O Direito à Autoidentificação de Povos e Comunidades Tradicionais no Brasil

O DIREITO À AUTOIDENTIFICAÇÃO

DE POVOS E COMUNIDADES

TRADICIONAIS NO BRASIL*

ELIANE MOREIRA**, MELISSA PIMENTEL***

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO À AUTOIDENTIFICAÇÃO DE POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS

T

outras denominações, o direito à autoidentificação é uma das pedras fundamentais dos Direitos dos Povos e Comunidades Tradicionais e implica, por essência, o reconhecimento do direito de autodeterminar-se, de autogerir-se e, por via de consequência, de autorreconhecer-se, atribuindo-se identidade de forma autônoma, sem a necessidade de chancela estatal, todavia, obrigando o Estado à adoção de políticas específicas, inclusive vinculando-o na obrigação de reconhecer o autorreconhecimento.

Vale salientar que o direito à autoidentificação é próprio de uma compreensão de pluralismo, esteiada na diversidade, comunidade e interculturalidade que segundo Wolkmer possui como princípios valorativos:

Resumo: a garantia dos direitos dos povos e comunidades tradicionais reivindicada há tempos por estes sujeitos é um grande desafio. Neste estudo procurou-se realizar uma análise centrada no direito a autoidentificação, buscando identificar o arcabouço jurídico relativo ao tema e investigar a apropriação deste direito pelo judiciário brasileiro. Desta forma, é demonstrada a afirmação e aplicação do direito a autoidentificação no Brasil.

Palavras-chave: Autoidentificação. Autorreconhecimento. Auto-atribuição. Direitos Humanos.

* Recebido em: 16.02.2015. Aprovado em: 15.03.2015.

** Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará e Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Pará. Email: moreiraeliane@hotmail.com

*** Discente do Curso de Direito da Universidade Federal do Pará. Pesquisadora do Grupo de Pesquisas “Direitos dos Povos e Comunidades Tradicionais” E-mail: melissa.cavalcante@gmail.com.

1) a autonomia, poder intrínseco aos vários grupos, concebido como independente do poder cen-tral; 2) a descentralização, deslocamento do centro decisório para esferas locais e fragmentárias; 3) a participação, intervenção dos grupos, sobretudo daqueles minoritários, no processo decisório; 4) o localismo, privilégio que se dá à diferença e não , à homogeneidade; e, finalmente, 6) a tolerância, ou seja, o estabelecimento de uma estrutura de convivência entre os vários grupos baseada em regras ‘pautadas pelo espírito de indulgência e pela prática da moderação (WOLKMER , 2013, p. 20). Com efeito, só é outorgado ao próprio sujeito o direito de dizer sua identidade, a par-tir da sua cultura, ou como define Laraia (2001, p.35), segundo a lente pela qual vê o mundo:

[...] cultura é como uma lente através da qual o homem vê o mundo. Homens de culturas diferen-tes usam lendiferen-tes diversas e, portanto, têm visões desencontradas das coisas. Por exemplo, a floresta amazônica não passa para o antropólogo — desprovido de um razoável conhecimento de botânica — de um amontoado confuso de árvores e arbustos, dos mais diversos tamanhos e com uma imensa variedade de tonalidades verdes. A visão que um índio Tupi tem deste mesmo cenário é totalmente diversa: cada um desses vegetais tem um significado qualitativo e uma referência espacial.

É necessário compreender a autoidentificação como “critério legítimo de perten-cimento”, eximindo-se de questionar ou disputar a atribuição de identidades específicas, e sim de reconhecer que apenas os integrantes dos grupos interessados possuem autoridade para definir e expressar sua própria concepção de pertencimento identitário étnico e cultural (MPF, 2014, p. 92).

Deve-se, então, considerar, como bem observa o documento elaborado pelo Minis-tério Público Federal (MPF) intitulado “Territórios de povos e comunidades tradicionais e as unidades de conservação de proteção integral: alternativas para o asseguramento de direitos socioambientais” que:

1. para muitos grupos, a noção de tradicional faz parte da sua agenda reivindicatória, sendo certo que, como efeito da crescente politização que constrói novos sujeitos de direitos, essa noção seja operacionalizada em suas lutas políticas locais;

2. para reconhecer a tradicionalidade de certos grupos menos articulados politicamente, é ne cessário atentar para as diversas denominações que eles assumem localmente, o que pode levar gestores e autoridades a confundi-los com pequenos agricultores e outras populações não tradicionais; 3 é relativamente comum que o reconhecimento da tradicionalidade apareça atrelado a crité rios temporais ou geracionais de permanência no local. É importante distinguir ambos, de modo que os movimentos migratórios locais e as dinâmicas demográficas não sejam toma dos como indicativos de exclusão;

4. é também comum ocorrer a confusão entre a atividade econômica praticada e a identidade do grupo. Segundo essa perspectiva, se a atividade econômica praticada não pode ser defini da como “tradicional”, os grupos que a adotam também não poderiam.

As comunidades tradicionais referidas ao longo deste texto tendem a assumir denominação local não necessariamente acoplada ao qualificativo tradicional, sendo autodesignadas conforme diversificadas denominações regionais. É preciso atentar para o fato de que o autorreconhecimento de grupos ditos tradicionais tem sido parte de um processo que se constitui, muitas vezes, a partir do conflito e das circunstâncias. Assim, grupos étnicos ou outros povos ditos tradicionais que, em passado recente, não reivindicavam qualquer identidade específica, com o passar do tempo, assumem a tradicionali-dade em seu discurso e prática política (BRASIL, MPF, 2014, p. 92).

O Direito à autoidentificação está estritamente vinculado ao direito à identidade cultural. A Corte Interamericana de Direitos Humanos ao apreciar o Caso do Povo Indígena Kchwa de Sarayaku Vs. Equador, em 2012, ressaltou a importância do reconhecimento do

direito à identidade cultural como pressuposto à não discriminação, tratando-o como um princípio que deve garantir uma interpretação transversal voltada à garantia e gozo dos direi-tos humanos:

213. Bajo el principio de no discriminación, establecido en el artículo 1.1 de la Convención, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y co-munidades indígenas protegidos por la Convención y, según el artículo 29.b) de la misma, también por los ordenamientos jurídicos internos.

O DIREITO À AUTOIDENTIFICAÇÃO NO CONTEXTO DO DIREITO BRASILEIRO O direito à autoidentificação, mesmo sendo alvo de constantes ataques, integra o Direito Brasileiro e possui matriz constitucional. A Constituição Federal de 1988 em mais de um momento abraça a concepção multicultural e pluralista do Estado Brasileiro, Wolkmer (2013, p. 27 e 28) destaca que o texto constitucional brasileiro reconheceu direitos emergen-tes ou novos resultanemergen-tes de lutas sociais; deixou claro seu entendimento pluralista e multicul-tural; garantiu e estimulou o exercício de direitos culturais, destinando proteção às experiên-cias multiculturas e pluriétnicas, abraçando um paradigma socioambiental. Em suas palavras: A Carta Política Brasileira de 1988 contribuiu para superar uma tradição publicista liberal-in-dividualista e social-intervencionista, transformando-se num importante instrumento diretivo propulsor para um novo constitucionalismo, de tipo pluralista e multicultural (WOLKMER, 2013, p. 29).

O direito à identidade e diversidade cultural estão presentes em diversas passagens da CF-88, mas sobretudo nos artigos 215 e 216. Eles constituem base primordial do direito à autoidentificação, pois colocam como questão central para a identificação das comunidades não as diferenças culturais entre grupos percebidas por um observador externo, mas sim os “sinais diacríticos”, isto é, aquelas diferenças que os próprios atores sociais consideram sig-nificativas e que, por sua vez, são revelados pelo próprio grupo (O’DWYER, 2002, p. 268).

A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil por intermédio do Decreto Legislativo n.º 143 de 2003, afirma dentre os muitos direi-tos reconhecidos aos Povos Indígenas e Tribais, os direidirei-tos à autoidentificação como um “cri-tério fundamental” para a definição dos grupos aos quais seu texto se dirige (art. 1. Item 2).

Os ditames da Convenção 169 da OIT foram absorvidos por diversos instrumentos normativos no Brasil. Especificamente o Decreto n.º 6040/2007, que institui a Política Nacio-nal de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, compreende que:

Art. 3º Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se por:

I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e ‘que se reconhecem como tais’, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e re-cursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição (grifo nosso). A Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Cul-turais, promulgada pelo Decreto n.º 6.177/2007, também dialoga com esta perspectiva ao consagrar em seus objetivos a promoção da diversidade das expressões culturais e consagrar

o “Princípio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas”, incluindo as das pessoas pertencentes a minorias e as dos povos indígenas.

O Decreto n.º 4.887/2003 que regulamenta o procedimento para identificação, re-conhecimento, delimitação, demarcação e titulação das  terras ocupadas por comunidades quilombolas expressamente prevê como mecanismo de determinação da identidade os crité-rios de auto-atribuição e autodefinição por parte dos grupos étnico-raciais:

Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, do-tados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

§ 1º Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

No mesmo sentido, a Portaria nº 89 de 15 de Abril de 2010 da Secretaria do Patri-mônio da União (CPU) que disciplina a utilização e o aproveitamento dos imóveis da União em favor das comunidades tradicionais também adota o direito a autoidentificação como ferramenta de atribuição de identidade:

Art. 4º O Termo de Autorização de Uso Sustentável – TAUS das áreas definidas no artigo 2º serão outorgados exclusivamente a grupos culturalmente diferenciados e que ‘se reconhecem como tais’, que possuem formas próprias de organização social, que utilizam áreas da União e seus recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, econômica, am-biental e religiosa utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição (grifo nosso).

Alguns estados-membros possuem legislações que expressamente abarcam o direito à autoidentificação. No caso do Pará, por exemplo, o Decreto n.º 261/2011 instituiu a Políti-ca Estadual para as Comunidades Remanescentes de Quilombos no Estado e prevê:

Art. 4º Consideram-se Comunidades Remanescentes de Quilombos, para os fins deste Decreto, conforme conceituação antropológica, os grupos étnicos constituídos por descendentes de negros escravizados que compartilham identidade e referência histórica comuns, possuindo normas de per-tencimento explícitas, com consciência de sua identidade.

Parágrafo único. Será objeto desta política as comunidades que com base no princípio da consciência da identidade étnica ‘se reconheçam’ como Remanescentes de Quilombos perante o Estado, de acordo com a Legislação Federal, Estadual e Convenções Internacionais das quais o Brasil seja signatário, espe-cialmente a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (grifo nosso).

O estado do Amapá também possui legislação no mesmo sentido. Por intermédio da Lei n.º 1.505/2010 o Amapá estabeleceu os procedimentos administrativos para a iden-tificação, o  reconhecimento,  a  delimitação,  a desintrusão, a demarcação e a titulação da propriedade definitiva  das  terras  ocupadas  por  remanescentes  das comunidades dos qui-lombos, considerando como tais:

Art. 2º.  Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins desta Lei, os grupos   étnico-raciais, segundo ‘critérios   de   auto-atribuição’, com trajetória histórica pró-pria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relaciona-da com a resistência à opressão histórica sofrida (grifamos).

§1º.Para os fins desta Lei, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade (grifo nosso).

É possível visualizar no ordenamento jurídico brasileiro a incorporação deste direi-to que possui matriz no reconhecimendirei-to do princípio da dignidade humana. A seguir verifi-caremos como o Judiciário Brasileiro tem abordado o tema.

O JUDICIÁRIO BRASILEIRO E O DIREITO À AUTOIDENTIFICAÇÃO

Ao lançarmos os olhos sobre os precedentes judiciais de Tribunais Superiores e Re-gionais identificamos a abordagem do direito à autoidentificação sobre muitos aspectos.

No Supremo Tribunal Federal a apreciação à Arguição de Descumprimento de Pre-ceito Fundamental (ADPF) 186/DF é um importante precedente que trata do direito a autoi-dentificação. Ao apreciar o tema o STF julgou a constitucionalidade dos atos que compõem o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial (cotas) no processo de seleção para ingresso em instituição pública de ensino superior, dentre os quais encontra-se o ato do próprio candidato autoidentificar-se, inclusive como indígena ou quilombola.

Em seu voto, o Ministro relator Ricardo Lewandowski discorreu especificamente sobre este mecanismo empregado na identificação do componente étnico-racial e defendeu a sua constitucionalidade citando a autora Daniela Ikawa que sustenta “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença” (IKAWA, 2008, p.129-130). O relator, ressalta, ainda, que este mecanismo jamais deve deixar de res-peitar a dignidade pessoal dos candidatos.

Válido citar também a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3239, ainda em andamento, ajuizada pelo Partido Democratas (DEM) com o objetivo de que seja declarada a inconstitucionalidade do Decreto n.º 4887/2003 alegando, dentre outros fundamentos uma suposta inconstitucionalidade do direito a autoidentificação. No curso da ação dois Minis-tros já declararam seus votos. Em 2012, o Ministro Relator Cézar Peluso manifestou-se pela inconstitucionalidade do Decreto entendendo que caberia a lei específica oferecer parâmetros históricos e antropológicos para a identificação das comunidades quilombolas e não restaria lógica em outorgar direito a eles próprios dizerem quem são, sob pena de conceder as garan-tias dispostas neste Decreto para indivíduos que não são quilombolas.

Recentemente, já em 2015, a Ministra Rosa Weber em seu voto reconheceu que o Estado brasileiro incorporou ao direito interno a Convenção 169 da OIT consagrando a “consciência da própria identidade” como critério para determinar os grupos tradicionais, para a Ministra:

a eleição do critério da autoatribuição não é arbitrário, tampouco desfundamentado ou viciado. Além de consistir em método autorizado pela antropologia contemporânea, estampa uma opção de política pública legitimada pela Carta da República, na medida em que visa à interrupção do processo de ne-gação sistemática da própria identidade aos grupos marginalizados, este uma injustiça em si mesmo. A temática perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem sido tra-tada embora não seja grande a diversidade de precedentes o envolvendo. Um importante precedente refere-se ao Acórdão proferido em 2011 quando da apreciação do Recurso em Mandado de Segurança n.º 30.675 - AM (2009/0200796-2), relatado pelo Ministro Gilson Dipp. Neste caso discutia-se a possibilidade de intervenção da FUNAI como assistente de um indígena da etnia Kokama, em processo penal no qual era réu. O Tribunal de origem negou

a assistência da FUNAI ao argumento de que o indígena estava integrado à “sociedade, pos-suindo título de eleitor, CPF, certificado de dispensa militar e outros documentos, faltando assim legitimidade à FUNAI para representá-lo ou assisti-lo judicialmente”. Tal decisão fora tomada mesmo perante o autorreconhecimento do indígena, bem como da existência de lau-do antropológico afirmanlau-do tal condição.

Neste precedente o STJ anulou o processo de origem até a decisão de negativa de assistência da FUNAI e firmou entendimento de que não existe mais a classificação entre índios integrados e não integrados, existe sim “índio” e “não-índio” sendo irrelevante o grau de integração.

Essa decisão afirmou, ademais, a autoidentificação como critério para a atribuição de identidade, socorreu-se do disposto na Convenção n. 169 da OIT sustentando que esta acolheu, formalmente, como critério de identificação a auto-atribuição, de tal modo que é indígena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença, o ministro assim fundamentou seu voto:

Recentemente, adotando normativo da Convenção OIT 169 o Estado brasileiro (Decreto nº 5.051, DO de 20.04.2004) acolheu formalmente, como critério de identificação, a autoidentificação, de tal modo que, para fins legais, é indígena quem se sente, se comporta ou se afirma como tal, de acordo com os costumes, organização, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença. O conteúdo nuclear desse estado decorre do regime constitucional do art. 231 da CF que relaciona a condição e direitos dos indígenas com a existência de organização, língua, crenças, usos e costumes próprios, pouco importando se são os índios mais ou menos familiarizados com os usos e costumes não índios, ou se possuem documentação e exercem direitos de cidadania não índia.

Em 2009 ao apreciar o REsp 931060/RJ (2007/0047429-5), no qual se discutia questão possessória proposta pela União em face de particular, referente ao Território Qui-lombola da Ilha da Marambaia – RJ, o Ministro Relator Benedito Gonçalves alterou seu posicionamento após o voto do Ministro Luiz Fux a fim de reconhecer os argumentos por este aduzidos no sentido de sustentar o direito à autoidentificação estabelecido no Decreto nº 4887/2003 e reconhecendo sua forte carga histórico-social.

Ao olharmos para os Tribunais Regionais Federais (TRF), por vezes nos depara-mos com o debate acerca da autoidentificação e a discussão sobre este concentra-se, princi-palmente, nos casos que tem como cerne a demarcação e titulação de terras ocupadas por comunidades quilombolas, assunto regulamentado pelo Decreto n.º 4.887/200, já aqui mencionado.

O TRF da 1ª Região ao apreciar o Agravo de Instrumento (n.º 2005.01.00.073780-7/MA) interposto nos autos de ação cautelar proposta contra o Instituto Nacional de Coloni-zação e Reforma Agrária (INCRA), objetivando a suspensão de processo administrativo que tinha por finalidade “o reconhecimento da Comunidade Santa Joana como remanescente de quilombos”, pôde novamente afirmar a constitucionalidade e plena aplicabilidade do critério de autoidentificação. Perante a alegação do recorrente no sentido de que não estaria compro-vada “a devida presunção de ancestralidade negra”, o Juiz Relator manteve a denegação de segurança pleiteada pelo agravante, sustentando que a decisão administrativa obedece ao art. 68 do ADCT, assim como no art. 2º do Decreto 4.887/2003.

Em certos precedentes deste Tribunal, entretanto, cita-se em especial o Agravo de Instrumento (Nº 2008.01.00.006135-0), que versou sobre a demarcação de determinada área,

verificou-se a fragilização do direito a autoatribuição, já que no caso, o laudo antropológico, o qual não apontou a existência de quilombos na área exerceu maior influência sobre a razão de decidir da magistrada que indeferiu o pedido do INCRA para suspender os efeitos da decisão de 1º instancia que, em ação ordinária, deferiu o pedido de liminar de particular para determinar: a suspensão dos efeitos da Portaria n. 196/2007 do INCRA, que considerou a área de 787,3734 hectares da Fazenda Matosinho/Sagrisa como território quilombola. Cita-se parte do acórdão:

o laudo antropológico de fls. 73/107 não aponta a existência de remanescente de quilombolas na área de 787,3734 hectares de propriedade do autor, mas sim em uma área que fica ao sul daquela, composta pelos Núcleos Habitacionais Matão e Matinha, os quais correspondem a um território que engloba as seguintes localidades: São Raimundo, Piranga, Igaraninha, Caladinho, Boa Espe-rança e Ilha , conforme se observa do croqui de fl. 82 [fl. 58]; e ii) que o periculum in mora reside no fato de parte de sua propriedade [do agravado] já ter sido reconhecida como remanescente de quilombos pela Portaria n. 196/2007, bem como de o autor já ter sido notificado acerca da vistoria de avaliação da área, estando na iminência de suportar a fase executiva do processo expropriatório”. Ademais, entendo que a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada ensejaria periculum in

mora inverso, caso venha a se concluir que o procedimento administrativo em questão contém os

vícios apontados pelo agravado. Em face do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo (Trf 1 Região, Agravo De Instrumento Nº 2008.01.00.006135-0/Ma,2008).

Ao observarmos as decisões do TRF da 2º região, é possível verificar uma modi-ficação temporal das decisões sobre autoidentimodi-ficação. Com efeito, é possível perceber uma mudança de entendimento acerca da autoidentificação, possivelmente resultante do impacto do voto do Ministro Relator da ADI 3239, já mencionada.

Em decisões pregressas o TRF da 2ª Região ao apreciar a Apelação Cível (Nº 2003.51.08.000313-7) que objetivava salvaguardar os direitos da comunidade remanescente de quilombo de Preto Forro afirmou o critério de auto-atribuiçao constante do Decreto n.º 4887/2003, como se observa em parte da decisão:

Mais uma vez, ressalte-se que a norma jurídica que impunha um critério temporal ao reconhecimento dos remanescentes das comunidades de quilombos, foi revogada expressa-mente pelo art. 25 do Decreto nº 4887/2003, que trouxe como método de identificação deste grupo de pessoas o critério de auto-atribuição, associado a estudos antropológicos.

Entretanto, após a publicação do voto do Ministro- Relator César Peluso da ADI supracitada o Tribunal em questão modificou seu posicionamento, mesmo tendo em vista que o voto singular do relator não constitui decisão final e que o processo ainda está em andamento.

A Sétima Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal, no julgamento das apelações 0000676-32.2012.4.02.5109 e 0000683-24.2012.4.02.5109, afetou a questão ao plenário para fins de apreciação da arguição de inconstitucionalidade do Decreto, nos termos do artigo 12, VII, do Regimento Interno deste TRF, tendo o Relator consignado que, in verbis:

E isto porque, compulsando as normas insertas no Decreto nº 4887/2003, percebe-se que o mesmo realmente se distanciou do teor do art. 68 do ADCT. Senão vejamos: enquanto este último está direcionado ‘aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras’, ou seja, às pessoas físicas descendentes daqueles que integraram uma comunidade de quilombo e que estivessem, quando da promulgação da CRFB/88, ocupando aquelas terras, o Decreto em co-mento redefine o destinatário do dispositivo quando estabelece, em seu art. 2º, que “consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para fins deste Decreto, os grupos ético-raciais ”, representados por ‘associações legalmente constituídas‘ (art. 17, parágrafo único), ampliando, assim, o alcance do dispositivo constitucional.

A partir de então, o TRF da 2º região assim vem se posicionado, na Apelação Cível (2012.51.09.000675-6) , por exemplo, interposta pelo INCRA e pelo MPF contra sentença que indeferiu petição inicial fundamento no argumento: “carente a pretensão aqui deduzida de base normativa, pela não aplicação que ora se impõe do Decreto nº 4.887, de 20.11.2003, é de se reconhecer a inépcia da petição inicial”, o Relator Flavio Oliveira Lucas na sua de-cisão negou provimento e ainda suscitou arguição de inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003. Transcreve-se parte da decisão:

O mero voto singular não tem o condão de sinalizar o posicionamento que será adotado pelos de-mais Ministros do Supremo Tribunal Federal, mas a força dos argumentos defendidos pelo Ministro Relator levantam questionamentos fundados acerca da constitucionalidade do indigitado Decreto. [...] Ante o exposto, com base no artigo 97 da Constituição da República, na Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal, e nos artigos 12, inciso VII e 167, do Regimento Inter-no deste Tribunal, SUSCITO ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE do Decreto nº 4.887/2003.

Cita-se ainda, o Agravo de Instrumento (2012.02.01.013516-7) interposto pelo INCRA contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Federal do Espírito San-to, que deferiu o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em ação de rito ordiná-rio movida por particular que objetivava a suspensão, e, ao final, a invalidação do processo administrativo nº 54340.000582/2005-15, instaurado pelo INCRA para a identificação de suposta área de remanescentes de quilombolas na localidade denominada “Serraria, Mata Sede, São Cristóvão” , baseado no argumento da inconstitucionalidade do Decreto n.º 4887/2003.

O Relator Guilherme Calmon Nogueira da Gama para tomar sua decisão de não provimento ao agravo, perpassou pela análise da constitucionalidade do Decreto referencia-do, sustentando que:

O fato de que ainda não houve julgamento definitivo pelo STF não impede que o voto acima alu-dido seja tomado como paradigma, tendo em vista que os argumentos expenalu-didos pelo Min. César Peluso são fortes e convincentes, podendo seu entendimento ser livremente adotado pelos demais magistrados.

No TRF da 4º região o direito à autoidentificação é assegurado de forma eficaz. Várias são as decisões que em consonância com o julgado do STF (ADPF 186) consideram o autorreconhecimento como mecanismo legitimo de identificação étnico- racial nos sistemas de reservas de vagas nas Instituições Públicas de Ensino.

Neste sentido, pode-se apontar a Apelação/Reexame Necessário (Nº 5025383-34.2010.404.7100) na qual a UFRGS apelou, obtendo sucesso, de sentença que julgou pro-cedente a ação, para reconhecer o direito do autor à matrícula no curso de Matemática - Li-cenciatura (noturno) desta Universidade Federal.

Em análise aos Embargos Infringentes (Nº 2005.70.00.004708-9) nos quais a União requeria prevalência do voto vencido do Juiz Federal Alcides Vettorazzi que entendeu correta a decisão da Universidade Federal do Paraná que excluiu candidata do Processo Seletivo 2005 por considerar que a mesma não preenchia os requisitos exigidos para acesso às vagas destinadas à cota racial, uma vez que não apresentava traços fenotípicos do tipo negro, aduz-se que por unanimidade os mesmos não obtiveram provimento, por entender o Tribunal que “a revisão

administrativa da autodeclaração feita pela candidata no momento da inscrição no vestibular, só poderá ser afastada mediante manifestação fundamentada e racional, e não apenas com base apenas nos traços fenotípicos do indivíduo”.

No que diz respeito ao direito a autoatribuição no caso quilombola, o TRF da 4º região considerou o Decreto n.º 4.887/2003 plenamente constitucional, por isso, em 2014, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade (Nº 5005067-52.2013.404.000) impetrada em sede de seu tribunal, sustentando que:

3. Como direito fundamental que é, o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias guarda aplicabilidade imediata. “Princípio é imperativo. Princípio está no mundo jurídico. Princípio é mais do que regra. Não teria sentido exigir complementação para um princípio que é mais do que uma regra e que contém a própria regra”. (Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz).

4. Assim não fosse, ad argumentandum tantum, “...ainda o Decreto 4.887/2003 estaria a regula-mentar a Convenção 169 da OIT. Portanto, ele não seria um decreto autônomo, ele estaria a regu-lamentar a convenção 169 e portanto não sofreria dessa eiva de inconstitucionalidade. Da mesma forma, ele estaria a regulamentar o art. 21do Pacto de São José da Costa Rica, que a Corte vem aplicando de uma forma já agora em inúmeros casos a situações semelhantes à dos autos, não só com relação à terra dos índios, mas também a terras ocupadas, por exemplo, no Suriname por negros que fugiam do regime de plantation e que portanto têm uma situação fática e jurídica em tudo seme-lhante à dos nossos quilombolas visibilizados pela Constituição de 88.” (Dr. DOMINGOS SÁVIO DRESH DA SILVEIRA, citando FLÁVIA PIOVESAN, em seu parecer, evento 46, NTAQ1). Importante notar que relativo ao direito a autoidentificação este Tribunal não dialoga apenas com o Decreto 4.887/2003, mas suscita a Convenção 169 da OIT, importante dispositivo na luta dos povos e comunidades tradicionais incorporado no sistema de leis internas brasileiro. Sobre este particular, o Agravo de Instrumento (N.º 200804000340375) suscitado por empresa privada contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela em ação declaratória de nu-lidade de atos praticados pelo INCRA referentes ao procedimento administrativo e judicial para identificação de área a ser eventualmente titulada como terras quilombolas é interessante. No caso, o agravante contestava os termos de laudo antropológico e de interpretação do art. 68-ADCT.

A Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, apoiando-se na doutrina de Déborah Duprat, em profunda análise, negou provimento ao referido agravo e consolidou importante jurispru-dência no âmbito do TRF da 4º região dispondo em seu voto que:

O critério de autoatribuição não destoa da previsão do art. 1º.2 da Convenção 169-OIT, segundo o qual ‘a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério funda-mental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições’.

[...] O art. 2º,’caput’, e o art. 3, § 4º, do referido Decreto, pois, estão em conformidade com as pre-visões da referida Convenção. A negação do critério de autoatribuição tem um nítido viés etnocen-trista, porque busca impor ao grupo uma rigidez cultural e impedi-lo de, a partir de 5 de outubro de 1988, conceber novos estilos de vida, de construir novas formas de vida coletiva, enfim, a dinâmica de qualquer comunidade real, que se modifica, se desloca, idealiza projetos e os realiza, sem perder, por isso, a sua identidade (DUPRAT, 2005).

Por fim, o TRF da 5º Região igualmente posiciona-se pela constitucionalidade do Decreto 4.887/2003. No Agravo de Instrumento n.º 9267 interposto contra decisão profe-rida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que indeferiu pedido de antecipação de tutela

formulado por particular para o fim de suspender o procedimento administrativo de identi-ficação e demarcação das terras da comunidade remanescente de quilombo Lagoa dos Cam-pinhos, em trâmite no INCRA, o Tribunal contrapondo o agravante que sustentava a im-prestabilidade do processo administrativo por ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto n. 4.887/2003, em passagem sucinta mas firme, afirmou: “falta suficiente plausibilidade jurídica à tese de que o Decreto n. 4.887/2003 careceria de qualquer respaldo legal.”

Em outros precedentes deste tribunal visualiza-se a garantia do direito a autoiden-tificação da mesma forma. Na recente Ação Cível (Nº. 00089123720124058100), de 2015, por exemplo, movida pela particular que por sentença foi obrigada a se abster de qualquer ato tendente à desocupação da área ocupada pela comunidade quilombola Boqueirão de Arara, bem como de qualquer ato tendente a alterar os marcos demarcatórios da propriedade, a ré, em preliminar, alegou a ilegitimidade ativa e a falta de interesse de agir do Ministério Público Federal, ao argumento de que a qualidade de quilombola da comunidade constitui mera pre-sunção, não conferindo legitimidade para a atuação do MPF.

Sobre a questão o Tribunal negou as preliminares arguidas pela apelante, sustentan-do, dentre outros argumentos, a aplicabilidade do Decreto 4887/2003 no caso em comento. Nas palavras do Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão:

As preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e de falta de interesse de agir não merecem guarida, pois a Nota Técnica nº 01/12 (fls. 15-27 da AC 576068-CE) comprova o despejo de moradores no Boqueirão da Arara –Caucaia/CE, comunidade em processo de autoiden-tificação como remanescente de quilombos, caracterizando uma situação de caráter transindividual e indivisível, constituído por um grupo étnico hipossuficiente.

Registre-se, ainda, que o Decreto nº 4.887/2003, queregulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das co-munidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT, prevê que a caracterização dos remanes-centes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade. Este breve panorama permite observar a absorção paulatina do direito à autoidenti-ficação pelos Tribunais Brasileiros, embora ainda seja necessária a consolidação de uma inter-pretação firmemente atrelada aos postulados de Direitos Humanos e, por via de consequên-cia, da Convenção 169 da OIT.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à autoidentificação é um direito basilar dos povos e comunidades tradi-cionais, essencial a garantia da dignidade étnica que deve ser assegurada pelo Estado e do qual estes sujeitos de direito são tributários.

É importante intensificar a afirmação destes direitos tanto na esfera administrativa quanto judicial com o objetivo de que se evitem negativas como aquelas expressas em algumas das decisões apreciadas.

O direito à autoidentificação é um direito decorrente do direito à identidade cul-tural e nesta medida seu reconhecimento é indispensável para que se faça frente às práticas discriminatórias.

THE LAW TO SELF-IDENTIFICATION FOR TRADITIONAL PEOPLE AND COMMUNITIES IN BRAZIL

Abstract: the guarantee of rights for traditional people and communities, which has been claimed

for some time by them, is a big challenge. In this study, it has been conducted an analysis that is focused on the right to self-identification, seeking both to identify the legal framework related to the topic and to investigate the appropriation of this right by the Brazilian judiciary. This way, the affirmation and application of the right to self-identification in Brazil are demonstrated.

Keywords: Self-identification. Self-attribution. Human Rights. Referências

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