A CONCILIAÇÃO

A conciliação deriva do latim conciliatione, evocando significar ajuste, acordo, harmonia, unir-se, etc. Logo, esta pode ser definida como um processo que visa solucionar conflitos, tendo o auxílio de um terceiro imparcial (OLIVEIRA, 2013). Assim, a conciliação extrajudicial é aquela desenvolvida sem existir um processo judicial em andamento, é uma alternativa ao processo, assim como um meio de evitá-lo (ALVES, 2015).

Para Machado (2016, p. 25),

O instituto da conciliação é uma das formas alternativas de resolução de conflitos que está cada vez mais presente na sociedade, visado devolver a confiança de um lado e a satisfação e dignidade do outro. Portanto, podemos constatar a importância da conciliação como meio de

apaziguamento social, que como meio alternativo passa a tomar forma no âmbito extrajudicial ou judicial.

Segundo Clementino e Souza (2018, p. 10),

A conciliação é realizada por uma pessoa da sociedade imparcial, chamado de conciliador, que irá orientar as partes na construção de um acordo e a harmonização das relações. O método utilizado pelo conciliador será a forma amigável e participativa, pois além da solução do litígio, é necessário que o acordo seja benéfico para ambas as partes.

E esta é utilizada mormente em “juizados especiais cíveis e criminais, por ser uma técnica que resolve grande parte dos conflitos em uma audiência, chamada de audiência de conciliação, que passou a ser utilizada em outros órgãos vinculados à justiça” (CLEMENTINO; SOUZA, 2018, p. 10).

Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2010, p. 34):

A conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro, ou a desistência da pretensão. Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar ainda à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma.

Ademais, Cahali (2012, p. 39) leciona que

A conciliação tem, historicamente, intimidade com o Poder Judiciário, verificada sua incidência no curso do processo, por iniciativa do próprio magistrado, diante da determinação legal para se tentar conciliar as partes, com previsão, inclusive, de audiência para esta finalidade. Porém, ganha cada vez mais espaço a utilização deste meio alternativo de solução de conflito extrajudicialmente, através dos profissionais independentes ou instituições próprias.

A conciliação extrajudicial, segundo Silva (2020, p. 7),

[...] depende tão somente da vontade das partes e pode ser feita a qualquer tempo. Ao passo que a conciliação judicial se subdivide em facultativa e obrigatória. Na facultativa, as partes tomam a iniciativa, já na obrigatória, a iniciativa é dever do juiz. Neste sentido, o CPC de 1973 atribuia o caráter de título executivo judicial tanto à “sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo” (artigo 475-N, III), quanto ao “acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado

judicialmente” (art. 475-N, V). O Código de 2015 conserva o caráter de título executivo judicial a estes dois instrumentos (artigo 515, II e III).

Ainda, conforme Silva (2020, p. 7-8),

A conciliação mostra-se como um meio de pacificação de conflitos, no qual os conflitantes procuram sanar as divergências com a ajuda do conciliador. Este conciliador deve ser um terceiro imparcial, que aproxime as partes promovendo as negociações, sugerindo e formulando propostas, apontando vantagens e desvantagens, objetivando sempre a resolução do conflito, por meio de um acordo. O conciliador tem ainda poder de sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e das desvantagens que tal proposição trará às partes.

Segundo Bento (2012, p.26, o Manual de Apoio aos Conciliadores dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de São Paulo, elaborado pelo Tribunal de Justiça, estabelece as condutas que o Conciliador deve adotar, quais sejam:

a) estabelecer confiança (aceitação do Conciliador pelas partes); b) escutar ativamente, deixando as pessoas falarem, sem interrompê-las; c) reconhecer sentimentos ou interesses ocultos; d) fazer perguntas abertas; ser isento de julgamento e avaliações (neutralidade); e) saber separar as pessoas dos problemas; f) criar padrões objetivos; g) buscar nas partes a autonomia da vontade; h) confidencializar a audiência (sigilo); i) pacificar a lide sociológica – um conflito possui escopo muito mais amplo do que simplesmente as questões juridicamente tuteladas sobre a qual as partes estão discutindo em juízo – somente a resolução integral do conflito conduz à pacificação social; j) educar as partes para que elas próprias resolvam os conflitos (empoderamento); e, finalmente, k) quebrar a polarização e humanizar o relacionamento.

Também, descreve as características de um bom Conciliador:

a) capacidade de aplicar diferentes técnicas autocompositivas; b) capacidade de escutar a exposição de uma pessoa com atenção, valendo- se de técnicas apropriadas para cada caso; c) capacidade de inspirar respeito e confiança; d) capacidade de estar confortável em situações em que os ânimos estejam acirrados; e) a paciência; f) capacidade de afastar seus preconceitos por ocasião da conciliação; g) a imparcialidade; h) possuir empatia, isto é, ser capaz de se colocar no lugar do outro, sem, contudo, tomar partido; i) gentileza e respeito no trato com as partes; e j) gostar de conciliar. Assim, a conciliação é uma arte, na qual o conciliador, com maestria, oportuniza um diálogo saudável entre as partes, conduzindo- as à lapidação da paz e da justiça social, o que, por si só, resulta no pleno exercício da cidadania e na ampliação do acesso à justiça (p. 26).

contrariamente à mediação, tem função mais ativa, propositiva e intervencional, fornecendo sugestões para auxiliar as partes envolvidas a encontrarem lide pacífica, também indicando rumos e dicas para se chegar à pacificação da lide. O CPC (1973) já compunha a conciliação judicial ou extrajudicial, estimulando-a. O seu art. 125 já previa, dentre as tarefas de autoridade judicial, “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (BRASIL, 1973).

3.8 DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO Sendo que o conflito humano “decorre exatamente da dinâmica envolvendo as necessidades, sentimentos e interesses conflitantes” (BACELLAR, 2012, p. 108). Cada pessoa tem seu próprio rol de necessidades e prioridades que busca atender. Contudo, em muitas situações, encontra obstáculos em outro indivíduo, que também busca atender suas próprias necessidades e prioridades. É justamente nesse choque de interesses que se iniciam as disputas e os conflitos (BEZERRA, 2017).

No tocante aos conciliadores e mediadores, Bezerra (2017, p. 26):

O conciliador deve atuar nos conflitos em que não tiver existido vínculo anterior entre as partes. Nesse sentido, a conciliação é mais apropriada para conflitos de interesses que não envolvam ligação continuada entre os indivíduos que formarem as partes, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como acontece em uma colisão de veículos, por exemplo. Já o mediador deve atuar justamente em situação contrária, quando tiver havido liame anterior entre as partes. São aqueles casos em que as partes já guardavam alguma espécie de vínculo continuado antes do aparecimento do conflito, como ocorre com o direito de família, de vizinhança e societário.

Cintra, Grinover e Dinarmarco (2012, p. 36) lecionam que:

A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalha o conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.

Segundo Bacellar (2012, p. 108):

É o vizinho a reclamar do muro de divisa; a mulher a reclamar alimentos do marido; o empregado, em relação a suas horas extras; o proprietário do

veículo buscando a reparação dos danos do acidente; o ofendido, a reparação do dano moral. Ademais, há outros fatores de interesse, que ocorrem na vida dos seres humanos em sociedade, relacionados a necessidades sociais, afetivas, políticas, espirituais que também são fonte da energia motivacional e também ensejam conflitos.

Nesse sentido, os cidadãos sempre terão necessidades e prioridades a suprir, e com motivação. Logo, esse fato na vida em sociedade, mesmo sendo algo normal, inevitavelmente trará discórdias, lutas, combates, guerras, agressividades e tensões. Para tanto, Azevedo (2009 apud BEZERRA, 2017, p. 27):

Isso se confirma quando, nos treinamentos sobre habilidades e técnicas de mediação, os participantes são estimulados a indicar a primeira ideia que lhes vem à cabeça ao ouvir a palavra “conflito” e invariavelmente se obtém uma lista, em que constam, dentre outras: (a) guerra; (b) briga; (c) disputa; (d) agressão; (e) tristeza; (f) violência; (g) raiva; (h) perda; (i) processo.

Conforme já descrito anteriormente, a conciliação e a mediação são meios de solução de conflito em que um terceiro intervém no processo negociatório, tendo como função auxiliar as partes a chegarem à autocomposição. Ambas são técnicas de solução alternativa de controvérsias, não precisando a submissão à jurisdição estatal. Estas técnicas tem previsão legal no art. 165 do NCPC:

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (BRASIL, 2015).

Nesse artigo, observam-se certas diferenças básicas destes mecanismos de autocomposição, ratificadas nos parágrafos 2º e 3º do NCPC. Para tanto, conforme Bezerra (2018, p. 5):

[...] a conciliação é indicada para os casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, uma vez que o conciliador poderá participar mais ativamente do processo de negociação, de modo que pode, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A mediação por sua vez, conforme o Código de Processo Civil, é indicada nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes. Nesta técnica, o mediador não pode propor a solução aos interessados, ele apenas deve auxiliar na comunicação entre os envolvidos, facilitando o entendimento do caso e das opções, para que as partes identifiquem, por si só, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Para ambos, não cabe ao terceiro solucionar o problema (como na arbitragem), somente coordena às partes para chegarem a um acordo. Igualmente, veda-se utilizar qualquer meio constrangedor ou intimidador para que as partes se (re)conciliem (BEZERRA, 2017).

Segundo o autor, a mediação e a conciliação podem ocorrer de forma:

[...] judicial ou extrajudicialmente, a depender do caso concreto. Podem ocorrer em câmaras públicas instauradas no Tribunal, em ambientes privados, tais quais escritórios de advocacia, ou em câmaras administrativas, isto é, vinculadas à administração pública. Os mediadores e conciliadores podem ser funcionários públicos ou profissionais liberais, e às partes é facultado escolher, consensualmente, este terceiro interventor (p. 5).

Há, ainda segundo Bezerra (2017, p.26), ao menos três aspectos que distinguem a mediação e a conciliação. O primeiro aspecto e mais relevante que diferencia as dois tipos é:

[...] a ausência de sacrifício total ou parcial dos interesses dos indivíduos envolvidos no conflito jurídico. É nesse diapasão, a previsão de resolução com “benefícios mútuos”, disposto no § 3° do art. 165 do Novo CPC. Para que seja viável uma solução de conflitos sem o sacrifício de interesses, distinto do que acontece na conciliação, a mediação não é focada no conflito em si, mas em suas causas. A mera expectativa de uma solução de conflitos sem que haja uma imposição na decisão e que mantenha o interesse das partes envolvidas transforma a mediação ainda mais interessante do que a autocomposição quando se busca uma solução pacifica.

Já no segundo aspecto, defende o autor que,

distinto do conciliador, o mediador não tem o objetivo de propor uma solução para o conflito às partes, contudo, conduz as mesmas a descobrirem as causas do conflito, de forma a removê-las e chegarem à solução da lide. Dessa forma, podemos observar que as partes chegam por si sós à resolução consensual, tendo o mediador apenas papel de instigá- las a tal (p.26).

O último aspecto que os diferencia “está nos §§ 2° e 3° do art. 165 do Novo CPC que dispõem sobre as espécies de lides mais adequadas para atuação do conciliador e do mediador” (BEZERRA, 2017, 26).

Sobre as diferenças, Lília Maia de Morais Sales (apud BENTO, 2012, p. 30) afirma que

A diferença entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador interfere, sugere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes em acordo.

Bento (2012, p. 30) ainda destaca que

A conciliação é indicada quando há uma identificação evidente do problema, ou seja, quando este problema é, verdadeiramente, a razão do conflito, e não é a falta de comunicação que impede o resultado positivo. Nessa situação, o Conciliador tem a prerrogativa de interferir e de sugerir solução, sempre objetivando um acordo entre as partes.

Já, na mediação, segundo o autor,

[...] objetiva-se recuperar o diálogo entre os litigantes, e, assim, fazer com que eles próprios encontrem a solução para suas controvérsias. Com efeito, as técnicas de abordagem do Mediador tentam, primeiramente, levar as partes a se reencontrarem, reconhecendo os sentimentos envolvidos na questão (rancor, ódio, mágoa, vingança, tristeza...), e restaurando a comunicação entre elas, após o que serão buscados possíveis caminhos para a solução do conflito (p. 30).

Em suma, diferencia-se a conciliação da mediação “pelo fato de que na primeira o terceiro interventor tem função mais ativa e prepositiva, podendo, inclusive, indicar possíveis caminhos para pacificar o conflito, o que diversamente não cabe ao mediador” (SILVA, 2020, p. 8).

3.9 MARCOS REGULATÓRIOS DA MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NO BRASIL Adicionalmente, sobre os referidos métodos de resolução de conflitos,

cumpre esclarecer quais são os marcos regulatórios da mediação e conciliação no Brasil, quais sejam: a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e os novos dispositivos do CPC/15. A mudanças deste último, inovou frente aos demais normas jurídicos; assim, far-se-ão breves ponderações com foco no CPC/15.

Ao sancionar o CPC/15, não existia no Brasil lei de mediação. Contudo, existia um Projeto de Lei em estágio avançado, tramitando no Congresso. o PL 7.169/2014 aborda acerca da “mediação entre particulares como o meio alternativo de solução de controvérsias e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública”. Única norma existente até então era a Resolução nº 125/2010 do CNJ, que instituiu uma “política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário”. Esta sofreu mudanças com as Emendas nº 1 e nº 2 – a última em 8 de março de 2016, sendo precursora da política difusora da mediação e da conciliação no Brasil. A Resolução nº 125/2010 do CNJ versa sobre a adoção de citados métodos, tendo maiores detalhes sobre a estrutura e funcionamento dos Centros, assim como do processo em formar facilitadores com capacitação (AMARAL, 2017).

Conforme Amaral (2017, p. 23):

[...] a Lei de Mediação, vigente desde janeiro de 2016, se debruçou sobre o instituto não só na esfera judicial, como também na extrajudicial. Ainda, regulamentou a autocomposição envolvendo pessoas jurídicas de direito público e a possibilidade de realização virtual do procedimento. Mas foi com o Processo Civil que os institutos ganharam maior notoriedade. A mediação configura verdadeira inovação no CPC/15, uma vez que no Código anterior só havia menção à conciliação. Ainda assim, o art. 277, §1º do CPC revogado era o único dispositivo que continha a expressão “conciliador”, referindo-se à audiência do rito sumário. Determinava que a conciliação seria reduzida a termo e homologada por sentença, e que o juiz poderia ser auxiliado por conciliador.

Para conhecimento, na atualidade as palavras “mediação” e “conciliação” aparecem 39 e 37 vezes, respectivamente, no CPC/15.

Nesse contexto, atualmente, as relações de consumo no decorrer do tempo, têm ganho força, frente a facilidade que os consumidores tem em adquirir produtos ou serviços. Isso porque o consumismo cresce aceleradamente e, muitas vezes, em exagero e, dessa forma, surgem significativos problemas nas relações de consumo. Para tanto, surgiu a preocupação em garantir os direitos do consumidor (parte

vulnerável nesta relação). Ao buscar-se soluções para este fato, procuram-se maneiras de resguardar tais direitos como forma de proteção. Para isso, a CRFB/88 estabeleceu ser dever do Estado (União, estados, municípios e o Distrito Federal) e direito fundamental dos cidadãos a promoverem a defesa dos consumidores adequado às leis. Partindo desta concepção, surgiu o CDC, organizado em seu rol de artigos para proteger e resguardar os direitos do consumidor nas relações de consumo (LIMA, 2016).

Nesse sentido, o PROCON é um órgão do Poder executivo estadual ou municipal com proposição de proteção e defesa dos direitos dos consumidores, via contato direto com os indivíduos e suas pretensões. Suas funções básicas são de fiscalizar e acompanhar as relações de consumo entre fornecedor e consumidor. Contudo, em reconhecimento da problemática dos conflitos próprios das relações consumeristas, dada a complexa relação que se estabelece, vem se buscando encontrar soluções alternativas (LIMA, 2016). Fato discutido no capítulo a seguir.

4 FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Neste capítulo, discorrem-se algumas considerações acerca das formas alternativas de resolução de conflitos no direito do consumidor, como também, apresentam-se alguns dados sobre os institutos da conciliação e mediação.

4.1 DADOS RELEVANTES DA RACIONALIDADE DEMOCRÁTICA

Em setembro de 2017, divulgou-se a 13ª edição do Relatório Justiça em Números, efetivado pelo CNJ. Segundo Amaral (2017, p. 36):

[...] o Poder Judiciário finalizou o ano de 2016 com 79,7 milhões de processos em tramitação, crescendo em 2,7 milhões – 3,6%, com relação ao ano anterior. Foram 29,4 milhões de processos novos, o que representa uma média de 14,3 processos a cada 100 habitantes. O estoque de processos continua aumentando desde o ano de 2009, período em que foi acumulado 18,9 milhões de processos, correspondendo a 31,2%. Destes, a grande maioria se dirigiu à Justiça Estadual, a qual recebeu aproximadamente 68% dos processos.

No tocante ao índice de conciliação, apurou-se que, das 30,7 milhões de sentenças e decisões terminativas proferidas em 2016, 11,9% foram homologatórias de acordo. Frente ao ano anterior, houve aumento de 0,8%. Na fase de conhecimento de 1º grau, a Justiça que mais fez conciliação foi a Trabalhista, registrando 39,7% de acordos. No juízo comum, o percentual foi de 17,4%, contra 16% nos Juizados Especiais. Apurou-se que os acordos são celebrados mais na fase de conhecimento (17%); já, na execução, percebe-se um percentual médio de 5% (AMARAL, 2017).

Levando em conta que o CPC/15 entrou em vigor em março de 2016, o tímido crescimento de 0,8% de acordos celebrados tende a ser mais significativo nos próximos levantamentos. Quanto ao tempo médio de tramitação dos processos, este dura em média 1 ano e 4 meses na fase de conhecimento e 4 anos e 6 meses na fase de execução. Na Justiça Estadual de 1º grau, a fase de conhecimento dura em

média 2 anos e 1 mês. Nas Varas Federais, o período é de 2 anos. Já nos Juizados Especiais Estaduais é de 10 meses, contra 8 nos Juizados Especiais Federais. A duração média dos processos pendentes em fase de conhecimento nas Varas Estaduais totaliza 5 anos e 4 meses. Nas Varas Federais, a média é de 4 anos e 6 meses. O 1º grau de jurisdição concentra 94,2% dos casos pendentes. A taxa de congestionamento permanece muito alta, atingiu a marca de 73% em 2016. De todos os processos que tramitaram no Judiciário, apenas 27% obtiveram uma solução, percentual representando fração de menos de 1/3 (AMARAL, 2017).

O gráfico 1, a seguir, mostra um raio-x do judiciário.

Gráfico 1: Raio-x do judiciário Fonte: Amaral (2017, p. 38).

Conclui-se que, em 2016, este Poder custou R$ 84,8 bilhões de reais. Desse valor, R$ 75,9 bilhões dispendeu-se com recursos humanos (salários de juízes e servidores). Em média, cada um dos 18.011 juízes teve custo mensal de 47,7 mil reais (gráfico 2).

Gráfico 2: Gastos e censo judiciário em 2016 Fonte: Amaral (2017, p. 39).

4.2 EXEMPLOS PRÁTICOS DE FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Sabe-se que, no ordenamento jurídico nacional, existe uma série de obstáculos que dificultaram, durante décadas, aos cidadãos, não só o pleno acesso, mas também a obtenção de uma prestação jurisdicional efetiva e equitativa às suas pretensões. Nesse sentido, segundo Vasconcelos (2008, p. 44):

Três iniciativas ou ondas foram vistas, inicialmente, como as mais básicas no sentido da efetividade do acesso à justiça: a primeira intenta frustrar o obstáculo econômico na fruição dos direitos humanos, o que se viabiliza pela assistência judiciária para as pessoas de baixa renda. A segunda tem