ANÁLISE
ORIGEM:
65/2015-GCRZ
DATA:
01/4/2015
CONSELHEIRO RELATOR
RODRIGO ZERBONE LOUREIRO
1.
ASSUNTO
Recurso Administrativo em face da decisão da Superintendente de Administração Geral em
Processo Administrativo Fiscal no qual se discute o não recolhimento de valores devidos a título
de contribuição ao Fundo de Universalização dos serviços de Telecomunicações – FUST, nos
exercícios de 2003 e de 2004, pela empresa Onixsat Rastreamento de Veículos Ltda., inscrita no
CNPJ/MF sob o nº 05.520.402/0001-30.
2.
EMENTA
TRIBUTÁRIO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
-
PAF.
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
SUPERINTENDÊNCIA
DE
ADMINISTRAÇÃO
E
FINANÇAS.
EXERCÍCIOS
2003
e
2004.
EMPRESA
PRESTADORA
DO
SERVIÇO
DE
RASTREAMENTO
DE
VEÍCULOS
AUFERE
RECEITA
COM
SERVIÇOS
DE
TELECOMUNICAÇÕES. EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. REGULARIDADE
PROCESSUAL. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NO MÉRITO NÃO
PROVIDO.
1.
Trata-se de processo administrativo fiscal que tem por objeto o recolhimento de valores
devidos ao Fust referentes aos exercícios de 2003 e 2004.
2.
A prestadora não apresentou documentos que possibilitassem a identificação dos
lançamentos do ICMS separados por conta de receita e que possibilitassem a
identificação da alíquota aplicada, razão pela qual os valores de ICMS não foram
considerados na base de cálculo da apuração do Fust.
3.
Alega que não aufere receita decorrente da prestação de serviço de telecomunicações.
4.
Relação jurídico-tributária com todos os elementos de tipicidade fechada preenchidos.
Sujeito passivo da obrigação é aquele que aufere receita com a prestação do serviço de
telecomunicações. Ônus de desfazer o arbitramento é da Recorrente. Alegações não
devem ser acolhidas.
5.
Recurso conhecido e no mérito não provido.
3.
REFERÊNCIAS
3.1.
Informe nº 272-ADPFA2/ADPF, de 19/12/2011;
3.2.
Informe nº 211/2013-AFFO6/AFFO, de 04/12/2013;
3.3.
Despacho nº 542/2015/AFFO/SAF, de 29/1/2015;
3.4.
MACD nº 48/2015/AFFO/SAF, de 10/3/2015;
3.5.
Processos nº 53500.010964/2008 e 53500.031910/2008.
4.
RELATÓRIO
4.1.
DOS FATOS
4.1.1.
Trata-se de Recurso Administrativo em face da decisão da Superintendente de
Administração Geral em Processo Administrativo Fiscal no qual se discute o não recolhimento
de valores devidos a título de contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de
Telecomunicações – FUST, nos exercícios de 2003 e de 2004, pela empresa Onixsat
Rastreamento de Veículos Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 05.520.402/0001-30.
4.1.2.
Em 11/4/2008 e em 18/11/2008, a equipe de fiscais elaborou, respectivamente, os
Relatórios de Fiscalização nº 1.121/2008/RFFCF e 3.601/2008/RFFCF, concluindo que a
prestadora não havia recolhido valores tributários ao Fust.
4.1.3.
Em 24/7/2008 e em 16/2/2009, a Interessada impugnou os lançamentos.
4.1.4.
Em 19/12/2011, a área técnica elaborou o Informe nº 272/2011-ADPFA2/ADPF,
opinando pela procedência do crédito tributário lançado para a empresa, referentes aos exercícios
financeiros de 2003 e 2004, bem como pela manutenção da imposição da cobrança de juros no
valor de 1% (um por cento) a cada mês, sem prejuízo da correção monetária devida e a aplicação
da multa moratória equivalente a 2% (dois por cento) dos valores em questão.
4.1.5.
Em 20/01/2012, a Superintendente de Administração Geral exarou o Despacho nº
641/2012/ADPFA2/SAD, em que acolheu os fundamentos do Informe nº
272/2011-ADPFA2/ADPF, determinando o recolhimento de valores a título de pagamento ao Fundo de
Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, bem como o recolhimento de multa
e juros de mora.
4.1.6.
Em 11/7/2012, a Interessada interpôs Recurso Administrativo, o qual foi preliminarmente
analisado por meio do Informe nº 211/2013-AFFO6/AFFO, de 4/12/2013, que propôs o
conhecimento e não provimento da peça.
4.1.7.
Em 29/1/2015, a Superintendente de Administração e Finanças exarou o Despacho nº
542/2015/AFFO/SAF, conhecendo do Recurso Administrativo, nos termos do art. 115,§1º, a, do
Regimento Interno, bem como mantendo os termos da decisão recorrida, com o encaminhando
dos autos à deliberação deste Colegiado por meio da MACD nº 48/2015/AFFO/SAF, de
10/3/2015.
4.1.8.
É o relato dos fatos.
4.2.
DA ANÁLISE
4.2.1.
Recurso tempestivo, cabível e subscrito por quem possui legitimidade e poderes para
interpô-lo.
4.2.2.
A Recorrente alega, em síntese, que não auferiu renda proveniente de serviços de
telecomunicações, mas sim de rastreamento e localização veicular. Sustenta que, ainda que
tivesse auferido renda com serviço de tal natureza, não foi deduzido o ICMS da base de cálculo
do Fust.
4.2.3.
Entendo que não assiste razão à Recorrente.
4.2.4.
As alegações de que a empresa não aufere receita decorrente da prestação de serviços de
telecomunicações, mas sim de serviço de valor adicionado, não merecem ser acolhidas.
Conforme amplamente explanado no Informe nº 272/2011/ADPFA2/ADPF, de 19/12/2011, a
interessada foi autorizada pela Agência para a prestação do Serviço Limitado Especializado por
Satélite, que vem a ser uma submodalidade do Serviço Limitado Especializado, de interesse
coletivo. Tal serviço é destinado à exploração comercial e envolve, in casu, o uso de
radiofrequências, sendo o bastante para a definição do fato gerador e identificação do sujeito
passivo. Trago a seguir excerto do documento produzido pela área técnica onde restou
exaustivamente combatida a argumentação da interessada.
5.11. “No tocante à afirmação de que a empresa não presta serviços de telecomunicações, mas sim serviço de valor adicionado, e que, portanto, não deveria recolher qualquer quantia ao Fust, verifica-se que tal alegação não merece prosperar. 5.12. Em consulta ao Sistema de Serviços de Telecomunicações - STEL, constatou-se que a empresa ONIXSAT RASTREAMENTO DE VEÍCULOS LTDA foi autorizada pela Anatel para a prestação do Serviço Limitado Especializado por Satélite, por meio do Ato 37.717/2003, de 14 de julho de 2003, publicado no Diário Oficial da União em 12 de agosto de 2003 - Seção 1, pág. 108 (anexo I).
5.13. O Serviço Limitado Especializado por Satélite é uma submodalidade do Serviço Limitado Especializado, de interesse coletivo. O Decreto n.º 2.197, de 8 de abril de 1997, que regulamentou as diretrizes do Serviço Limitado, no artigo 7o, II, define:
II - Serviço Limitado Especializado: serviço limitado, telefônico, telegráfico, de transmissão de dados ou qualquer outra forma de telecomunicações, destinado à prestação a terceiros, desde que sejam estes uma mesma pessoa ou grupo de pessoas naturais ou jurídicas, caracterizado pela realização de atividade específica, (grifou-se)
5.14. Com base no dispositivo acima mencionado, conclui-se que o serviço para o qual a prestadora obteve autorização é destinado à exploração comercial e envolve, neste caso específico, o uso de radiofrequências.
5.15. Cumpre notar que o uso de radiofrequências, que tem como um dos objetivos principais o desenvolvimento da exploração de serviços de telecomunicações no território brasileiro, foi regulamentado pela Resolução n.º 259, de 19 de abril de 2001. Assim, visando esclarecer o tema, destacam-se (e grifam-se) alguns dos conceitos considerados pela norma citada, que, em seu artigo 4o, assim define:
-
autorização: ou autorização de uso de radiofrequências, ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para exploração de serviços de telecomunicações, que confere ao interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequências;-
canal de radiofrequências: segmento de uma faixa de radiofrequências voltado à transmissão de sinais de telecomunicações, caracterizado por uma ou mais radiofrequências portadoras;-
destinação: inscrição de um ou mais sistemas ou serviços de telecomunicações - segundoclassificação da Agência - no plano de destinação de faixas de radiofrequências editado pela Agência, que vincula a exploração desses serviços à utilização de determinadas faixas de radiofrequências, sem contrariar a atribuição estabelecida;
-
espectro de radiofrequências: bem público, de fruição limitada, cujo uso é administrado pela Agência, que corresponde a uma parte do espectro eletromagnético abaixo de 3000 GHz, que se propaga no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação;-
estação: estação de telecomunicações, é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis;-
interferência prejudicial: qualquer emissão, radiação ou indução que obstrua, degrade, interrompa repetidamente, ou possa vir a comprometer a qualidade da comunicação;-
-radiocomunicação: telecomunicação que utiliza radiofrequências não confinadas a fios, cabos ou outros meios físicos; '-
serviço de radiocomunicação: serviço definido pelo RR, envolvendo a transmissão, emissão, ou recepção de ondas de rádio para fins específicos de telecomunicação;qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza;
5.16. Isto posto, percebe-se que “serviço de telecomunicação” e “uso da radiofrequência” são intrínsecos, interligados, não podendo ser concebidos separadamente ou como atividade- meio e atividade-fim, conforme tenta defender a prestadora. 5.17. O rastreamento por radiofrequência utiliza sinal criptografado emitido por um dispositivo eletrônico acoplado ao veículo, permitindo que os agentes da empresa prestadora acompanhem o sinal.
5.18. Assim, tem-se que a transmissão deste “sinal” nada mais é que transmissão de telecomunicação, conforme os conceitos anteriormente citados. Nesse sentido, corrobora também o artigo 19 do mesmo dispositivo legal:
“O direito de exploração de satélite brasileiro assegura o uso das radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências destinados ao controle e monitoração do satélite, aos enlaces de alimentação e ao transporte de sinais de telecomunicações pelo segmento espacial, por prazo máximo de 15 (quinze) anos, podendo este prazo ser prorrogado, uma única vez, nos termos da regulamentação.” (grifou-se)
5.19. Desta forma, fica claro que os canais de radiofrequência são destinados ao transporte de sinais de telecomunicações, sinais estes que são o objeto do rastreamento e monitoramento da empresa prestadora, caracterizando-se, portanto, serviço de telecomunicação strictu sensu.
5.20. Acrescente-se que o monitoramento de veículos, viabilizado pelo uso da radiofrequência, constitui o serviço principal disponibilizado aos clientes da empresa e não pode ser considerado serviço de valor adicionado, pois não está apenas conferindo novas utilidades, relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimento e recuperação de informações.”
4.2.5.
Noutro ponto, quanto a não dedução do ICMS da base de cálculo do Fust, a despeito das
alegações trazidas pela interessada, entendo que restou assertivo o posicionamento da área
técnica, pois a recorrente negou-se a juntar documentação fiscal apta à apuração das receitas
decorrentes da prestação dos serviços de telecomunicações por ela prestados, em que pese ter se
demonstrado no Relatório de Fiscalização da Agência tal ausência. Ademais, o alongado decurso
temporal apresentado a partir da instauração processual e o respeito ao princípio da verdade
material que permeia o processo administrativo em tela permitiram a juntada e análise de toda e
qualquer documentação trazida ao processo, possibilitando-se o desfazimento do arbitramento
pela Recorrente, bastando para isso apresentar a documentação contábil exigida.
4.2.6.
Nesse sentido, o arbitramento realizado pela Agência não padece de qualquer vício, tendo
sido realizado nos estritos termos do art. 148 do CTN, segundo o qual, quando o cálculo do
tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou
atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço,
sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,
ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
4.2.7.
Nessa linha, adoto os termos trazidos no Informe nº 211/2013-AFFO6/AFFO, de
04/12/2013, onde se demonstra, claramente, não assistir razão à Recorrente, conforme excerto a
seguir transcrito.
“5.3. Como cediço, a contribuição para o FUST consiste em contribuição de intervenção no domínio econômico devida por todo aquele que forneça serviço de telecomunicação na proporção de "1% do sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, o Programa de Integração Social - PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS”, sendo certo que “não haverá a incidência da contribuição [...] sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, nos termos de regulamentação emitida pela Agência Nacional de Telecomunicações”.
5.4. Tendo em vista os aspectos definidores da base de cálculo dessa contribuição, a Recorrente argumenta que a equipe de fiscalização incorreu em erro ao não deduzir o ICMS da base de cálculo do Fust.
5.5. Assim sendo, para a apuração da base de cálculo desse tributo é importante que se identifique, preliminarmente, se a pessoa jurídica prestou serviços de telecomunicações a título oneroso.
5.6. Em seguida, deve-se apurar o quanto que o contribuinte recebeu a título de serviço de telecomunicação. Desse montante, devem ser deduzidas as despesas decorrentes de ICMS, PIS e Cofins, bem como as transferências feitas de uma prestadora para outra, quando a empresa que emitira a conta para o usuário já recolheu esse tributo.
5.7. De fato, a alíquota de ICMS, em função do princípio da seletividade, varia em função do serviço prestado ou da mercadoria posta em circulação, de acordo com critérios estabelecidos pela lei instituidora desse tributo em cada Estado. 5.8. Conforme descrito nos Relatórios n° 1121/2008/RFFCF e n° 3601/2008/RFFCF, a fiscalização não considerou o ICMS por três motivos: a) impossibilidade de identificação nos balancetes mensais de 2003 dos lançamentos do ICMS separados por conta de receita; b) impossibilidade de identificação da alíquota aplicada por conta, considerando a resposta insuficiente apresentada pela prestadora, ao item 3 do Requerimento de Informações n° 27/2008 GT - Fust.SP, enviado pela Anatel e; c) impossibilidade de identificação da alíquota aplicada por meio da memória de cálculo apresentada pela prestadora, uma vez que o cabeçalho cita alíquota de 12%, mas os valores calculados representam 27%.
5.9. No entanto, a fim de que se possa fixar precisamente a alíquota aplicável, seria necessário que o contribuinte indicasse onde auferiu a receita de telecomunicações, isto é, qual/quais o(s) sujeito(s) ativo(s) do ICMS, e qual/quais a(s) alíquota(s) aplicável(is), apresentando prova da legislação estadual que ampara as suas alegações, nos termos do artigo 16, §3°, do Decreto n° 70.235/1972.
5.10. A luz das considerações acima expostas, verifica-se que a Impugnante por estar em melhores condições de produzir a prova, não se desincumbiu do ônus de carrear aos autos a norma que indicasse o percentual devido acerca da alíquota de ICMS. 5.11. Como não é exigido da autoridade fiscal federal o conhecimento de direito estadual e diante da desídia do sujeito passivo em comprovar suas alegações, não deve ser deduzida a alíquota do ICMS do tributo, sendo certo que tal procedimento está amparado no artigo 148 do CTN.
5.12. Ressalta-se que, em razão do princípio da verdade material, todos os documentos aptos a demonstrar a realidade dos fatos são analisados pela Anatel independentemente do momento de sua apresentação, enquanto não houver o trânsito em julgado administrativo.
5.13. Por outro lado, o Recorrente nega-se terminantemente a juntar a documentação fiscal necessária para a apuração das receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações, fato gerador da contribuição ao Fust.
5.14. Assim sendo, tendo em vista o disposto na análise acima e, ainda, quanto aos demais argumentos, por não ter tido a Recorrente se desincumbido do ônus de carrear fatos novos ou alegações supervenientes hábeis a alterar o posicionamento já explanado nestes autos, e privilegiando o princípio da eficiência, não se vislumbra ser adequada qualquer alteração ao Despacho n° 641/2012/ADPFA2/SAD.”
