UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ERICK SARDA RAZERA
A PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Florianópolis/SC 2020
A PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Hernani Luiz Sobierajski
Florianópolis/SC 2020
ERICK SARDA RAZERA
A PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 12 de novembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS NO ÂMBITO DA DEFESA DO CONSUMIDOR
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis,12 de novembro de 2020.
____________________________________
Dedico este trabalho aos meus pais, que me proporcionaram essa conquista.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente agradeço a Deus, por ter me dado a oportunidade de viver e desfrutar esse momento de conquista.
Aos meus pais que sempre me motivaram a seguir estudando e nunca desistiram de mim.
A UNISUL, pela oportunidade de fazer о curso.
Agradeço ao meu orientador, professor Hernani Luiz Sobierajski por aceitar conduzir o meu trabalho de pesquisa e a todos os professores da instituição de ensino.
Enfim, quero agradecer a todas as pessoas que estão ao meu lado mesmo diante das situações delicadas que estamos passando.
“Todas as vitórias ocultam uma abdicação”. (Simone de Beauvoir)
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo verificar se os métodos extrajudiciais de pacificação de conflitos são uma boa escolha frente a solução de contendas advindas das relações de consumo. Tem-se como objetivos específicos: apontar aspectos relevantes sobre a proteção do consumidor; conceituar e descrever acerca da atuação do PROCON; bem como conceituar e descrever sobre as audiências de conciliação e de mediação. Metodologicamente, este trabalho se utilizou das pesquisas descritiva, qualitativa e bibliográfica. Concluiu-se que a mediação é uma forma consensual de resolução de conflitos, em que uma terceira pessoa (mediador) utiliza técnicas não propositivas para facilitar o acordo, que deve ser construído pelas partes, e interage com elas para, com isso, pôr fim a demanda. Já, a conciliação, cada vez mais presente na sociedade, visa devolver a confiança de um lado e a satisfação e dignidade do outro; sendo um meio de apaziguamento social, que, como meio alternativo, passa a tomar forma no âmbito extrajudicial ou judicial. Destaca-se que, mesmo existindo diferenças entre ambas, tanto a mediação quanto a conciliação, constituem meios democráticos de acesso à justiça, promovendo a pacificação social, e colaborando, dessa forma, com o objetivo essencial de um Estado Democrático de Direito: construir uma sociedade livre, justa e solidária.
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Raio-x do judiciário...54 Gráfico 2: Gastos e censo judiciário em 2016... 55
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...11
2 ASPECTOS IMPORTANTES ACERCA DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL...13
2.1 ORIGENS DO DIREITO DO CONSUMIDOR...13
2.2 ASPECTOS CONCEITUAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR...14
2.3 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR...20
2.3.1 Direito à proteção da vida, saúde e segurança...20
2.3.2 Direito à informação...21
2.3.3 Direito de acesso aos órgãos de defesa...21
2.3.4 Direito à inversão do ônus da prova...22
2.3.5 Direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos...23
2.4 PRINCÍPIOS BÁSICOS E FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS...23
2.4.1 Princípio da independência...24
2.4.2 Princípio da imparcialidade...25
2.4.3 Princípio da autonomia da vontade...26
2.4.4 Princípio da confidenciabilidade...26
2.4.5 Princípio da oralidade...27
2.4.6 Princípio da isonomia entre as partes...28
2.4.7 Princípio da boa-fé...28
3 SISTEMA NACIONAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR...30
3.1 OS PRINCIPAIS ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL...30
3.1.1 PROCON...31
3.2 A RELAÇÃO ENTRE O PROCON E O JUDICIÁRIO...34
3.3 ASPECTOS DA ATUAL REVOLUÇÃO PROCESSUAL...35
3.4 A NEGOCIAÇÃO...39
3.5 A ARBITRAGEM...40
3.6 A MEDIAÇÃO...41
3.7 A CONCILIAÇÃO...46 3.8 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E A
MEDIAÇÃO...49
3.9 MARCOS REGULATÓRIOS DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO
BRASIL...53
4 FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO
DIREITO DO CONSUMIDOR...55
4.1 DADOS RELEVANTES DA RACIONALIDADE DEMOCRÁTICA...55
4.2 EXEMPLOS PRÁTICOS DE FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR...58
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...66
1 INTRODUÇÃO
Toda pessoa é um consumidor em potencial, ou para adquirir produtos ou serviços, estabelecendo um contrato, mesmo que este seja informal. No decorrer dos tempos, as relações de consumo sofreram significativas evoluções, aconteceram transformações econômicas, culturais, sociais e legislativas, por conseguinte, geraram uma enorme necessidade de se elaborar normas que suprissem essa dinâmica consumidora da sociedade.
As iniciativas em defender os consumidores mundialmente remonta a diversos marcos historicamente relevante. No Brasil, esse marco aconteceu com tal tema ser incluso na Carta Magna de 1988, consagrando a defesa jurídica do consumidor como um direito fundamental do ser humano. Depois, criou-se em 1990 o Código de Defesa do Consumidor (CDC), regulamentando a proteção das relações consumeristas.
Hodiernamente, o consumidor é elemento ativo nas relações consumeristas, detendo cada vez mais as informações e sem aceitar com passividade as condições que lhe venham prejudicar. Nesse cenário de insatisfação, surgem uma imensidão de processos que se acumulam demasiadamente no judiciário, demorando anos para que sejam desembaraçados e solucionados.
Assim, com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) e sendo obrigatório as audiências conciliatórias e/ou de mediação, diversas situações e incertezas advieram frente a tais questionamentos. Diante um mundo globalizado, em que sempre mais as pessoas ampliam suas relações interpessoais, naturalmente crescem o aparecimento de conflitos na sociedades, o que têm, sempre mais, avultado a judicialização.
Essa enorme demanda por judicialização frente conflitos, advindos do aumento nas relações jurídicas, tem causado o emperramento do Poder Judiciário, mormente no cenário brasileiro, pois o Judiciário nacional não consegue acompanhar quantativamente e eficientemente tal crescimento da demanda processual. Assim, legislação e doutrina têm buscado implementar novos meios para solucionar conflitos. Neste trabalho de pesquisa, destacam-se a mediação e a conciliação.
O Novo CPC determina expressamente a obrigatoriedade de se realizarem audiências conciliatórias e de mediação em todo processo civil, que deveriam ser realizados em espaços apropriados, assim que recebido as Petições Iniciais e antes da apresentação defensiva pelo(s) réu(s). Contudo, por trata-se de uma inovação no cenário jurídico, duvidas diversas sobre tais procedimentos, têm sido suscitadas. Uma principal dúvida a encontrar respostas é sobre a capacidade dos tribunais pátio lidarem com tais audiências, melhor dizendo, é preciso saber-se da existência de pessoal qualificado e locais apropriados para por em prática tais formas de resolução de litígios.
Diante desse cenário, de um enorme volume de processos tramitando no Poder Judiciário, da existência de métodos alternativos para tratar conflitos, da aplicação e da eficácia das normas do Código de Defesa do Consumidor, da mediação e da conciliação como formas de resolução de conflitos (facilitados por um terceiro), apresenta-se a seguinte problemática: Os métodos extrajudiciais de pacificação de conflitos são uma boa escolha frente a solução de contendas advindas das relações de consumo?
Assim, o presente trabalho tem como objetivo geral verificar se os métodos extrajudiciais de pacificação de conflitos são uma boa escolha frente a solução de contendas. De forma específica, buscou-se apontar aspectos relevantes sobre a proteção do consumidor; descrevendo a atuação do PROCON e analisando as audiências de conciliação e de mediação.
Dessa forma, o presente trabalho se divide em cinco capítulos: no primeiro capítulo, apresentam-se uma breve introdução ao tema, os objetivos e a metodologia aplicada, já no segundo capítulo, descrevem-se alguns aspectos relevantes sobre a proteção do consumidor. No terceiro, apresentam-se algumas considerações sobre o conceito e descrição acerca da atuação do PROCON . O quarto capítulo apresenta ponderações e conceitos sobre as audiências de conciliação e de mediação e atuação do PROCON do Estado do Pará e o Balcão do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul, visto a dificuldade em obter dados do respectivo órgão do nosso estado e município. Por último, as considerações finais acerca do tema em discussão.
2 ASPECTOS IMPORTANTES ACERCA DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
Neste capítulo discorrer-se-á sobre as origens do direito do consumidor, os direitos básicos do consumidor e os princípios básicos e formas consensuais de solução de conflitos.
2.1 ORIGENS DO DIREITO DO CONSUMIDOR
A proteção do consumidor tem seus primórdios já no antigo Egito. Por questões religiosas, estéticas e de saúde, os egípcios frente a proteção dos efeitos dos raios solares, tinham por hábito pintarem seus próprios corpos com certos tipos de tintas e pós (maquiagens). Para isso, à época, verificava-se existir forte concorrência entre os fabricantes desses produtos, exigindo, para tal, certa competitividade no tocante ao fornecimento de produtos de qualidade, fruto das exigências de seus consumidores (COSTA FILHO, 2018).
Na Índia antiga, o Código de Manú dava apoio aos consumidores, com sanções aos vendedores que comercializassem alimentos adulterados. Tal Código “previa pena de multa e punição, bem como a de ressarcimento de danos, aos que adulterassem gêneros alimentícios, ou entregassem coisa de espécie inferior à acertada, bem como procedessem a venda de igual natureza por preços diferentes” (SIMOES, 2010, p. 14).
Rusticamente, identifica-se proteção ao consumidor em textos antigos. O Código de Hamurabi, por exemplo, com edição no Império da Babilônia, possuía regras consumerísticas. No cenário internacional, a proteção dos direitos dos consumidores teve importância após discurso do presidente norte-americano John Kennedy, em 15 de março de 1962, declarando a existência dos direitos fundamentais do consumidor; data tida como o Dia Internacional do Consumidor (COSTA FILHO 2018, p. 5).
consumidor e os considerou como novo desafio necessário para o mercado, o início da reflexão jurídica mais profunda sobre este tema”.
No Brasil, com a intensificação do consumo advindo da industrialização, na década de 1930, já à época, o Estado intervinha amplamente na economia. Contudo, defesa mais acirrada ao consumidor, acontece somente em 1988 com o advento da Carta Magna. Anteriormente, havia pouca atuação neste campo, tendo-se como marco contundente o advento da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), trazendo proteção aos interesses prolixos da sociedade. No mesmo ano, criou-se o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) (COSTA FILHO, 2018).
Ainda segundo o autor, o CDC foi criado em 1990 por meio da Lei nº 8.078/90, assegurando:
[...] o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e estabelece a boa-fé como princípio basilar das relações de consumo. O Código, reconhecido internacionalmente como um paradigma na proteção dos consumidores, estabelece princípios básicos como a proteção da vida e da saúde e da segurança, a educação para o consumo, o direito à informação clara, precisa e adequada, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva por meio do equilíbrio das relações de consumo. A Lei nº 8.078/90 também estabeleceu que a proteção e defesa do consumidor no Brasil seriam exercidas por meio do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), que congrega os órgãos federais, estaduais e municipais, além das entidades civis de defesa do consumidor (p.6).
A partir de então, passou-se a entender o consumidor como sujeito de direitos e cuja defesa deveria partir do Estado, através de leis que respeitassem a hipossuficiência a ele relacionada.
2.2 ASPECTOS CONCEITUAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Para Benjamin, Marques e Bessa (2010, p. 29), o Direito do Consumidor é uma “disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou comerciante”.
No mesmo sentido, segundo Santana (2019, p. 15), define-se direito do consumidor como “um direito para desiguais, forte e protetor, e ele existe por haver relação de consumo, na qual, uma das partes aliena produtos e serviços, enquanto a outra parte os consome”.
Ademais, o art. 5°, inciso XXXII, da CF/88 trata dos direitos expressos aos cidadãos e garantias fundamentais, sendo que estas não se pode alterar, sofrer restrições, ser extintas (tampouco por meio de emenda constitucional) (COSTA FILHO, 2018). Destaca-se a relevância do consumidor segundo o art. 170, inc. V, CF/88):
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, os princípios:
[...]
V- defesa do consumidor; (BRASIL, 1988).
Conforme preceitua a CF/88, as atividades econômicas efetuadas no Brasil precisam ser organizadas e praticadas levando em conta “o respeito e a fragilidade do consumidor, seja ela em relação ao comércio, distribuição, fabricação e até mesmo em relação a prestação de serviços, respeitando o princípio da ordem econômica constitucional de defesa do consumidor” (LIMA, 2016, p. 12).
O texto constitucional brasileiro tomou cuidado frente a fatores econômicos, históricos e culturais, sendo juridicamente um instrumento que assegura cumprir os princípios e garantias fundamentais nele contidos. Pode-se dizer que o direito pátrio do consumidor “é direito fundamental de proteção dos consumidores pelo Estado em suas funções legislativa, judicial e administrativa, contra a conduta de terceiros” (AZEVEDO, 2009, p. 50).
Segundo Bessa, é crucial que os cidadãos tomem amplo conhecimento de seus direitos e sintam-se a vontade e seguros para brigar por estes:
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei que pegou, especialmente porque atendeu a uma necessidade real de proteger a parte mais frágil da relação. Além disso, em um mercado de competição cada vez mais acirrada, é natural que as empresas se preocupem, paulatinamente em observar as pretensões dos consumidores e garantir os seus direitos (BESSA, 2006, p. 39).
Assim, o CDC é uma lei que busca garantir proteger o direito aos desiguais, melhor dizendo, direitos do consumidor, considerando o sujeito mais frágil da relação de consumo (LIMA, 2016). Na caracterização da relação de consumo, o consumidor é visto como sujeito que:
necessita de atenção especial no mercado de consumo devido a sua fragilidade. Neste sentido é que a Constituição federal estabeleceu em seu
artigo 5°, inciso XXXII, a proteção do Estado em relação ao consumidor, e o artigo 170, inciso V, descreve a defesa do consumidor como um dos princípios relacionados a ordem econômica desenvolvida no Brasil.
Assim, para caracterizar uma relação de consumo, é preciso existir dois sujeitos distintos, que se complementam entre si, cumprindo regras frente o direito do consumidor. Nesse sentindo, segundo Santana (2019, p.15), a relação de consumo ocorre quando:
[...] há dois personagens, sendo eles consumidor e fornecedor. O consumidor é considerado a parte vulnerável da relação de consumo. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Assim sendo, a Lei de Consumo deixa claro que o cidadão individualmente considerado, pessoa física ou natural, é consumidor nos termos da Lei .
Assim, a relação de consumo se caracteriza em dois sujeitos. Um, o consumidor que procura produtos ou serviços frente se satisfazer. Outro, o fornecedor que fornece produtos ou serviços. Logo, um depende do outro para caracterizar uma relação de consumo (LIMA, 2016).
Nessa perspectiva, Miragem (2013, p.136) define juridicamente consumidor, segundo o art. 2° do CDC:
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. A aparentemente simples definição legal, na verdade permite desde uma rápida interpretação concluir que: a) consumidores serão pessoas naturais ou jurídicas. Logo, tanto uma quanto outra poderá estar sob a égide das normas de proteção do CDC; b) será consumidor tanto quem adquirir, ou seja, contratar a aquisição de um produto ou serviço, quanto quem apenas utilize este produto ou serviço. Logo, é possível concluir que a relação de consumo pode resultar de um contrato, assim como pode se dar apenas em razão de uma relação meramente de fato, que por si só determina a existência de uma relação de consumo.
Para abarcar uma proteção ampla aos consumidores, tendo o benefício das garantias do CDC, aquele que mesmo não adquirindo produto ou serviço direto, tampouco os utilizando, no entanto, sofre interferências destes de alguma maneira, e, para que a norma se aplique, é suficiente ocorrer um dos fatores citados nos arts. 2°, parágrafo único, art. 17 e art. 29 do CDC, “seja na condição de integrante de uma coletividade de pessoas, como vítima de um acidente de consumo, ou como destinatário de práticas comerciais, e de formação e execução do contrato”
(MIRAGEM, 2013, p. 139).
Miragem (2013, p. 155) ainda define fornecedor segundo o art. 3°, caput do CDC:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Além disso, faz-se necessário entender o que seja destinatário final, definido pelas teorias Maximalista e Finalista.
Pela teoria Maximalista, segundo Silva (2017, p.12) destinatário final é:
[...] todo aquele consumidor que adquire o produto para o seu uso, independente da destinação econômica, podendo o consumidor ser a pessoa física que adquire o bem para seu uso pessoal quanto uma grande indústria que pretende utilizá-lo em suas atividades..
Já, a teoria Finalista define destinatário final como “aquele que utiliza o produto ou serviço como consumidor final, de fato e econômico, ou seja, o bem será para seu uso pessoal e não será utilizado em qualquer outra finalidade, tendo encerrado seu ciclo econômico na pessoa que o adquiriu” (GRINOVER, 2011 apud SILVA, 2017, p. 13)
Assim, segundo Santana (2019, p.17), para os finalistas, define-se consumidor como sendo:
[...] o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º., inciso I. Logo, conviria delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita dela, quem é o consumidor e quem não é. Os finalistas propõem, então, que se interprete a expressão “destinatário final” do art. 2º. de maneira restrita, como requerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4º e 6.
Nesse sentido, a teoria finalista se consolidou na jurisprudência brasileira, veja-se a seguinte ementa do STJ:
O Código de Defesa do Consumidor define consumidor como a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, oriundo de um fornecedor”, o que torna-se a ideia chave para a
caracterização da relação de consumo. Consequentemente, por ser uma referência de um dos órgãos de lei máxima do poder judiciário brasileiro, trata-se da principal teoria para definição da expressão de “destinatário final” (REsp 1.352.419, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/08/2014, Dje 08/09/2014).
Ademais, a Teoria Finalista Temperada (evolução da finalista), aponta que “assim que comprovada a vulnerabilidade do adquirente do produto ou serviço, mesmo que utilize o serviço ou produto sem intenção de ganhar lucro, será considerado como destinatário final, isto é, considerado consumidor” (SANTANA, 2019, p. 16).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), geralmente, manifesta-se pela Teoria Finalista Mitigada, considerando consumidor “tanto a pessoa que adquire para o uso pessoal quanto os profissionais liberais e os pequenos empreendedores, desde que neste caso seja demonstrada a hipossuficiência” (SILVA, 2017, p. 13).
No mesmo sentido, segundo o art. 2º, da Lei 8.078/90:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).
Ainda, o art. 17 e 29 do mesmo diploma legal, prevê que:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento
[...]
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (BRASIL, 1990).
Conforme o art. 3º da Lei 8.078/90, fornecedor é:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
Além disso, destaca-se lição de Filomeno (2007, p. 23) sobre a relação de consumo:
[...] toda relação de consumo: 1. Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor); 2. Destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; 3. O consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmo bens e serviços. E tudo isto porque o consumidor está na mesma situação de hipossuficiência que o detentor da força de trabalho experimenta em face do mesmo protagonista da atividade econômica, ou seja, os detentores dos meios de produção.
Assim, segundo Silva (2017), para existir uma relação jurídica de consumo, é preciso existir o objeto da relação (fornecimento de um produto ou a prestação de um serviço).
O art. 3º, da Lei 8.078/90, parágrafos primeiro e segundo preceitua:
Art. 3º [...]
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Segundo BENJAMIN et al (2012, p. 34), no tocante aos critérios para fornecimento de produtos ou serviços, tem-se:
Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. [...] Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3º. Do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desenvolver atividades de prestações de serviços. (...) Segundo a doutrina brasileira, fornecer significa “prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar, proporcionar” – trata-se, portanto, de uma atividade independente de quem realmente detém a propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o serviço e seus deveres anexos.
Ainda dentro da relação de consumo, tem-se o local em que se oferece produtos e serviços, o mercado de consumo, caracterizado como um espaço de negócios. Nesse contexto, Miragem (2013) define mercado de consumo como sendo
local ideal e não institucional, para desenvolverem-se atividades de troca de produtos e serviços com avaliação econômica, com oferta irrestrita aos interessados e com o intento de obter vantagem econômica, como também, satisfazer as necessidades frente adquirir ou utilizar tais produtos e serviços.
2.3 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
Sendo o consumidor vulnerável, o legislador instituiu a este inúmeros direitos básicos, intentando trazer certa harmonia às relações de consumo. Consumidor e fornecedor são partes desiguais, sendo possível ter-se igualdade ambos receberem um tratamento desigual, na medida de suas diferenças, configurando-se o princípio da isonomia.
Os direitos básicos do consumidor estão elencados no Capítulo III, arts. 6º e 7º, do CDC. São eles: direito à proteção da vida, saúde e segurança, à liberdade de escolha e igualdade, à informação, direito de proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, à proteção contratual, direito de prevenção e reparação de danos, direito de acesso aos órgãos de defesa, à inversão do ônus da prova e à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. Para esta pesquisa, selecionou-se os mais relevantes e que selecionou-serão tratados a selecionou-seguir.
2.3.1 Direito à proteção da vida, saúde e segurança
Este direito está previsto no art. 6º, inciso I. É o mais básico e relevante dos direitos do consumidor, pois “todos os indivíduos estão sujeitos a riscos quando adquirem serviços, produtos e nas mais diversas práticas comerciais que oferecem riscos ao consumidor” (SILVA, 2017, p. 15).
Benjamin et al.(2014, p. 74) lecionam que:
Este direito básico de segurança é um fundamento único ou fonte única do dever de segurança ou de cuidado dos fornecedores quando colocam produtos e serviços no mercado brasileiro. É por isso que afirmamos a seguir que o CDC quebra a summa divisia entre responsabilidade contratual
e extracontratual, pois agora o importante é a segurança das vítimas consumidoras que deve ser assegurada por toda a cadeia de fornecedores, sejam eles contratantes diretos (responsabilidade contratual) ou não (por exemplo, fabricantes) com os consumidores.
Com este direito assegura-se “a integridade física do consumidor que ao utilizar um produto ou serviço não tem a possibilidade de conhecer sua procedência e segurança” (SILVA, 2017, p. 16). Assim, os demais direitos do consumidor perpassam por essa premissa fundamental.
2.3.2 Direito à informação
O inciso III, do art. 6º, assegura o direito à informação, segundo Silva (2017, p. 16-17):
[...]agindo de modo transparente no mercado de consumo, não ocultando informações que o consumidor possui o direito de saber, neste caso o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON atua de forma sistêmica instaurando processos administrativos contra as empresas que praticam nas relações de consumo condutas conhecidas como “maquiagem de produto” e “aumento disfarçado de preços”.
Ainda, segundo tal inciso “a informação deve ser adequada e clara, incluindo a especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os que riscos que apresentem” (SILVA, 2017, p. 17). Nesse sentido, tal direito está intimamente relacionado à satisfação do consumidor quando adquire um produto, na medida em que a informação sobre ele é essencial para que se adquira o que se busca.
2.3.3 Direito de acesso aos órgãos de defesa
O inciso VII, do art. 6º, garante o acesso aos órgãos judiciais e administrativos dando a devida proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.
Benjamin et al. (2014, p. 87) apontam que:
O inciso VII assegura um direito de acesso à justiça e aos órgãos administrativos em geral, inclusive às agências que controlam os serviços ex-públicos e aos órgãos de defesa do consumidor, Procons, etc., sempre com vistas à prevenção e reparação de danos, individuais e coletivos, aos consumidores. Neste direito inclui-se a proteção jurídica e administrativa aos
necessitados, hoje realizada por estes importantes órgãos que são as defensorias públicas dos Estados e da União. Aqui encontra-se também a semente do sistema recall ou retirada do mercado de produtos e serviços defeituosos.
A CF/88 assegura ao cidadão o direito de acesso ao poder judiciário, contudo, este dispositivo “assegura de maneira específica o direito que o consumidor possui de requerer a reparação do dano seja na seara administrativa ou judicial, sem que uma prejudique a outra” (SILVA, 2017, p. 19). Esse direito se relaciona intimamente com o que se busca estudar nessa pesquisa, na medida em que quer analisar se os órgãos de proteção são efetivos na resolução dos conflitos consumeristas.
2.3.4 Direito à inversão do ônus da prova
O inciso VIII, do art. 6º, trata da autorização ao juiz de inverter o ônus da prova para beneficiar o consumidor, se sua alegação for verossímil ou este for hipossuficiente. Destaca-se que, com a vigência do Novo CPC agora é possível ao juiz inverter o ônus da prova, conforme dispõe o art. 373, § 1º:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (BRASIL, 2015).
Em inúmeros casos, o consumidor não tem “condições de produzir todas as provas necessárias ao processo por dificuldade ou impossibilidade, sendo que para o fornecedor é mais fácil, com base neste dispositivo legal é possível o magistrado fazer a distribuição dinâmica do ônus” (SILVA, 2017, p. 19). Assim, dentro de uma realidade de hipossuficiência, é primordial que não seja ônus do consumidor comprovar a lesão ao seu direito.
Tendo-se vetado o inciso IX, analisa-se o inciso X, que prevê ser direito do consumidor ter acesso ao serviço público adequado e eficaz, previsto no art. 37, caput da CF/88. Nesse sentido, Silva (2017, p. 20) assevera que:
Conclui-se que de modo que os direitos básicos do consumidor são de suma importância para assegurar o mínimo necessário para resguardar o consumidor enquanto parte mais frágil. Compete ainda mencionar o artigo 7º do CDC, que traz uma previsão genérica, explicativa, vez que não exclui outros direitos aplicáveis ao consumidor decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Ainda seu parágrafo único o mesmo dispositivo consta a responsabilidade solidária, permitindo ao consumidor optar por quem integrará o pólo passivo da ação, todos ou apenas alguns responsáveis pelo dano.
Ressalta-se que não se esgota os direitos do consumidor, pois apresentou-se “apenas os direitos básicos e esapresentou-senciais aos consumidores, não prejudicando a incidência de novos e mais benéficos direitos das relações de consumo” (SILVA, 2017, p. 20). Assim, dentro do rol de direitos apresentados pelo CDC, alguns se destacam para a confecção dessa pesquisa, o que não torna os demais menos importantes.
2.4 PRINCÍPIOS BÁSICOS E FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Mesmo sendo a mediação e conciliação formas consensuais para resolver lides, ambas se orientam pelos mesmos princípios, arrolados no art. 166, do novo CPC (NCPC).
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015).
Essa normativa é muito parecida ao art. 1º, do Anexo III, da Resolução 125/2010 do CNJ, mesmo não citando os princípios da competência, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação (BEZERRA, 2017):
Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação (BRASIL, 2010).
Assim, segundo Silva e Felipe (2017, p. 578), princípios são:
[...] essenciais para o entendimento da lei, a sua aplicação, a integração com outras normas, e orientam as condutas do mediador que é o terceiro imparcial na audiência e que deverá aplicar dentro desta os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
Além dos princípios citados do CPC, a lei de Mediação acresce mais três princípios relevantes em seu artigo: isonomia entre as partes, consenso e boa-fé. Na sequência, serão apresentados alguns desses princípios, que foram elencados a partir da importância que possuem diante da pesquisa aqui apresentada.
2.4.1 Princípio da independência
Este princípio rege os métodos consensuais de conflitos, já que segundo Bezerra (2017, p. 32).:
[...] os conciliadores e mediadores devem atuar no âmbito de suas atividades sem sofrerem nenhum tipo de pressão, seja ela interna ou externa. Como está disposto no artigo 1º, inciso V, do Anexo III, da Resolução 125/2010 do CNJ, tal princípio permite que o conciliador e o mediador deixem de redigir solução ilegal ou inexequível, em manifesta prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. Cuida-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, presente de forma expressa na Resolução, mas que não está presente no artigo 166, caput, do Novo Código.
Ademais, conforme ensina Silva et al (2017, p. 578-579), tal princípio
[...] é uma verdadeira garantia do mediador, que necessita atuar com liberdade e autonomia, devendo desde o início até o final da mediação, o agir livre de pressões, conforme a ética, a legalidade e o direito. Quanto ao princípio da liberdade do mediador, [...] é uma garantia ao mediador que necessita desenvolver seu trabalho com independência, autonomia e liberdade. Livre de qualquer coação do início ao fim do processo.
a ética, a legalidade e o direito para seu efetivo funcionamento
2.4.2 Princípio da imparcialidade
Esse princípio, segundo Bezerra (2017, p. 32), defende que o mediador precisa ser imparcial, ou seja,
[...] não pode, no exercício de suas funções, de forma deliberada inclinar-se para uma das partes e dessa maneira induzir a parte contrária a decidir por uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Nesse mesmo seguimento, a figura do conciliador também deve ser imparcial porque, quando expõem propostas de solução de conflitos, deve ter como objetivo a forma mais adequada à solução da lide, e não a vantagem inadequada de uma parte sobre a outra.
Ainda segundo o autor, a imparcialidade na mediação e conciliação, conforme o inciso IV do art. 1º do Anexo III, da Resolução 125/2010 do CNJ presume:
[...] o dever de agirem com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, possibilitando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado da solução do conflito, entendendo a realidade das partes e de forma alguma aceitando qualquer espécie de ajuda, favor ou presente (p. 32).
Ademais, segundo o art. 5º, caput, da Lei 13.140/ 2015:
[...] aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz, o mesmo se podendo dizer do conciliador. [...] o indivíduo designado para exercer o papel de mediador tem a obrigação de revelar às partes, antes de concordar com a função, qualquer fato ou situação que possa ocasionar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para funcionar como mediador no conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer das partes (BEZERRA, 2017, p. 32-33).
O § 3º do art. 166 do NCPC traz a relevante distinção entre inércia e imparcialidade frente empregar-se técnicas de negociação para propiciar ambiente favorável à autocomposição não afronta o dever de parcialidade dos mediadores e conciliadores (BEZERRA, 2017).
Por conta disso, cabe ao terceiro imparcial “atuar de forma intensa e presente, valendo-se de todas as técnicas para as quais deve estar capacitado, sem
que se possa falar em perda da imparcialidade em sua atuação” (BEZERRA, 2017, p. 33), visando manter o equilíbrio dentro da negociação.
2.4.3 Princípio da autonomia da vontade
Este princípio é indispensável, pois não há que falar em solução consensual de conflito sem autonomia de vontade das partes. Para Bezerra (2017, p. 33-34),
Se ocorreu um consenso entre as partes envolvidas, ele só pode ter decorrido de um acordo de vontade. E é de extrema importância que essa vontade esteja livre de vícios, sob pena de tornar a solução do conflito nula. Essa autonomia de vontade não está limitada ao conteúdo da solução consensual do conflito, abrangendo também o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse entendimento o § 4º do artigo 166 do Novo CPC. Essa autonomia das partes também pode ser chamada de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da ·solução consensual.
Ademais, conforme Cahali (2015, p. 91), “a mediação deve ser voluntária, pois é a busca do consenso através da conversação e requer a espontaneidade, sendo que, as decisões serão tomadas pelas partes em comum acordo”. Portanto, sem a autonomia da vontade não se pode chegar em um consenso entre as partes.
2.4.4 Princípio da confidenciabilidade
Tal princípio se justifica para aprimorar a participação das partes e, assim, aumentar as chances de se obter uma solução consensual. Para Bezerra (2017, p. 34):
Na maioria das vezes as partes envolvidas, durante a conciliação e mediação, ficam inibidas em oferecer dados ou informações que julgam posteriormente lhes prejudicar numa decisão imperiosa do conflito, ou informações sobre sua vida íntima. Um tanto introvertidas em suas manifestações e de certa forma desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas, escolhem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual. [...] Tal dispositivo consagra a confidencialidade plena, incluindo tudo que aconteceu e foi falado na sessão ou audiência de conciliação e mediação.
[...] um dos grandes méritos da mediação é exatamente a confiança das partes no sigilo absoluto de todas as informações por elas trazidas durante o processo, sendo uma garantia dada as partes de que as informações relatadas e os segredos revelados são respeitados pelo mediador, não sendo repassadas a outras pessoas. [...] A Lei de Mediação expõe que toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
Por conta disso, mediadores e conciliadores não podem ser arrolados como testemunhas em processos onde a forma consensual de conflito não teve êxito ou em qualquer outro que tenha inclusão dos acontecimentos da tentativa não bem sucedida de mediação ou conciliação (BEZERRA, 2017).
2.4.5 Princípio da oralidade
De acordo com Bezerra (2017, p.36), o princípio da oralidade defende que:
[...] as explanações entre as partes e o terceiro serão orais, de modo que o importante do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não esteja no termo de audiência ou da sessão realizada. Nada obsta que o conciliador, e em particular o mediador, utilize, durante a sessão ou audiência, de escritos resumidos de apontamentos adotadas pelas partes e dos progressos conquistados na negociação, entretanto, estes servirão somente durante as explanações, devendo ser rejeitados após a conciliação e a mediação.
Ademais, este princípio, de costume, conforme Silva e Felipe (2017, p. 579-580):
[...] não emprega documentos, evidências escritas ou outros recursos manuscritos; exclusivamente ao finalizar a mediação o acordo efetivado pelas partes será escrito. Entretanto, o acordo é fundamentado com base nos relatos feitos pelos envolvidos, na disposição sobre os posicionamentos sobre as demandas e suas respectivas alegações na procura da melhor opção em solucionar o caso, valorizando a oralidade, ou seja, a maioria das intervenções efetuadas é feita através do diálogo.
Ressalta-se que o termo final, em tendo-se que celebrar algum acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (SILVA; FELIPE, 2017). O princípio da oralidade possui três objetivos: dar celeridade ao processo, prestigiar a informalidade dos atos e promover
a confidencialidade, pois registra-se o mínimo possível.
2.4.6 Princípio da isonomia entre as partes
O artigo 2º, II, da Lei 13.140/2015, aponta que este princípio orienta a mediação, não se podendo aplicá-lo à conciliação. Se a isonomia for a material, a mediação se limita “as hipóteses em que não exista nenhuma espécie de hipossuficiência entre as partes. Não sendo, contudo, a solução mais adequada com a amplitude objetivada pela mediação no âmbito das formas consensuais de solução de conflitos”. Se for de aspecto procedimental, “as partes ainda que não possuam a isonomia material, no procedimento da mediação devem ser tratadas de forma igual, tendo as mesmas oportunidades de manifestação e participação. Esse entendimento parece ser o mais adequado” (BEZERRA, 2017, p. 38).
O art. da CF/88 dispõe que todos são iguais perante a lei. Logo, os indivíduos envolvidos na mediação precisam ter “tratamento igualitário em todas as partes do processo, isto é, assegurando-lhes os mesmos tempos e oportunidades (...)” (SILVA; FELIPE, 2017, p. 580).
2.4.7 Princípio da boa-fé
A lei de mediação também se orienta pelo da boa-fé (art. 2º, VIII). Nesse caminho, o mesmo pauta-se, segundo Silva et al (2017, p. 580-581):
[...] na ética, no incentivo a verdade para que as partes cheguem a um consenso e a sua falta não poderá haver processo de mediação entre as partes em litígio. [...] doutrina divide o princípio da boa-fé em: boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. [...] a boa-fé subjetiva está no campo da intenção do sujeito na relação jurídica, se refere àquilo que ele realmente deseja em seu íntimo; por outro lado a boa-fé objetiva diz respeito ao modelo de conduta social, no qual devemos agir conforme critérios de honestidade, lealdade e probidade. [...] exige que todos os envolvidos no procedimento mediativo ajam no sentido de pacificar o conflito, de modo que o acordo celebrado seja fruto da vontade das partes.
Em suma, faltar com a verdade, participar do processo só para o protelar, agravar a causa, desestabilizar ou tirar vantagem da outra parte, viola a boa-fé objetiva (SILVA; FELIPE, 2017). Portanto, percebe-se que tal princípio mostra-se essencial para qualquer resolução de conflitos.
3 SISTEMA NACIONAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Estabelecido pelo CDC no art. 105, o SNDC, controlado pelo Decreto 2.181/1997, tem o intuito de efetivar políticas de consumo, proteger os direitos dos consumidores e respeitar a pessoa humana. Compõe-se de órgãos públicos e entidades privadas, quais sejam: PROCON, Ministério Público (MP), Defensoria Pública (DF) e entidades civis de defesa do consumidor, que operam de modo articulado, incorporada com a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON) (AZEVEDO, 2015).
Para Clementino e Souza (2018), o SNDC cuida dos ditames que viabilizam a Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC), melhor dizendo, segundo o art. 4º, caput do CDC: “o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência a harmonia nas relações de consumo” (BRASIL, 1990).
Em 25 de maio de 2001, criou-se a Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor (MPCON), para atuar na defesa do consumidor nacionalmente, possuindo caráter cientifico, técnico e pedagógico. Já, o Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (CONDEGE), criado em 31 de março de 2005, coordena e articula os interesses comuns das defensorias públicas (DP), promovendo e incentivando práticas administrativas e gestões para aperfeiçoar as DPs. A SENACON, criada em 28 de maio de 2012, objetiva garantir e proteger os direitos do consumidor, atuando em planejar, elaborar, coordenar e executar a PNRC (CLEMENTINO; SOUZA, 2018).
3.1 OS PRINCIPAIS ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL
O CDC foi criado para facilitar a proteção do consumidor em toda concepção e situação que um sujeito da relação de consumo se envolva, quando este efetivar a aquisição de produtos ou serviços. Preocupado em auxiliar o consumidor na sua
procura por direitos, o CDC criou um SNDC que associa diversos órgãos aptos para proteger os consumidores. Conforme Bessa (2007, p. 320), “com o objetivo de possibilitar a articulação dos órgãos públicos e privados que possuem a atribuição e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se a almejada eficácia social da lei”.
O SNDC associa Procons, Ministério Público e Defensoria Pública, Delegacia do Consumidor e entidades civis de defesa do consumidor atuando de maneira integralizada (LIMA, 2016).
3.1.1 PROCON
O PROCON, segundo Clementino e Souza (2018, p. 7), pode ser visto como:
[...] um órgão extrajudicial que vem sendo utilizado em alguns Estados como meio alternativo de soluções de conflitos. Aplica o método de Conciliação, pois é um órgão administrativo e não judicial. Seus atendimentos vão desde uma mercadoria defeituosa até o recebimento de cobranças ilegais, tendo na maior parte a lide solucionada na hora, com a presença do consumidor, economizando tempo e dinheiro. A sua atuação se dá na busca de um acordo favorável ao consumidor, orientando-os com base nas normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, na fiscalização de estabelecimentos comerciais e também na realização de audiências de conciliação originadas das reclamações dos consumidores.
Para Lima (2016, p. 18), o PROCON pode ser definido como sendo:
[...] um órgão do Poder executivo estadual ou municipal que se propõe à proteger e defender os direitos dos consumidores, através de um contato direto com as pessoas e suas pretensões. Suas funções básicas são de fiscalização e acompanhamento das relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor.
O PROCON também pode ser definido, segundo Silva (2017, p.28) como:
[...] um órgão auxiliar do Poder Judiciário que busca solucionar previamente questões entre consumidores e fornecedores, evitando que estas precisem acionar o Judiciário e desencadeassem uma série de custos e tempo. Não havendo acordo, os casos são enviados para o Juizado Especial Cível local.
PROCON é a designação simplificada, com algumas pequenas variações, dos órgãos estaduais e municipais de defesa do consumidor. Sua principal atribuição é aplicar, diretamente, penalidades às empresas que violam direitos do consumidor. É fundamental que exista plena harmonia e articulação entre o PROCON do Estado e dos seus municípios, cabe ao PROCON estadual realizar verdadeiro trabalho de coordenação e integração dos PROCONs municipais, de modo a evitar posições contraditórias ou até mesmo duplicidade de ações diante da mesma violação a direito do consumidor.
Nesse contexto, se não lograr êxito uma resolução de conflitos dirigida pelo PROCON, orienta-se o consumidor a procurar os Juizados Especiais Cíveis. Mais do que atuar em cenários já existentes, esse órgão atua de modo preventivo, orientando consumidores e esclarecendo dúvidas, a fim de evitar danos posteriores (CAMPOS, 2014).
Ademais, esse órgão efetua procedimentos administrativos em defesa do consumidor dando ciência ao fornecedor frente reclamação contra ele efetuada pelo consumidor, para então buscar solução para a situação ou dar provas em sua defesa. Bessa (2007, p. 328) leciona que:
O atendimento da pretensão do consumidor, no âmbito do Procon, além de servir de circunstância atenuante na imposição da pena administrativa, possui outra relevante repercussão prática. Alguns Procons divulgam, anualmente, com base no art. 44 do CDC, relação de estabelecimentos comerciais que não respeitam os direitos dos consumidores. Essa relação é conhecida como cadastro de maus fornecedores e deve indicar a existência de reclamações fundamentadas, bem como “se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor”.
O objetivo em aplicar sanções administrativas é de natureza preventiva e repressiva, com intuito de levar fornecedores a não cometer irregularidades (LIMA, 2016).
Para criar um PROCON é preciso obedecer previsões legais (leis/decretos estaduais ou municipais) que apontam suas atribuições. Relevante mencionar o art. 4°, do Decreto 2.181/97:
Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma de lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do artigo 3º deste Decreto e, ainda: I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, nas suas respectivas áreas de atuação; II - dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as suas reclamações fundamentais; III -fiscalizar as relações de consumo; IV- funcionar, no processo administrativo,
como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto; V - elaborar e divulgar anualmente, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, de que trata o artigo 44 da Lei nº 8.078, de 1990, e remeter cópia ao DPDC; VI - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades (BRASIL, 1997).
Esse órgão teve sua estrutura funcional criada para atender (mormente) apenas consumidores, ouvir atentamente a parte hipossuficiente de toda relação de consumo. Geralmente, divide-se em setores: fiscalização, atendimento, jurídico e conciliação. Sendo que estes trabalham harmonicamente e essa divisão tem relevância frente a celeridade em resolver as lides trazidas pelos consumidores. Essa estrutura baseia-se no CDC, assim como no Decreto nº 2.181/1997 que dispõe acerca da organização do SNDC, estabelecendo as regras que se aplicam nas sanções administrativas previstas na Legislação pertinente (COSTA FILHO, 2018).
Nessa perspectiva, tal procedimento organizacional só ocorreu após criar-se uma estrutura mínima para o bom atendimento à população, cumprindo-se o art. 44 do CDC, além da instalação do SINDEC, que possibilitou fazer parte do Banco de Dados Nacional de Reclamações Fundamentadas (FILOMENO, 2015) .
Dessa forma, a atuação do PROCON em municípios reduz as injustiças feitas por certos fornecedores com atuação restrita nessas localidades. “Sua presença em espaços geográficos menores é muito mais eficiente na fiscalização, porém, suas atribuições são amplas e vão muito além do que deles se conhece principalmente pelas mídias jornalísticas” (COSTA FILHO, 2018, p. 12).
Apesar disso, o órgão teve que evoluir sua estruturação frente a evolução tecnológica mundial. Hodiernamente, encontram-se sites e redes sociais de quase todos os Procons, o que veio a mudar seu modo de se organizar. Eis alguns dados do SENACON: com sua estrutura para treinar e profissionalizar, a Escola Nacional de Defesa do Consumidor (ENDC), promove e apoia a formação de indivíduos para atender o consumidor. Em 2017, o número de especializações quase dobrou; eram seis em 2016, passando a 11, disponibilizando mais cinco cursos no mesmo ano. Forma matriculados cerca de 10 mil alunos em seus cursos online, de curta duração e padrão com educação à distância (EAD) (COSTA FILHO, 2018).
Segundo o Ministério da Justiça de um total de 9.589 matrículas, 44% (4.219 alunos) foram aprovados até novembro de 2017 nas diversas especialidades. Eles atuam em órgãos reguladores e outras instituições [...] em 2017 a Coordenação-Geral de Estudos e Monitoramento de Mercado (CGEMM) do DPDC desenvolveu diversas atividades de coordenação e desenvolvimento de estudos e pesquisas relativos a temas de interesse da proteção e defesa do consumidor, bem como de monitoramento e fiscalização do mercado de consumo, a saber: A manifestação sobre franquia de dados à banda larga fixa da Anatel; A manifestação sobre o novo Regulamento de Qualidade dos Serviços de telecomunicações (também da Anatel); A notificação das principais companhias aéreas sobre resolução da Agência Nacional de Águas (ANA) e averiguação do cumprimento de resolução da Agência Nacional de Aviação Civil sobre o impacto na proteção e defesa do consumidor; O posicionamento em 120 projetos de lei que estão/estavam em trâmite no Congresso Nacional, com impacto ao direito do consumidor; A manifestação sobre o PL 7.419/2006, que versa sobre planos de saúde; A renovação do acordo de cooperação técnica entre Anatel e SENACON, com foco nas relações de consumo nos serviços de telecomunicações; As manifestação sobre a revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações da ANATEL.
Conforme site oficial do SINDEC, todos os Estados do Brasil e Distrito Federal estão integrados ao sistema, em um total de 204 cidades, 555 Procons integrados e 1105 postos de atendimentos. Realizou-se 22.475.802 atendimentos a consumidores, entre o dia 06 de outubro de 2004 até o dia 15 de novembro de 2018 (COSTA FILHO, 2018).
3.2 A RELAÇÃO ENTRE O PROCON E O JUDICIÁRIO
O Procon é um órgão atuante na proteção e defesa dos direitos e interesses dos consumidores, tendo contato direto com os cidadãos e seus pleitos, tendo presença nos Estados, Municípios e Distrito Federal. Para tanto, estrutura-se para conciliar, pois se trata de órgão administrativo (não judicial). Atua orientando consumidores, cumprindo as normas definidas no CDC. Isso porque “o Procon tem autonomia, mas é vinculado ao Ministério da Justiça, tendo atuação administrativa, ou seja, a sua atuação nas relações de consumo é no âmbito administrativo, conforme dispõe o CDC em seu artigo 56 caput” (COSTA FILHO, 2018):
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das
de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas (BRASIL, 1990).
A relevância do PROCON em fazer conciliação entre as partes cresce na medida em que busca desafogar o Poder Judiciário, tirando de modo consensual os processos antes solucionados pela Justiça, demandando maior custo e tempo litigantes e o Estado.
Nesse caminho, o PROCON é de extrema relevância para uma plena, célere e eficaz resolução de conflitos. Conforme palavras do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo:
Não estamos cirando um muro de lamentações, mas um muro de soluções. O serviço vai ajudar a desafogar o poder judiciário, litígios que podem ser selecionados mais rapidamente e vai desafogar Procons que podem se concentrar em causas mais complexas. O sistema funcionará da seguinte forma: o consumidor manifesta a sua reclamação pelo site www.consumidor.gov.br, se a empresa for a responsável direta pela reclamação, ela deve publicar uma resposta final ao consumidor no prazo máximo de dez dias (R7 NOTÍCIAS, online).
Assim, litígios antes resolvidos só com anos tramitando na justiça, são resolvidos em alguns meses e, em muitos, com alto grau de satisfação. Tal fenômeno de desjudicialização colabora amenizando a estrutura judiciária nacional, inchada por imensas lides já impetradas, com excessivo volume de demandas judiciais, causando morosidade e ineficácia na prestação jurisdicional (OLIVEIRA, 2012).
3.3 ASPECTOS DA ATUAL REVOLUÇÃO PROCESSUAL
Observa-se que hodiernamente vive-se uma revolução no modo de fazer justiça, remodelando a estrutura e o funcionamento do Judiciário. Segundo Barbosa e Silva (2015, p. 5):
Estamos passando, na atualidade, por uma revolução na forma de fazer justiça,caminhando, com a reengenharia do processo, para uma modificação estrutural e funcional do Judiciário em si. Procura-se remodelar o seu perfil no sentido de adequá-lo ao da Justiça que se espera na nova era pós-industrial, que vem sendo constituída principalmente nas três últimas décadas, na qual a informática transforma o conhecimento no instrumento de satisfação das necessidades da sociedade e é ferramenta de trabalho hábil para encurtar o tempo e a distância. Esses fatores, em uma sociedade que anda à velocidade da luz e em constante competição globalizada, assumem destaque como a espinha dorsal da qualidade de
todo e qualquer serviço. A Justiça, como serviço e instrumento de pacificação social, precisa comungar com as ideias que estão modificando a civilização, sob pena de perder-se no tempo e no espaço.
Um fato relevante é a simplificação da linguagem jurídica, que traz maior facilidade de acesso à Justiça, colaborando com a atuação do Poder Judiciário. Nesse sentido, “trata-se de elemento essencial para a legitimação da atividade do juiz. Mas, este processo deve ser caminho de realização da Justiça desejada pelos cidadãos, não estorvo incompreensível e inaceitável” (BARBOSA; SILVA, 2015, p. 6).
Os mesmos autores aduzem:
Neste passo é que a Lei dos Juizados Especiais veio propiciar Justiça ágil, simplificada e acessível a todos os cidadãos. Desta forma, os Juízes estão despertando para deixar de lado o monólogo criptografado nas suas sentenças para exercitar um diálogo compreensível que aproxime a Justiça de todos. Neste sentido, é fundamental que os tribunais adotem uma linguagem mais compreensível; realizem campanhas de simplificação da linguagem jurídica, como a feita, anos atrás, pela AMB; promovam cursos de atualização da linguagem jurídica que integrem uma percepção simplificadora; criem revistas que contemplem peças jurídicas que contenham exemplos de expressões substituídas por alternativas mais simples (p.6).
Para dirimir as inúmeras críticas direcionadas à atuação do Judiciário, há que forçar as tentativas de contribuir para que a Reforma do Judiciária cumpra ditames do NCPC. Assim, o Poder Judiciário caminha ao encontro de efetivar Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, por meio de instrumentos de ação social participativa (BARBOSA; SILVA, 2015).
No NCPC, como o legislador garante o acesso à justiça, exaltam-se as virtudes da solução consensual de conflitos, sendo o Estado responsável em promover essas práticas sempre que possível, conforme expressa o art. 3°, parágrafo 2º deste Código. Ainda, o NCPC, em seu art. 3º, parágrafo 3º, recomenda que a conciliação, mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos precisam ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do MP, inclusive no curso do processo judicial (BEZERRA, 2017).
Não se trata de desvalorizar a Justiça Estatal. Mas ofertar à sociedade ferramentas para solucionar conflitos com eficácia, diminuindo o alto volume de processos já estancados e que virão a acumular no Judiciário pátrio. Esses métodos
“são vistos, por muitos, como uma forma de suavizar a pressão que assola o Judiciário, além disso, acreditam que são formas, muitas vezes, mais eficazes na solução de conflitos do que aqueles apresentados pelo Estado” (BEZERRA, 2017, p. 19).
Conforme Câmara (2017, p. 18):
É que as soluções consensuais são, muitas vezes, mais adequadas do que a imposição jurisdicional de uma decisão, ainda que esta seja construída democraticamente através de um procedimento em contraditório, com efetiva participação dos interessados. E é fundamental que se busquem soluções adequadas, constitucionalmente legítimas, para os conflitos, soluções estas que muitas vezes deverão ser consensuais. Basta ver o que se passa, por exemplo, nos conflitos de família. A solução consensual é certamente muito mais adequada, já que os vínculos intersubjetivos existentes entre os sujeitos em conflito (e também entre pessoas estranhas ao litígio, mas por ele afetadas, como se dá com filhos nos conflitos que se estabelecem entre seus pais) permanecerão mesmo depois de definida a solução dacausa. Daí a importância da valorização da busca de soluções adequadas (sejam elas jurisdicionais ou parajurisdicionais) para os litígios. Admite-se a solução consensual do conflito não só antes da instauração do processo ou no curso de procedimentos cognitivos. Também no curso da execução se admite a realização de audiência de conciliação ou de mediação [...].
O NCPC não somente estimula aplicar mecanismos extrajudiciais na solução de lides, como também prevê, em seu art. 165, a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis por efetivar sessões e audiências de conciliação e mediação e desenvolver programas para auxilio, orientação e estimulação da autocomposição. O tribunal define como compor e organizar esses centros, observando as normas do CNJ. Também, o art. 167 rege que conciliadores, mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação devem se inscrever no cadastro nacional e no cadastro do TJ ou TRF, que contem registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (BEZERRA, 2017).
Nesses centros, deve-se respeitar a distinção entre mediação e conciliação. Conforme Bezerra (2017, p. 20):
A conciliação deve ser utilizada em conflitos nos quais não exista vínculos intersubjetivos entre as partes, como aqueles que envolvam comprador e uma loja, por exemplo. De outro modo, temos a figura da mediação, utilizada em lides onde haja relação intersubjetiva entre os litigantes, como ocorre em conflitos de família. No Novo Código de Processo Civil, podemos observar não apenas princípios relacionados a forma consensual de solução de lides, existe a presença de uma seção inteira de um capítulo determinada a normatizar o exercício dos mediadores e conciliadores, que vai do artigo 165 até o artigo 175.
