2007, p. 97) afirma que:
[...] a família do Código de 1916 era caracterizada a partir do binômio família matrimonizalizada – indissolubilidade do vínculo conjugal. De fato, no entender do legislador, o meio mais adequado (e único) aos hábitos sociais da época para a constituição de uma família era o casamento, razão pela qual nunca o vínculo matrimonial poderia ser dissolvido.
E conclui o autor (2007, p. 37) que, no Código Civil de 1916, somente a morte de um dos consortes encerraria a sociedade conjugal e as hipóteses de desquite eram restritas, pois, quando litigioso dependiam diretamente da presença do elemento “culpa”, que apenas ocorria nas causas taxativamente previstas no artigo 317 (numerus clausus) – adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos contínuos.
Desse diapasão, ALVES (2007, p.37) acrescenta que:
Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegaram até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decantada família. Enquanto a morte não os separava, os conflitos eram multiplicados até um limite tão insuportável que um dos consortes tomava uma drástica atitude, ou abandonando o lar, ou buscando uma relação extraconjugal, ou ainda agredindo fisicamente o seu parceiro, etc. Agindo dessa forma, independente da causa que o motivou a tanto, o consorte era culpado por ter quebrado a paz e a segurança do lar. Por isso mesmo, em uma eventual ação de separação judicial, recebia certas sanções.
Oportunamente CHAVES e ROSENVALD (2015, p.156) asseveram que existia uma resistência grande ao divórcio, até porque as Constituições brasileiras (de 1934 a 1969) traziam previsão da indissolubilidade do casamento.
É possível imaginar quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter um matrimônio de fachada, apenas em prol de um reconhecimento, um status conferido pela sociedade, mesmo existindo a insuportabilidade da convivência, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos preconceitos sociais sofrido pelas pessoas desquitadas.
Essa diretriz começa a mudar em 1977, com o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, chamada, popularmente, “Lei do Divórcio’, amparada pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao parágrafo primeiro do artigo 175 da Constituição Federal vigente à época, para admitir que o “casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.
Nesse aspecto, STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 536), em apertada síntese, afirmam que “pela concepção originária da “lei do Divórcio”, a separação judicial, forma de extinção da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo matrimonial,
passou a se constituir em um requisito para o exercício do chamado divórcio indireto (divórcio por conversão)”.
Acrescentam, ainda, esses autores, que o instituto jurídico do divórcio direto surgiu, embora de forma tímida, na Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), em seu artigo:
Art. 40. No caso de separação de fato, com início anterior a 28-6-1977, e desde que completados cinco anos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverão provar o decurso do tempo da separação e sua causa.
No entanto, para o casal pleitear o divórcio direito através do respaldo do artigo 40 da Lei n. 6.515/77, não era tarefa fácil, pois, de acordo com STOLZE e PAMPLONA, os requisitos exigidos pelo referido artigo não eram facilmente atendidos.
Ademais, ALVES (2007, p. 99) esclarece que, apesar do enorme avanço que a Lei n. 6.515/77 trouxe para o Direito de Família, permitindo a dissolução do vínculo matrimonial por meio do divórcio, alguns resquícios do modelo de família trazido pelo Código Civil de 1916 foram mantidos. Assim, permaneceu no ordenamento jurídico pátrio a manutenção, in totum, do sistema de verificação da culpa para a decretação da separação judicial litigiosa e todas as punições baseadas na culpa pelo término da sociedade conjugal, tais como: perda dos direitos a alimentos, do nome de casada e de guarda judicial dos filhos.
Analisando-se mais detidamente a Lei n. 6.515/77, percebe-se inequivocamente que ela ainda guardava graves resquícios do modelo (im) posto pelo Código de 1916. 46. Insistindo em manter o sistema que privilegiava a culpa na separação judicial litigiosa, ela imputava ao consorte culpado uma série de sanções, como a possibilidade de perda da guarda dos filhos (art. 10, repetição do art. 326 do Código), a perda do direito a alimentos (art. 19, adaptação do art. 320 do Código) e do direito de utilização do patrinímico marital (art. 25, adaptação do art. 324 do Código). (ALVES, 2007, p. 46)
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, consolidou-se, verdadeiramente, o divórcio direto, cujo único requisito era o decurso do lapso temporal de mais de dois anos de separação de fato, sem extinguir, porém, o divórcio indireto (decorrente da conversão da separação judicial). Vale observar a redação do artigo 226, parágrafo 6ª, antes da emenda constitucional 66/2010:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Esse sistema vigorou até a entrada em vigor da nova Emenda do Divórcio n. 66/2010, que mudou totalmente o paradigma sobre o tema, tendo em vista que após a sua edição, desapareceu da Constituição Federal de 88 o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quando litigioso. Em outras palavras, o Estado reconheceu a autonomia do casal para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante, “reconhecendo o divórcio como o exercício de um direito potestativo”. (STOLZE, 2014, p . 538).
Esse direito de se divorciar, CHAVES (2009, p. 354) também entende que se trata de um direito protestativo:
Direito potestativo extintivo, uma vez que se atribui ao cônjuge o poder de, mediante sua simples e exclusiva declaração de vontade, modificar a situação jurídica familiar existente, projetando efeitos em sua órbita jurídica, bem como de seu consorte. Enfim, trata-se de direito (potestativo) que se submete apenas à vontade do cônjuge, a ele reconhecido com exclusividade e marcado pela característica da indisponibilidade, como corolário da afirmação de sua dignidade.
Após a emenda constitucional 66/2010, o art. 226 da Constituição Federal passou a ter a seguinte redação:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
ALVES (2007, p. 100) declara que o casamento, atualmente, é tido como um dos meios de promoção da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, só deve ter existência enquanto cumprir essa função. Assim, no instante em que tal função se encerra, devem ter os consortes pleno direito de dissolver a sociedade conjugal (ou o vínculo matrimonial, no caso de divórcio), sem limitação de qualquer ordem.
Na verdade, o que prova o fim de uma sociedade conjugal não é a culpa de um dos consortes, mas sim o ´término do amor (desamor), da comunhão plena de vida, da mútua assistência. Nessa situação, o cônjuge deve ter a liberdade irrestrita de não mais continuar vivenciando esse relacionamento, sob pena de violação da sua própria dignidade enquanto ser humano. (ALVES, 2007, p. 108)
Uma outra forma de dissolução do vínculo conjugal é trazida pela Lei n. 11.441/2007. Atendendo, segundo LÔBO (2009, p. 75):
Ao reclamo da comunidade jurídica brasileira, e da própria sociedade, para desjudicialização das separações conjugais, introduzindo a possibilidade de o divórcio ou a separação decorrente de consenso, ser feito pela via administrativa, mediante escritura pública, nos casos quando não houvesse litígio e nem interesses de menores.
Nesse diapasão, o reconhecimento do divórcio, desapegado dos dogmas religiosos, que ao Direito não se afirmam mais, é imperativo para um Estado que se proponha a consagrar um sistema jurídico efetivamente democrático e propiciador de uma necessária ambiência de promoção da dignidade da pessoa humana. Assim, de acordo com STOLZE e PAMPLONA (2014, p. 155) ao facilitar o divórcio, não se está com isso banalizado o instituto do casamento. O que se busca, em verdade, é a dissolução menos gravosa e burocrática do laço matrimonial no qual não há mais afetividade (princípio basilar do direito de família na atualidade) entre os cônjuges, mas sim conflitos familiares, que não eclodem de uma hora para outra, sendo a somatória de emoções e de sentimentos ocultos, tais como: mágoas, dores, traições, vinganças, dentre outros.
Nessa conjuntura, que não mais exige o elemento culpa e nem o lapso temporal para a dissolução do vínculo conjugal, sem qualquer dúvida a mediação é instrumento indicado para os conflitos familiares decorrentes de extinção do vínculo conjugal, pois as causas de família requerem sensibilidade e conhecimentos específicos para ajudar seus integrantes, evidenciando um caráter interdisciplinar, multirreferencial, que imporá a participação dos outros setores do conhecimento para dirimir o conflito de forma mais efetiva e eficaz.
3. MEDIAÇÃO FAMILIAR
Neste capítulo, inicialmente, buscar-se-á enfocar a evolução histórica do método de resolução de conflito – mediação -, especialmente a mediação familiar, para em seguida abordar o seu conceito e vantagens, até chegar à análise de sua ampla aplicabilidade no âmbito do direito de família.
3.1. Breve perspectiva histórica
Segundo GRIGOLETO (2002, p. 02), a mediação não é uma nova maneira de resolução de conflitos, pois há muito tempo que as civilizações a utilizam. Na China, por exemplo, na filosofia de Confúcio, baseada nos princípios de moralidade, que se sobrepõe à legalidade, inspirou a resolução de conflitos pelo acordo e pelo entendimento, cuja finalidade era fazer com que os envolvidos se sentissem favorecidos e satisfeitos.
Nesse mesmo sentido é o pensamento de MARTINEZ (2005, p. 65) quando afirma que a mediação teria se originado antes de CRISTO, na China, com Confúcio, sendo indicada como a forma mais adequada de resolução de conflito, e no Ocidente, teria surgido a partir de concepções cristãs de conciliação, presentes no Direito Romano, difundindo-se, então, por todo o ocidente.
De acordo com SALES (2004, p. 77), nas diversas partes do mundo é possível encontrar indícios da mediação, sob diversas feições. Segundo a doutrinadora, as disputas diplomáticas eram solucionadas pela nobreza através da mediação. As comunidades judaicas utilizavam a mediação, que era praticada tanto por líderes religiosos quanto por políticos para pacificar diferenças civis e religiosas, e assim por diante. Nas civilizações antigas os homens mais velhos, devido à sua experiência de vida, eram considerados como sábios, por esse motivo eram por diversas vezes chamados para resolver os litígios familiares, através da mediação. Como exemplo, a referida autora cita a cultura islâmica, na qual os idosos detinham grande prestígio para a aplicação da mediação na solução de conflitos tribais ou comunitários.
Pode-se afirmar, baseado nos autores supramencionados, que a mediação sempre existiu como recurso próprio das sociedades baseada em filosofias de
harmonia nas relações humanas, ainda que tenha assumido, ao longo do tempo, diversas formas, e tenha obtido maior ou menor reconhecimento formal.
Todavia, a mediação só passou a ser teorizada e estudada a partir do século XX; com a globalização ganhou destaque no cenário mundial, sendo adotada por diversos países na Europa. Nos Estados Unidos evoluiu de forma rápida e eficaz, sendo incorporada ao sistema legal. (BEDÊ, FERENC e RUIZ, 2008, P. 167; FARIAS, 2015, p. 3)
Ao encontro de tal entendimento GRUNSPUN (2000, p.18), informa que nos anos recentes, especialmente, na década de 90 do século passado, o uso da mediação cresceu bastante nos setores públicos e privados, com extensa legislação a respeito nos diversos países civilizados. A mediação é um dos métodos usados para resolver controvérsias legais em negócios, em questões governamentais, em problemas ambientais, em confrontos comunitários e em disputas na família. O uso mais difundido da mediação é no divórcio e na custodia e guarda dos filhos.
Em face do apresentado, constata-se que a mediação enquanto ferramenta de pacificação social sempre existiu, no entanto, só passou a estudada como procedimento institucionalizado muito tempo depois.
Com relação ao surgimento da mediação familiar, PINTO (2010, p.56) afirma que ele ocorreu, por volta de 1974, nos Estados Unidos da América, com o objetivo de encontrar soluções para as sequelas decorrentes do processo de divórcio e, sobretudo, das consequências negativas que gerava no desenvolvimento das crianças, ou seja, a mediação familiar surgiu como uma alternativa capaz de evitar as consequências negativas que decorrem de um processo de divórcio, não só para os ex-cônjuges, mas especialmente para as filhos menores que se veem envolvidos no litígio dos seus pais.
No entanto, não é o que entende SALES (1992, p. 57) ao relatar que:
Contudo, na verdade, verifica-se que a mediação familiar já terá existido muito antes na China, nomeadamente inspirada nos ideais de paz e compreensão do Confúcio. Por sua vez, muitas outras culturas, tais como a japonesa e algumas tribos africanas, teriam a sua versão de mediação. No seio destas sociedades patriarcas a mediação não é mais que do que um instrumento do poder, ao serviço do status quo e dos mais fortes, isto é, ao serviço do grupo e à custa do indivíduo.
A origem e criação da expressão “mediação familiar”, no entendimento de LEITE (2013, p. 33), é atribuída a D. J. Coogler que era advogado e psicólogo de Atlanta em 1974, que deu um forte impulso na implementação da Mediação Familiar nos Estados Unidos da América, inaugurando um escritório de prática privada para a sua realização, vindo a publicar a teoria da experiência em 1978, sob o título de Structured Mediation in Divorce Settlement. A iniciativa foi tão bem sucedida que em 1982 já se contava com mediadores em quarenta e quatro estados norte-americanos, segundo a pesquisadora.
Nesse diapasão, é o que pensa MAGALHÃES (2014, p. 40), ao relatar que Coogler foi um dos primeiros a estudar com profundidade este tema de mediação familiar e a perceber todos os frutos que dela poderiam surgir. Afirma, ainda, a autora, que Coogler foi também responsável pela formação do primeiro grupo de mediadores, pela constituição da Associação de Mediadores Familiares e pela fundação do primeiro Centro de Mediação dos Estados Unidos da América, em Atlanta, por isso o considera como “Pai” desta prática, pois ele fundou na década de 70 do século XX o “Family Mediation Center” e a “Family Mediation Association, além de ter desenvolvido vários estudos que visavam incrementar e apoiar este método de resolução de litígios. Coogler teve como seus principais seguidores Haynes e Erickson.
Apesar de RIBEIRO (2013, p. 67) concordar que Coogler seja o pai desta prática, por sua vez, associa a primeira referência à mediação familiar a Griffin, Santos e Pember, três conselheiros conjugais que conceberam a necessidade de um contexto neutro e de um local em que as famílias em crise pudessem mediar as suas diferenças.
Segundo QUEIROZ (2014, p. 11) a partir desse marco inicial com Coogler a Mediação Familiar começa, então, a estender-se um pouco por todo o mundo:
Em 1980, a mediação familiar estendeu-se ao Canadá, onde existem atualmente vários centros de mediação familiar de caráter público e privado. Na Europa a primeira expressão da mediação familiar surge na Grã-Bretanha, designadamente em Bristol, em 1976, e alargando posteriormente a rede a todo o país, podendo facilmente ser encontrada a causa na elevada taxa de divórcio daquele país. A Europa Continental não ficou insensível a esta vaga que cativou países como a França, Espanha, Alemanha, Itália, Bélgica, Noruega, Suécia e Andorra, entre muitos outros. Na França existem hoje vários serviços de mediação familiar públicos. Em Espanha, para além de vários centros de mediação privados, foi criado um serviço municipal de mediação familiar público e gratuito, em San Fernando de Henares, Madrid, tendo surgido posteriormente, e em resposta ao sucesso destes programas, o anteprojeto de lei de mediação familiar na Catalunha e o projeto de lei de
mediação familiar na Comunidade de Valenciana. Em Itália, foi criado em 1988, com o apoio do Município de Milão, o primeiro organismo de mediação familiar que propícia deste então um serviço público gratuito de mediação familiar. Desde 1988 existe, com sede em França, a APMF (Association pour la promotion de la mediation familiale) a qual é coordenada por uma comissão integrada por vários países europeus e cujo objetivo é a formação de mediadores, bem como a promoção do reconhecimento desta formação junto das autoridades competentes de cada Estado, definindo critérios comuns de habilitação profissional para os mediadores europeus.
Apesar da mediação familiar haver surgido nos Estados Unidos da América na década de setenta, MAGALHÃES (2014, p. 42) afirma que em Portugal, como um fenômeno de mudança e amadurecimento da sociedade, houve forte adesão da mediação familiar, embora de forma tardia. Assim em 1993, com a criação do Instituto Português de Mediação Familiar, por iniciativa de alguns psicólogos, terapeutas familiares, magistrados e juristas, a Mediação Familiar começa a dar os primeiros passos em solo Português.
Vale dizer que, para QUEIROZ (2014, p. 22) em Portugal, inicialmente a mediação familiar só era disponível para casos de conflitos emergentes da regulação do exercício das responsabilidades parentais e geograficamente à comarca de Lisboa e a nove comarcas limítrofes. Apenas a partir de julho de 2007, com a criação do SMF (Sistema de Mediação Familiar), é que este serviço passou a estar disponível em mais cinco cidades do país, e, posteriormente, em dezembro de 2008, com cobertura para o restante território continental e as ilhas (momento em que se dá a última fase do alargamento territorial do SMF – Sistema de Mediação Familiar).
De acordo com a autora, o SMF tem competência para mediar conflitos em áreas como a regulação, alteração e incumprimento do regime do exercício das responsabilidades parentais; divórcio e separação de pessoas e bens; conversão da separação de pessoas e bens em divórcio; reconciliação dos cônjuges separados; atribuição e alteração de alimentos devidos a menores, provisórios ou definitivos; privação do direito ao uso dos apelidos do outro cônjuge; autorização do uso dos apelidos do ex-cônjuge ou da casa de morada da família.
Em Portugal, atualmente, desenvolvem-se estudos preliminares para uma regulamentação legal da mediação familiar, consoante se constata do artigo intitulado “Mediação familiar”, de RIOS (2005, p. 78)
Conclui-se, assim, baseado nos autores mencionados acima, que a evolução da mediação na Europa e nos Estados Unidos reflete a historiografia particular da mediação familiar e culminou com a recepção do instituto no âmbito brasileiro.
No dizer de RUIZ (2009, p. 289) a mediação familiar começou a ser utilizada com método alternativo à violência ou ao sistema judiciário para solucionar disputas interpessoais. Esta, segundo este autor, seria um processo de gestão de conflitos, no qual um casal solicita ou aceita a intervenção confidencial de uma terceira pessoa, objetiva e qualificada para que encontrem, por si mesmos, as bases de um acordo duradouro e mutuamente aceitável, que poderá contribuir para a reorganização da vida pessoal e familiar.
Introduzida como prática no Brasil em 1996, juntamente com a arbitragem, a mediação passou a ser regulada através da chamada lei de mediação nº 13.140/2015.
A lei de mediação estabeleceu o marco regulatório da mediação no Brasil. Inúmeros foram os projetos de regulamentação da mediação, enquanto forma consensual de resolução de controvérsias, e por fim restou aprovada a lei nº 13.140/2015 que dispõe sobre a mediação entre particulares, como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. (BOMFIM, 2016, p. 103)
Assim, percebe-se que apesar da mediação existir há anos, no Brasil só foi regulamentada há pouco tempo, por meio do Código de Processo Civil de 2015 e a Lei de Mediação, ganhando maior destaque no cenário do Judiciário brasileiro por ser alternativa eficiente na busca por efetivação do acesso à justiça, bem como do rápido atendimento às partes.
Na mesma linha, assevera VAZ (2015, p.01) que o marco regulatório da mediação no Brasil representa “[...] uma revolução pragmática na forma de solucionar os conflitos sociais. Trata-se de uma nova cultura, cujo pressuposto é o deslocamento da justiça estatal para a autocomposição [...]”, possibilitando, a autonomia e a responsabilidade dos indivíduos na solução dos seus conflitos, apresentando um remédio à crise de funcionamento do aparato judicial.
Segundo preleciona BARBOSA (2010, p. 58), se comparado com a Argentina e outros países da América Latina, com relação ao tema de mediação, o Brasil encontra-se bastante atrasado. Na Argentina, pela lei 24.573, publicada no Boletim Oficial de 27.10.1995, a matéria já foi objeto de tratamento jurídico. Assim, neste país,
o tema é objeto de estudo há mais de duas décadas. Em razão disso, inúmeras obras já foram editadas no seu território.
No entanto, de acordo com SALES (1992, p. 153), a utilização da mediação na solução de conflitos familiares no Brasil é crescente, o número de questões familiares como objeto de processos de mediação é bastante significativo. No Ceará, por exemplo, a mediação tem alcançado destaque na esfera pública com as Casas de Mediação Comunitária – CMC, instaladas em programa do Governo do Estado que, inclusive implementou a mediação gratuita para as comunidades periféricas. A Universidade de Fortaleza também é pioneira em mediação de conflitos. Desde fevereiro de 2002 que o Escritório de Prática jurídica vem realizando tal procedimento.
Constata-se que no Brasil, apesar dos estudiosos do Direito só terem começado a estudar sobre mediação mais tarde, tanto no âmbito da pós-graduação, quanto fora dela, inúmeras obras doutrinarias já foram editadas sobre a matéria. (BARBOSA, 2010, p. 58)
3.2. A mediação familiar: Conceitos e características
Para RUIZ (2003, p. 201), conceituar a mediação não é tarefa simples, tendo em vista que ela tem aplicação em diversas áreas do conhecimento, inclusive, dentro do próprio direito. Segundo o autor, a palavra mediação vem do latim mediare e quer dizer, intervir, facilitar.
Por sua vez, QUEIROZ (2014, p. 34) acredita que a palavra “mediação” deriva do latim “medius, medium” que significa no meio. Ele afirma que existem várias definições sobre mediação entre os estudiosos da área, a evidenciar que pode ser entendida como técnica, método, processo, procedimento, ferramenta, meio ou prática.
No entendimento de FIUZA (1995, p. 51) a “mediação é palavra polissêmica utilizada, tanto como sinônimo de corretagem, enquanto intermediação mercantil, quanto como equivalente jurisdicional, na solução de conflitos de interesses’.
Acredita-se que a mediação é uma realidade multidisciplinar, reunindo, além de seus princípios próprios, conhecimentos de direito, psicologia, sociologia, ou seja, a
mediação traz um pouco de todas as ciências sociais e humanas, daí ser tão rica e eficaz na resolução de litígios, e, por causa disso, acolhida por inúmeros ordenamentos jurídicos.
Segundo ensina WEIZENMANN (2009, p. 88) um dos objetivos da mediação é a solução amigável entre as partes conflitantes, em que cada uma possa fazer concessões, e, finalmente, chegar a uma decisão que as satisfaça. No direito de família, a mediação visa buscar a melhor solução para o conflito, observando-se que a reaproximação dos familiares é de extrema importância para que o diálogo aconteça. A possibilidade de oportunizar esse encontro entre os indivíduos em conflito viabiliza o seu entendimento, de forma a propiciar uma boa condução do futuro de suas vidas, pois decidem em conjunto o que fazer no caso concreto.
No dizer de TARTUCE (2008, p. 120), a mediação não objetiva substituir ou eliminar a via judiciária, mas aproveitar os meios alternativos de composição de conflitos como complemento ao modelo de jurisdição clássica. Nesse seguimento, a mediação surge como uma alternativa para a solução dos conflitos de maneira amigável, através de diálogo entre as partes.
Conforme SILVA (2011, p. 15), “a base do processo de mediação é a visão positiva do conflito”. A mediação requer uma visão diferenciada do conflito que está sendo trazido a debate, uma vez que propõe um olhar para o futuro. Não se buscam as causas, as discussões do porquê do conflito, mas uma solução efetiva das dissidências para o futuro, na vida dos envolvidos. Por isso, essa autora acrescenta que não há normalidade e anormalidade nos indivíduos em confronto, mas diferentes maneiras que eles manifestam na compreensão das suas realidades.
Dessa maneira, a mediação pode ser vista como uma fonte de transformação do conflito, com a possibilidade de crescimento das partes.
Reforçando esse entendimento, MARTINEZ (2005, p. 129) acredita que as partes, até então em desentendimento, procuram observar-se e conhecer-se melhor, buscando brechas, para que possam realizar concessões e enfrentar, em conjunto, o conflito vivenciado por ambas. Nesse sentido, conforme o doutrinador “a mediação surge de a necessidade das partes serem protagonistas na solução de suas próprias controvérsias”.
E conclui o autor que o protagonismo das partes é determinante na realização da mediação:
Esse instrumento de solução de conflitos tem como característica a participação ativa e direta das partes, possibilitando, assim, o desenvolvimento da autonomia dos envolvidos. Elas passarão a responder pelo sucesso ou insucesso da mediação, porque somente a elas cabe a efetivação da solução. Com isso começa a florescer, nas pessoas, a responsabilidade dos seus atos, deixando de atribuir sempre a terceiros o papel de decisão dos seus destinos. São elas responsáveis pelo rumo que suas vidas vão tomar, saindo da situação de vítima do acaso para a posição de transformadores da sua própria realidade. (MARTINEZ, 2005, p.139)
Logo, verifica-se que a mediação é um instrumento de solução de conflitos, através do qual uma terceira parte neutra, denominada mediador, intervém, por solicitação das partes, para assisti-las na solução do conflito, objetivando fazer com que encontrem o seu próprio caminho, através da equidade e do consenso.
O conceito de mediação é definido da seguinte forma por SALES (2011, p. 21):
A mediação é um procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor as satisfaça. A mediação representa assim um mecanismo de solução de conflitos pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória, sendo o mediador a pessoa que auxilia na construção desse diálogo.
Seguindo a mesma linha de raciocínio TARTUCE (2008, p. 222) acredita que a mediação não visa apenas resolução do conflito, mas, também, uma forma de reaproximar as partes no tocante à comunicação que devem manter entre si. Este autor assevera que o importante na mediação é permitir que as partes voltem a se comunicar, pois o restabelecimento da comunicação entre partes conflitantes é o primeiro passo para o encontro da solução esperada.
A mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. A proposta da técnica é protagonizar um outro ângulo de analise aos envolvidos: em vez de continuarem as partes enfocando suas posições, a mediação propicia que elas voltem sua atenção para os verdadeiros interesses envolvidos. (TARTUCE, 2008, p.208).
Corroborando esse pensamento RUIZ (2003, p. 205) defende a que mediação consiste em uma atividade prática, destinada a facilitar o diálogo com o objetivo de redefinir e resolver os pontos conflitantes, atribuindo aos próprios protagonistas do
