UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LUCAS DA ROSA PAZ
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NO ARTIGO 310, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Tubarão 2020
LUCAS DA ROSA PAZ
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NO ARTIGO 310, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Mateus Medeiros Nunes, Esp.
Tubarão 2020
Dedico o presente trabalho monográfico aos meus pais que me deram todo o apoio e fazem parte de todas as minhas conquistas.
AGRADECIMENTOS
Agradeço antes de tudo à Deus.
Aos professores da Universidade que participaram da minha formação, em especial ao professor Vilson Leonel e ao meu orientador, o professor Mateus Medeiros Nunes, por todo o auxílio que foi prestado no presente trabalho monográfico desde o início da pesquisa até o encerramento do trabalho.
Aos meus pais e à minha namorada por todo o apoio, incentivo, amor, e paciência, assim como ao restante dos meus familiares que sabem do esforço empreendido e da importância que tem esse momento.
Sou grato ainda aos colegas e amigos que a faculdade me proporcionou, aos profissionais que partilharam muitos ensinamentos nos estágios que fiz durante o curso e à todos que de alguma forma participaram da minha vida e fizeram com que esse momento fosse possível.
“Confio nos meus dentes, e esses mesmo me mordem a língua!” (Aluísio Azevedo).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo analisar através de disposições doutrinárias, a constitucionalidade do artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual determina que o juiz denegue a liberdade provisória quando verificar que o agente é reincidente, integra organização criminosa armada ou milícia, ou porta arma de fogo de uso restrito. Para a realização do objetivo foi adotado quanto ao nível de pesquisa a natureza exploratória e quanto ao procedimento de coleta de dados a pesquisa é bibliográfica. Com a pesquisa realizada foi possível constatar que apesar da separação entre os Poderes Legislativo e Judiciário e da presunção de validade das normas editadas pelo legislativo, a doutrina apresenta diversas críticas à determinadas escolhas do legislador além de considerações de que a inconstitucionalidade do artigo § 2º do artigo 310 do Código de Processo Penal é inequívoca, tendo em vista que fere os princípios da presunção da inocência e o livre convencimento da autoridade judiciária de decidir com base no caso concreto, sendo inviável no ordenamento jurídico qualquer forma de vedação à concessão da liberdade provisória.
ABSTRACT
The objective of this monographic work is to analyze through doctrinal provisions, the constitutionality of article 310, § 2º, of the Code of Criminal Procedure, which requires the judge to deny the provisional liberty when the agent is a repeat offender, integrates armed criminal organization or militia, or restricted-use firearm carrier. To achieve the objective, the level of exploratory research and the bibliographic procedure were adopted. With the research it was possible to observe that despite the separation between the Legislative and Judicial and the presumption of validity of the rules issued by the legislature, the doctrine presents several criticisms of certain legislator's choices in addition to considerations that unconstitutionality of article 310, § 2º, of the Code of Criminal Procedure is unequivocal in view of the principles of the presumption of innocence and the free conviction of the judicial authority to decide on the basis of the specific case, and any form of sealing of the granting of provisional liberty is not feasible in the legal system.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 DA PRISÃO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO15 2.1 PRISÃO CAUTELAR ... 15
2.1.1 Modalidades de prisão cautelar ... 17
2.1.1.1 Prisão em flagrante ... 17
2.1.1.2 Prisão temporária ... 21
2.1.1.3 Prisão preventiva ... 24
2.1.2 Relaxamento da prisão ... 28
2.2 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ... 29
3 DO INSITITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA... 33
3.1 LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA ... 33
3.1.1 Liberdade provisória mediante fiança ... 34
3.1.2 Liberdade provisória sem fiança... 40
3.2 VEDAÇÕES À CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ... 42
4 ANÁLISE DA (IN)CONSITUCIONALIDADE DAS HIPÓTESES QUE VEDAM A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA ... 44
4.1 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL ... 44
4.2 DISPOSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO § 2º DO ARTIGO 310 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ... 46
5 CONCLUSÃO ... 51
9
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, atendendo ao princípio do devido processo legal, prevê no artigo 5º, LXI, a possibilidade da prisão nos casos de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (BRASIL, 1988).
Ao conceituar a prisão em flagrante delito destaca-se que “prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal)” (NUCCI, 2020a, p. 644).
Nesse sentido, acerca do procedimento em casos de prisão em flagrante, dispõe o artigo 310 do Código de Processo Penal:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (BRASIL, 1941).
No que concerne à possibilidade de liberdade provisória, define o artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; (BRASIL, 1988).
A Constituição Federal define ainda a não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença, conforme disposto em seu artigo 5º, LVII. (BRASIL, 1988).
Além do exposto, depreende-se ainda que a liberdade provisória deverá ser concedida quando não preenchidos os requisitos para a decretação da prisão preventiva, conforme define o artigo 321, caput, do Código de Processo Penal. (BRASIL, 2011).
Apesar da previsão da liberdade provisória, segundo Pacelli (2020, p. 371) “o que é provisório é sempre a prisão [...] a liberdade é a regra; mesmo após a condenação passada em julgado, a prisão eventualmente aplicada não será perpétua, isto é, será sempre provisória.”
Quanto à liberdade provisória, ressalta-se que em 24 de dezembro de 2019, ocorre o advento da Lei n. 13.964, como forma de aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal, entrando em vigor no dia 23 de janeiro de 2020. (BRASIL, 2019b).
10 Uma das alterações da nova lei, ocorre no artigo 310 do Código de Processo Penal, e através do seu § 2º, surgem novos critérios para que seja concedida ou denegada a liberdade provisória, dessa forma dispõe:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
[...]
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b).
Cabe destacar, que hipóteses para a denegação da liberdade provisória foram, por diversas vezes, objeto de controvérsia em nosso ordenamento jurídico.
Atualmente, com relação ao artigo 21 do Estatuto do Desarmamento, Lei n. 10.826/2003, é vedada a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo. (BRASIL, 2003).
Contudo, destaca-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 3.112/DF, com relação ao artigo 21 da Lei 10.826 de 2003, no sentido de declarar inconstitucional a insuscetibilidade prevista, em que fixou-se a seguinte tese:
V- Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. (BRASIL, 2007, p. 03).
No caso da lei de Tóxicos, Lei n. 11.343/2006, também há vedação, conforme dispõe o artigo 44: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” (BRASIL, 2006).
No entanto, ocorre que já houve posição contrária no Supremo Tribunal Federal à vedação da liberdade provisória existente no artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, por meio do julgamento do HC nº 104.339/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e posteriormente, através do Recurso Extraordinário 1.038.925/DF, firmou-se tese de repercussão geral nesse sentido, declarando inconstitucional a expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo mencionado. (BRASIL, 2012b; BRASIL, 2017).
11 Nesse sentido, segundo Pacelli (2020, p. 449) “nenhuma lei poderá vedar a possibilidade de exame judicial acerca da desnecessidade de manutenção de prisão cautelar (ou seja, a de restituição da liberdade).”
No entanto, apesar de um histórico de decisões que apresentam uma posição similar, a fim de estabelecer medidas contra o crime organizado, a já citada alteração do artigo 310, do Código de Processo Penal, especialmente com relação ao § 2º, vai em sentido diverso, apresentando novas hipóteses para a denegação da liberdade provisória. (BRASIL, 1941).
Mediante todo o exposto, formula-se o seguinte problema: é constitucional a vedação à liberdade provisória nos casos de reincidência, ou do agente integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito?
Acerca do problema exposto, foi formulada a hipótese de que a denegação da liberdade provisória prevista artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal, é inconstitucional e contrária à presunção da inocência.
Destaca-se, que para compreensão do presente trabalho monográfico é necessário compreender de forma prévia os seguintes conceitos operacionais:
Análise da constitucionalidade de lei infraconstitucional:
[...] toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituição:
a) Diretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma do próprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributária (CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilícito (CF, art. 5º, LVI).
b) Indiretamente, quando uma pretensão se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões:
(i) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não deverá fazê-la incidir; esta operação está sempre presente no raciocínio do operador do Direito, ainda que não seja por ele explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.
Em suma: a Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema. (BARROSO, 2019, p. 344).
Liberdade provisória:
A liberdade provisória aplica-se para atenuar tanto a prisão decretada (atual) quanto aquela que poderia ser decretada (iminente). Existe com ou sem a imposição de fiança, caracterizando-se por ser limitada (pois se impõem condições à sua manutenção) e precária (pois é passível de revogação em caso de descumprimento das obrigações impostas com a sua concessão). (MOUGENOT, 2019, p. 643).
12 Expostos os conceitos operacionais fundamentais a compreensão do trabalho monográfico, é necessário demonstrar o que justificou sua realização.
A realização da pesquisa tem como principal motivação uma das modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019. Trata-se da recente alteração no artigo 310 do Código de Processo Penal, que inclui em seu § 2º, hipóteses para a denegação da liberdade provisória em decorrência do agente ser reincidente, integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito.
Ressalta-se a importância social da pesquisa do tema, no próprio direito à liberdade garantido pela Constituição Federal, visto que esse direito estaria diretamente ameaçado por decisões fundamentadas tão somente no artigo 310, § 2º do Código de Processo Penal, em caso de uma possível inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória.
Cabe esclarecer que hipóteses para a denegação da liberdade provisória já foram tema de controvérsia jurídica, em especial com relação ao artigo 21 da Lei n. 10.826/2003 e ao artigo 44 da Lei n. 11.343/2006, através de decisões que julgaram a inconstitucionalidade da vedação legal. (BRASIL, 2003; BRASIL, 2006).
Desse modo, foram encontradas diversos trabalhos semelhantes ao tema, como por exemplo na base de dados de acesso livre, a Biblioteca Digital Jurídica (BDJur), em que destaca-se por exemplo o artigo de revista “Liberdade provisória para os crimes de tráfico de drogas e estatuto do desarmamento” (CABETTE, 2007) e com relação a base de dados vLex, assinada pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), o artigo da revista Bonijuris “Uma Análise da (in)Constitucionalidade da Proibição Legal da Liberdade Provisória na Lei de Tóxicos: um Breve Panorama a Partir dos Precedentes dos Tribunais Superiores” (FLORES, 2011).
Ainda acerca das bases de dados de acesso livre, no que concerne à outras pesquisas relativas ao tema da liberdade provisória, porém com uma análise mais ampla, foram encontrados diversos trabalhos semelhantes, como também na Biblioteca Digital Jurídica (BDJur) o artigo de revista “A impossibilidade de vedação legislativa absoluta a liberdade provisória: uma construção do processo penal constitucional” (SILVA; CALDAS NETO, 2006). Já na Biblioteca Digital de Teses e Dissertações (BDTD), por exemplo a dissertação “Aspectos inconstitucionais da vedação da liberdade provisória em absoluto pelo legislador ordinário” (FERREIRA, 2010). Destaca-se que na base de dados SciELO não foram encontrados trabalhos semelhantes.
No entanto, apesar da semelhança encontrada em inúmeros artigos por conta da análise da (in)constitucionalidade da liberdade provisória, com relação a outras disposições
13 legislativas, o tema abordado se diferencia, visto que, como mencionado, trata especificamente de uma inovação legislativa, por conta da alteração do artigo 310 do Código de Processo Penal, ocorrida em 24 de dezembro de 2019, através da Lei 13.964 de 2019, o que demonstra a relevância teórica e científica do assunto, visto que ainda há pouco material elaborado especificamente sobre o tema.
Já com relação aos trabalhos que analisam a (in)constitucionalidade da vedação à liberdade provisória em absoluto, cumpre mencionar que servem de base e fonte de pesquisa para a análise da (in)constitucionalidade da vedação à liberdade provisória presente no artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal.
Quanto ao objetivo geral da pesquisa realizada, destaca-se que o presente trabalho monográfico analisa, através de disposições doutrinárias, a constitucionalidade do artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual determina que o juiz denegue a liberdade provisória quando verificar que o agente é reincidente, integra organização criminosa armada ou milícia, ou porta arma de fogo de uso restrito.
No que se refere aos objetivos específicos do trabalho monográfico, menciona-se: Conceituar e descrever os tipos de prisão existentes no ordenamento jurídico e seus requisitos, com enfoque nas prisões cautelares, conceituar a liberdade provisória e descrever suas categorias existentes no ordenamento jurídico, além das hipóteses para sua concessão e denegação, descrever através de toda a pesquisa os princípios que fundamentam o instituto da liberdade provisória e identificar através da doutrina os fundamentos acerca da controvérsia existente na denegação da liberdade provisória por reincidência, ou o agente integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito.
Acerca do delineamento, a pesquisa que embasa o trabalho, quanto à sua natureza tem o nível de pesquisa exploratória, visto que tratou de identificar, através de uma visão geral, a constitucionalidade ou não do artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal. Segundo Gil (2019, p. 56) “pesquisas exploratórias, que têm como propósito proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses”.
Quanto à abordagem a pesquisa é classificada como qualitativa, pois ocorre através de uma análise subjetiva, com base na análise da doutrina e legislação, em que destaca-se principalmente o Código de Processo Penal e a Constituição Federal.
Com relação ao procedimento de coleta de dados a pesquisa é bibliográfica, já que utilizará de fontes como livros e artigos, como forma de obter os principais conceitos. Segundo Marcomim e Leonel (2015, p. 15) “constitui-se em um tipo de investigação exclusivamente a
14 partir de materiais já elaborados, que representa a construção de pesquisas já sistematizadas e apresentadas como acervo bibliográfico [...]”
A pesquisa para a realização do trabalho monográfico se desenvolve através de uma coleta de dados, após a leitura de material especializado, que ocorreu em livros e doutrinas para a obtenção de conceitos fundamentais ao desenvolvimento da pesquisa, além da exploração em legislação, principalmente acerca da liberdade provisória e sua denegação, seguida da seleção desses dados. Nesse sentido, foi analisado o conteúdo da legislação referente ao tema, por meio dos dados obtidos, e selecionados na coleta.
A análise mencionada tem como base o que define Gil (2018, p. 54) acerca da leitura analítica, “a leitura analítica é feita nos textos selecionados. Sua finalidade é a de ordenar e sumariar as informações contidas nas fontes, de forma que estas possibilitem a obtenção de respostas ao problema da pesquisa.”
A etapa seguinte para a análise é a interpretação. Segundo Gil (2018, p. 54) “na leitura interpretativa, procura-se conferir significado mais amplo aos resultados obtidos com a leitura analítica.”
Ademais, cumpre esclarecer que por se tratar de uma pesquisa puramente bibliográfica, utilizou-se a jurisprudência somente como forma de embasar o estudo para estabelecer um histórico do tema em questão, não como um argumento de autoridade. Esses são em suma, os instrumentos e procedimentos utilizados na realização da pesquisa.
Por fim, salienta-se que o trabalho além de iniciar com a presente introdução se divide em três capítulos. O primeiro capítulo aborda as prisões e medidas cautelares existentes em nosso ordenamento jurídico.
O segundo capítulo trata do instituto da liberdade provisória, com destaque às hipóteses de vedação à sua concessão através de um histórico de decisões e alterações legislativas concernentes ao tema.
O terceiro capítulo do presente trabalho realiza uma análise da constitucionalidade das hipóteses de denegação da liberdade provisória presentes no artigo 310, § 2º, do Código de Processo Penal, apresentando os fundamentos para que seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional e disposições doutrinárias acerca do mencionado dispositivo legal.
15
2 DA PRISÃO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
O presente capítulo aborda a prisão cautelar, apresentando suas modalidades, quais sejam a prisão em flagrante, prisão provisória e prisão preventiva, e o relaxamento da prisão, além das medidas cautelares diversas da prisão.
2.1 PRISÃO CAUTELAR
A inviolabilidade do direito à liberdade é assegurada no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. (BRASIL, 1988). No entanto, é possível que o indivíduo seja privado da sua liberdade, na forma que estabelece a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 1969, promulgada no Brasil através do Decreto n. 678 de 1992, que em seu artigo 7, inciso 2, define que “ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.” (BRASIL 1992).
Nesse contexto insere-se o instituto da prisão, que de acordo com Nucci (2020b, p. 341) “é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere.”
Para fins de se conceituar a prisão, Nucci (2020b, p. 341) ressalta que “não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento da pena.”
Ao conceituar a prisão, Mougenot (2019, p. 579) enuncia a necessidade de se observar regras formais de legalidade, ao definir que “o termo ‘prisão’, genericamente, designa a privação da liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou por ordem legal, mediante clausura.”
Segundo Mougenot (2019) a prisão é classificada em prisão-pena, que decorre da sentença penal condenatória transitada em julgado que aplica a pena privativa de liberdade; e a prisão sem pena, que por não decorrer de uma sentença penal condenatória transitada em julgado não constitui pena.
A prisão sem pena pode ainda ser classificada em espécies, quais sejam a prisão civil, admissível em nosso ordenamento jurídico só no caso do devedor de alimentos; a prisão administrativa, decretada por autoridade administrativa, porém que não foi recepcionada pela
16 Constituição Federal de 1988; a prisão disciplinar, que existe somente no âmbito militar; e a prisão processual, também denominada de cautelar ou provisória. (MOUGENOT, 2019).
Não obstante o fato da classificação mencionar que a prisão processual é também denominada de prisão cautelar ou provisória, Pacelli (2020, P. 412) considera que “[...] toda prisão, antes do trânsito em julgado, será sempre cautelar e também provisória.”
Dessa forma, de acordo com Marcão (2020, p. 729) “na sistemática atual do Código de Processo Penal, ou ocorre prisão em flagrante [...]; ou se decreta prisão temporária, quando cabível [...], ou prisão preventiva [...], podendo esta ser substituída por prisão cautelar domiciliar [...]” (MARCÃO, 2020, p. 729).
Primeiramente, com relação às prisões cautelares, ressalta-se que não se aplicam à todos os crimes independentemente da pena, tendo em vista que segundo Pacelli (2020, p. 380) “[...] não se imporá a prisão preventiva e nem mesmo qualquer outra medida cautelar nas infrações consideradas de menor potencial ofensivo [...]”
Nesse sentido, dispõe o artigo 283, § 1º, do Código de Processo Penal:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b).
Além disso, conforme salienta Nucci (2020a, p. 622), no que concerne à impossibilidade da decretação da prisão “[...] vale ressaltar a abrangência dessa restrição ao crime de posse de drogas para consumo pessoal [...], que não admite pena privativa de liberdade em hipótese alguma.”
Acerca dos princípios relativos às prisões cautelares, ressalta-se o fato da liberdade ser um direito individual fundamental e de que requisitos imprescindíveis devem ser observados para que ocorra sua privação ou restrição de forma legal em nosso ordenamento jurídico.
Desse modo, no contexto das prisões cautelares cabe destacar o princípio da legalidade estrita da prisão cautelar, tendo em vista que essa espécie de prisão “[...] constitui uma exceção, pois é destinada a encarcerar pessoa ainda não definitivamente julgada e condenada; demanda, então, estrita observância de todas as regras constitucional e legalmente impostas para sua concretização e manutenção.” (NUCCI, 2020b, p. 21).
Encarcerar pessoa não definitivamente julgada e condenada, decorre na prisão de quem não é considerado culpado, ainda que possa vir a ser, conforme depreende-se do disposto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, o qual garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” (BRASIL, 1988).
17 No entanto, conforme já mencionado, a prisão processual é uma exceção, que “possui natureza eminentemente cautelar, razão pela qual não viola o princípio da presunção da inocência, tampouco qualquer outro direito ou garantia assegurados na Constituição Federal.” (AVENA, 2020, p. 1008).
Além do exposto, por toda a excepcionalidade da prisão cautelar, considerando o fato de que ocorre antes do trânsito em julgado, Nucci (2020b, p. 12) define o princípio da duração razoável da prisão cautelar, segundo o qual “[...] ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que for absolutamente imprescindível para o escorreito desfecho do processo.” (NUCCI, 2020b, p. 12).
2.1.1 Modalidades de prisão cautelar
2.1.1.1 Prisão em flagrante
A possibilidade da prisão em flagrante delito está definida no artigo 5º, LXI, da Constituição Federal, o qual dispõe que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” (BRASIL, 1988).
De forma semelhante, porém com a limitação de que a prisão por condenação criminal ocorra somente após o trânsito em julgado, dispõe o artigo 283, caput, do Código de Processo Penal, em redação dada pela Lei n. 13.964/2019, definindo que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b).
A prisão em flagrante, portanto, é conceituada segundo Capez (2020, p. 322) como “[...] medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido um crime ou uma contravenção.”
Salienta-se que o fato de não ser exigida ordem da autoridade judiciária competente ocorre como uma excepcionalidade em nosso ordenamento jurídico, uma vez que “salvo a hipótese da prisão em flagrante, que deve ser submetida, de todo modo, ao magistrado, após a sua formalização, a prisão cautelar deve ser decretada por juiz competente, mediante ordem escrita e fundamentada.” (NUCCI, 2020a, p. 620).
18 Segundo Nucci (2020b, p. 350) a mencionada excepcionalidade caracteriza à prisão em flagrante um “[...] caráter administrativo, já que seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa – autoridade policial ou não – visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato” justificando-se dessa forma tal excepcionalidade.
O caráter administrativo mencionado encontra respaldo no artigo 301 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” (BRASIL, 1941). As hipóteses em que se considera o agente em flagrante delito e que dessa forma obrigam as autoridades policiais e seus agentes no dever da prisão, estão definidas no artigo 302 do Código de Processo Penal, que dispõe:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941).
Acerca das formalidades exigidas logo após a realização da prisão define Mougenot (2019, p.187) que “tão logo seja detido em flagrante, o infrator deverá ser apresentado à autoridade policial. Convencendo-se esta de que, ao menos potencialmente, houve prática delituosa, deverá lavrar o auto de prisão, peça que dará, nesses casos, início ao inquérito.”
Destaca-se que a autoridade policial analisará a potencial prática delituosa tão somente, tendo em vista que “para a efetivação da prisão em flagrante, importa, sobretudo, a prática do fato típico, não a impedindo aspectos relativos à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do agente”. (AVENA, 2020, p. 1021).
No entanto, o ordenamento jurídico prevê uma hipótese em que não se imporá prisão em flagrante, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 69 da Lei n. 9.099/95:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (BRASIL, 1995).
A Lei n. 9.099/95, trata das infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas em seu artigo 61, pelo qual “consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” (BRASIL, 1995).
19 Nesses casos, apesar do parágrafo único do artigo mencionado, mencionar que não se imporá prisão em flagrante, ressalta Nucci (2020b, p. 351) que “[...] não será apenas formalizada através do auto, pois qualquer do povo pode prender e encaminhar à delegacia o autor de uma infração de menor potencial ofensivo [...]”
No entanto, salienta-se o disposto no artigo 48 da Lei n. 11.343/2006 prevê a impossibilidade de se impor prisão em flagrante nos casos previstos no artigo 28 da legislação:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege- se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
[...]
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando- se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. (BRASIL, 2006).
Dessa forma, o artigo 28 da mencionada lei prevê as hipóteses legais para que o flagrante não seja imposto, conforme segue:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
[...] (BRASIL, 2006).
Quanto às formalidades relativas à lavratura do auto de prisão em flagrante, destaca-se o disposto no artigo 304, caput, do Código de Processo Penal, o qual define que:
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (BRASIL, 1941).
Ocorrendo a prisão, independentemente de qual seja sua modalidade, o juiz competente deve ser imediatamente comunicado, conforme determina o artigo 5º, LXII, da Constituição Federal, ao dispor que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.” (BRASIL, 1988).
Dessa forma, ao ocorrer a prisão em flagrante, além da comunicação imediata ao juiz competente, outros procedimentos devem ser cumpridos no prazo legal, assim como determina o artigo 306 do Código de Processo Penal:
20
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (BRASIL, 1941).
Destaca-se que deixar de cumprir injustificadamente o disposto acerca da comunicação imediata do juiz competente constitui crime de abuso de autoridade, na forma do disposto no artigo 12 da Lei n. 13.869, de 2019:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. [...] (BRASIL, 2019a).
Ao tomar conhecimento da prisão em flagrante, deverá o juiz recebendo o auto de prisão em flagrante, promover a audiência de custódia, no prazo legal, conforme o artigo 310, caput do Código de Processo Penal, em que decidirá acerca da liberdade ou não do agente na forma dos incisos I, II e III:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. [...] (BRASIL, 1941).
Depreende-se do artigo 310 do Código de Processo Penal que a autoridade judiciária, após receber o auto de prisão em flagrante, em se tratando de prisão legal, somente poderá manter a prisão do acusado caso converta a prisão em flagrante em preventiva, “portanto, não há mais espaço para que o juiz simplesmente mantenha a prisão em flagrante, considerando-a ‘em ordem’. Ele deve convertê-la em preventiva ou determinar a soltura do indiciado, por meio da liberdade provisória.” (NUCCI, 2020b, p. 351).
Não obstante o fato da prisão em flagrante possuir caráter administrativo, tendo em vista que ocorre sem a ordem da autoridade competente, como já mencionado, ressalta Nucci (2020b, p. 350) que esse caráter administrativo da prisão em flagrante, no momento em que não é aplicado o disposto no artigo 310, I, do Código de Processo Penal, “[...] torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la pois considera legal.”
21 Cabe ainda destacar que, quanto à classificação da prisão em flagrante como modalidade de prisão cautelar, Mougenot (2019, p. 591) esclarece que “há corrente minoritária reconhecendo o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante – e não cautelar, como grande parte da doutrina.”
Segunda Avena (2020, p. 1008), a classificação do flagrante como medida precautelar, advém do fato de que de acordo com o disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal “[...] a prisão em flagrante não é hábil a manter o agente flagrado sob custódia, exigindo-se, para esta finalidade, que o juiz converta-o em prisão preventiva. Neste cenário, é inequívoco que a prisão em flagrante não possui, no regramento em vigor, o atributo da cautelaridade.”
Dessa forma, considerando a prisão em flagrante como precautelar, de acordo com Avena (2020, p. 981) “[...] no sistema atual, restam como prisões cautelares, em sua própria essência, apenas a prisão preventiva e a prisão temporária [...]”
Por fim, destaca-se a imprescindibilidade da prisão em flagrante para a efetividade do processo penal, tendo em vista que “a prisão em flagrante, portanto, cumpre importantíssima missão, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa, quando não do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como coleta imediata da prova, para o cabal esclarecimento dos fatos.” (PACELLI, 2020, p. 406).
Pelos motivos expostos e tendo em vista as características da prisão em flagrante apresentadas, de acordo com Pacelli (2020, p. 406) “[...] a prisão em flagrante é medida cautelar pessoal, tal como ocorre em relação às demais, embora apresente peculiaridades sensíveis quanto a sua estrutura.”
2.1.1.2 Prisão temporária
Outra modalidade de prisão cautelar é a prisão temporária, conceituada segundo Capez (2019, p. 352) como “prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial.”
Por ser a prisão temporária destinada as investigações e ocorrer durante o inquérito policial “[...] não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da denúncia pelo juízo competente.” (AVENA, 2020, p. 1101).
Nesse sentido, como a prisão temporária ocorre durante o inquérito policial, não poderá ocorrer sua decretação, em momento anterior ao início do inquérito policial, assim de acordo com Marcão (2020, p. 844) “[...] é necessário que, antecedendo o pedido, já exista inquérito
22 policial instaurado, em que se busque apurar os fatos e obter as provas que de outra maneira, por outros meios menos drásticos, não se consiga alcançar.”
A prisão temporária está prevista na Lei n. 7.960/89, cujas hipóteses estão definidas em seu artigo 1º, que dispõe:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: [...] (BRASIL, 1989).
Acerca dos crimes que permitem o cabimento da prisão temporária no caso de autoria ou participação, o artigo 1º, III, da Lei n. 7.960/89, arrola “[...] inúmeras infrações penais, tendo por característica comum o fato de serem infrações mais gravemente apenadas, muitas das quais incluídas entre os crimes hediondos ou equiparados”. (PACELLI, 2020, p. 412).
Quanto às hipóteses previstas no artigo 1º da Lei n. 7.960/89, denota-se divergência doutrinária acerca da necessidade da presença de um, de alguns ou até de todos os requisitos para que ocorra a prisão temporária. (BRASIL, 1989).
Uma das posições considera que a decretação da prisão temporária exige que seja o caso de autoria ou participação nos crimes definidos no inciso III, concomitantemente com ao menos uma outra hipótese do artigo 1º, qualquer que seja, podendo tanto ser a hipótese do inciso I, quanto a hipótese do inciso II. (CAPEZ, 2019, p. 353; MARCÃO, 2020, p. 847; MOUGENOT, 2019, p. 620; NUCCI, 2020b, p. 348).
De forma semelhante define Pacelli (2020, p. 413) no entanto define que o esclarecimento da identidade já seria um motivo de imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial, ou seja, considera que a hipótese do inciso II já está contida na hipótese do inciso I, portanto, para a decretação da prisão temporária seria exigida a hipótese do inciso III, cumulada com a hipótese do inciso I.
Outras interpretações são mencionadas por Mougenot (2020, p. 1100), quais sejam a exigência de apenas uma das hipóteses para a decretação temporária, a necessidade da presença das três hipóteses, ou até a interpretação de que a prisão temporária exige a presença das três hipóteses de forma cumulada, porém somente nos casos que a prisão preventiva é autorizada.
O artigo 2º da Lei n. 7.960/89 dispõe acerca das formalidades da prisão temporária, sendo que no seu caput é definida a impossibilidade da decretação da prisão de ofício pelo juiz e é definido o seu prazo legal, além da possibilidade de sua prorrogação:
23
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
[...] (BRASIL, 1989).
Tanto a decretação da prisão temporária, quanto o indeferimento de sua decretação podem ser objeto de remédio constitucional e recurso respectivamente, uma vez que “contra a decisão que decreta a custódia, se ilegal o constrangimento daí decorrente, será cabível habeas
corpus. Por outro lado, em relação ao indeferimento, compreende-se possível a interposição de
recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, V, do CPP.” (AVENA, 2020, p. 1005).
Ressalta-se que o prazo no caso dos crimes hediondos e equiparados à hediondos difere- se do prazo de 5 (cinco) dias mencionado, pois o prazo para os crimes assim classificados é de 30 (trinta) dias, também prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, tendo em vista o disposto no artigo 2º, § 4º, da Lei n. 8.072, de 1990:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
[...]
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (BRASIL, 1990).
Após o término do prazo de 5 (cinco) dias, previsto no artigo 2º da Lei n. 7.960/89, ou no caso dos crimes hediondos após o prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, caso não haja prorrogação do prazo por igual período, o procedimento será o previsto no artigo 2º, § 7º, da Lei 7.960, que dispõe:
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
[...]
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva. (BRASIL, 1989).
Depreende-se portanto, que a autoridade responsável pela custódia deverá pôr o preso em liberdade imediatamente, mesmo sem ordem judicial, somente se decorrido o prazo, uma vez que “[...] a libertação é decorrência do término do prazo e não deveria ocorrer, sem ordem judicial, em pleno decurso do mesmo.” (NUCCI, 2020b, p. 349).
24 No entanto, se decorrido o prazo e a autoridade responsável pela custódia deixar de promover a soltura do preso, incorrerá em crime de abuso de autoridade, conforme prevê o artigo 12, parágrafo único, IV, da Lei n. 13.869, de 2019:
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
[...]
IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal. (BRASIL, 2019a).
Por fim, salienta-se que a prisão temporária se difere da prisão preventiva quanto ao momento do seu cabimento, tendo em vista que “[...] a prisão temporária, ao contrário da preventiva, somente é cabível na fase da investigação, já que instituída para o fim de melhor tutelar o inquérito policial, nos termos da Lei nº 7.960/89.” (PACELLI, 2020, p. 375).
Além disso, outra questão em que se diferem as duas modalidades de prisão cautelar mencionadas ocorre em decorrência do seu limite de duração, pois “[...] não há como se olvidar que a prisão temporária, possuindo prazo determinado, é menos gravosa do que a preventiva, já que esta pode ser prolongada até o trânsito em julgado da sentença penal.” (AVENA, 2020, p. 1103).
2.1.1.3 Prisão preventiva
A prisão preventiva, segundo Capez (2019, p. 339), “possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil.”
Assim como as outras modalidades de prisão cautelar, a prisão preventiva passou por alterações decorrentes da lei n. 13.964/2019, primeiramente relacionadas às formalidades de sua decretação, tendo em vista que a antiga redação permitia a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz, o que não ocorre na nova redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, que dispõe:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b).
De acordo com Avena (2020, p. 1056) o termo “investigação policial” presente no artigo 311 do Código de Processo Penal, não descreve de forma precisa todas as hipóteses de
25 cabimento da prisão preventiva anteriores ao início da ação penal, uma vez que “não obstante o artigo 311 do CPP refira-se à decretação da prisão preventiva na fase das investigações policiais, sua imposição também é permitida no âmbito de outras investigações criminais, mesmo que não presididas pela autoridade policial.”
Exemplos de investigações criminais que não são conduzidas pelo delegado de polícia são as “investigações criminais realizadas pelo Ministério Público na esfera da promotoria de justiça; e também dos procedimentos instaurados no âmbito dos Tribunais em relação às infrações penais cometidas por magistrados.” (AVENA, 2020, p. 1056).
Quanto aos fundamentos que podem ser utilizados para a decretação da prisão preventiva, destaca-se incialmente a necessidade de haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, nesse sentindo, define Capez (2019, p. 340) que “o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido autor de um fato típico e ilícito.”
Os requisitos da prisão preventiva se diferem dos requisitos das demais cautelares, uma vez que, de acordo com Mougenot (2019, p. 552) “os indícios de autoria são requisitos comuns a todos os tipos de cautelares, mas a prova da materialidade é requisito específico para a decretação da custódia preventiva”
Assim, Mougenot (2019, p. 552) destaca o motivo para que seja exigido o requisito específico mencionado, já que “[...] por ser a mais drástica das cautelares, expressamente exigiu o legislador, ademais dos ‘indícios de autoria’, também a ‘prova da materialidade do crime’.”
Dessa forma, estabelece o artigo 312 do Código de Processo Penal acerca dos requisitos necessários para que seja decretada a prisão preventiva:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b).
Além dos requisitos presentes no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva, é imperioso observar as hipóteses que admitem a decretação dessa modalidade de prisão, conforme dispõe o artigo 313 do Código de Processo Penal:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
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II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (BRASIL, 1941).
Com relação ao §2º do artigo 313 do Código de Processo Penal, também introduzido pela Lei n. 13.964/2019, destaca-se que “[...] jamais a decretação da prisão preventiva pode configurar antecipação da pena, por violação ao princípio da presunção de inocência”. (BRASIL, 2019b; MOUGENTOT, 2019, p. 607).
De modo diferente do que ocorre na prisão em flagrante, para a decretação da prisão preventiva deve-se observar às excludentes de ilicitude, uma vez que, de acordo com o artigo 314 do Código de Processo Penal “a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” (BRASIL, 1941).
As causas excludentes de ilicitude, que impedem a decretação da prisão preventiva, estão previstas no artigo 23 do Código Penal que dispõe:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL, 1940).
Ainda nesse sentido, outra causa que impede a decretação da prisão preventiva é a ocorrência de alguma excludente de culpabilidade, dessa forma segundo Mougenot (2019, p. 615) “[...] se o juiz verificar, pelas provas dos autos, que o agente cometeu o crime sob coação moral irresistível ou erro de proibição (causas de exclusão da culpabilidade), também não deve determinar sua prisão”. (MOUGENOT, 2019, p. 615).
O artigo 315 do Código de Processo Penal versa à respeito das decisões acerca da prisão preventiva e a motivação e fundamentação exigida, “a primeira é apresentar o seu raciocínio lógico para atingir essa decisão; a segunda é alicerçar o seu raciocínio (motivação) aos elementos concretos existentes nos autos.” (NUCCI, 2020a, p. 696).
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
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§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (BRASIL, 1941).
Depreende-se do artigo 315 do Código de Processo Penal que a decisão acerca da prisão preventiva deve ser fundamentada e tal disposição encontra respaldo no já mencionado artigo 93, IX, da Constituição Federal.
O § 1º do artigo 315 do Código de Processo Penal possui redação similar à do também já mencionado § 2º do artigo 312 do Código de Processo Penal, porém com a menção de que a indicação de fatos novos ou contemporâneos também é necessária na decretação de outras medidas cautelares além da prisão preventiva.
Quanto ao § 2º do artigo 315 do Código de Processo Penal destaca-se a exigência de que a fundamentação não ocorra por meio das formas indicadas dos incisos I ao VI, nesse sentido, de acordo Nucci (2020a, p. 697) “ao determinar a prisão cautelar de uma pessoa, o magistrado precisa estar atento ao caso concreto, indicando as peças dos autos em que se podem buscar a justificativa e a fundamentação para a preventiva”.
A exigência de uma fundamentação baseada em aspectos do caso concreto que justificam a decretação de medidas que restringem a liberdade individual, está definida no texto legal de outros dispositivos incluídos no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019, quais sejam os artigos 282, § 3º e § 6º, além do artigo 312 § 2º. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2019b)
Por fim, o artigo 316 do Código de Processo Penal, que ao refletir diretamente o princípio da duração razoável da prisão cautelar, versa acerca de aspectos relativos à sua revogação, incluindo o fato de que deverá ser periodicamente revisada a necessidade de sua manutenção:
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
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Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (BRASIL, 1941).
Cabe mencionar que de acordo com Avena (2020, p. 1089) a expressão “o juiz poderá” presente na redação do caput do artigo 316 “[...] não é apropriada, pois sugere a ocorrência de uma faculdade judicial, o que não ocorre. Afinal, sendo a prisão preventiva uma medida excepcional, correto é dizer que deverá ser revogada quando os fundamentos que a sustentam não mais subsistirem [...]”
2.1.2 Relaxamento da prisão
O relaxamento da prisão encontra previsão no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal, o qual dispõe que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”
(BRASIL, 1988).
Será na audiência de custódia que a autoridade judiciária deverá relaxar a prisão em flagrante caso seja ilegal, conforme dispõe o artigo 310, I, do Código de Processo Penal:
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. [...] (BRASIL, 1941).
Apesar do artigo 310 do Código de Processo Penal prever as possibilidades de se converter a prisão em flagrante em preventiva e de se conceder a liberdade provisória, destaca- se que primordialmente deverá ser analisada a legalidade da prisão, inclusive em decorrência do princípio da legalidade estrita da prisão cautelar, portanto “[...] chegando ao conhecimento da autoridade judicial a existência de uma prisão ilegal, deverá ela, nos limites de seu poder jurisdicional, determinar incontinenti o seu relaxamento.” (PACELLI, 2020, p. 449).
Dessa forma, para que considere a prisão em flagrante ilegal e determine seu relaxamento de modo imediato, através de decisão fundamentada, deverá o magistrado analisar todos os seus aspectos:
O flagrante deve ser perfeito em seus aspectos extrínsecos e intrínsecos. Quanto a estes, o magistrado deve avaliar se alguma das hipóteses autorizadoras da prisão em flagrante (art. 302, CPP), está presente, confrontando o fato com as provas colhidas até então. Quanto aos fatores extrínsecos, deve analisar a regularidade da lavratura, conforme preceituado pelos arts. 304 a 306 do CPP. (NUCCI, 2020a, p. 665).
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Portanto, determinado o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária em decorrência de sua ilegalidade “[...] a consequência imediata será a soltura do preso, sem a imposição a ele de quaisquer restrições de direitos, uma vez que não se cuida de concessão da liberdade provisória, mas de anulação de ato praticado com violação à lei.” (PACELLI, 2020, p. 449).
Cabe salientar ainda a possibilidade do cabimento de remédio constitucional, no caso de ilegalidade da prisão, tendo em vista que “[...] mesmo a prisão decretada por magistrado, fica sob o crivo de autoridade judiciária superior, através da utilização dos instrumentos cabíveis, entre eles o habeas corpus [...] (NUCCI, 2020b, p. 342).
2.2 DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
As medidas cautelares diversas da prisão atualmente previstas no Livro I, Título IX, do Código de Processo Penal, possuem redação dada pela Lei n. 12.403/2011, que alterou dispositivos relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, além de outras providências. (BRASIL, 1941; BRASIL, 2011).
Acerca da introdução da Lei n. 12.403/2011 e considerando suas alterações processuais, Capez (2019, p. 306) define que “[...] teve como escopo evitar o encarceramento provisório do indiciado ou acusado quando não houver necessidade da prisão.”
Assim como as prisões cautelares, as medidas cautelares diversas da prisão também possuem caráter excepcional e em decorrência desse caráter, define Mougenot (2019, p. 551) que “[...] as medidas devem estar taxativamente previstas em lei, não se aplicando no âmbito processual penal a possibilidade de concessão de ‘medidas cautelares inominadas’ [...]”
O rol de medidas cautelares diversas da prisão está definido no artigo 319 do Código de Processo Penal, do inciso I ao IX, conforme o disposto:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
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VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica. [...]
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (BRASIL, 1941).
Para a aplicação das medidas cautelares é imperioso observar seus requisitos legais, uma vez que segundo Nucci (2020a, p. 617) “embora constitua instrumento mais favorável ao acusado, se comparada com a prisão provisória, não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual”, portanto determina o artigo 282, I e II, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
[...] (BRASIL, 1941).
Dos requisitos que devem ser observados, primeiramente quanto ao da necessidade da aplicação da medida cautelar, previsto no inciso I, do artigo 282 do Código de Processo Penal, Capez (2019, p. 355) define que “qualquer providência de natureza cautelar precisa estar sempre fundada no periculum in mora. Não pode ser imposta exclusivamente com base na gravidade da acusação. Maior gravidade não pode significar menor exigência de provas.”
Quanto ao requisito da adequação da medida cautelar, previsto no inciso II, do artigo 282 do Código de Processo Penal, define Capez (2019, p. 355) que “a medida deve ser a mais idônea a produzir seus efeitos garantidores do processo. [...] se exceder o que era suficiente para a garantia da persecução penal eficiente, haverá violação ao princípio da proporcionalidade.”
Outra questão a ser observada é que a aplicação de medidas cautelares não se restringe à apenas uma delas, uma vez que, que de acordo com o § 1º do artigo 282 do Código de Processo Penal “as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.” (BRASIL, 1941).
Como forma de exemplificar a cumulação de duas medidas cautelares diversas da prisão Avena (2020, p. 974) destaca que “o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V) apresenta-se logicamente compatível com o monitoramento eletrônico (art. 319, IX), caso aplicados conjuntamente.”
O artigo 282 do Código de Processo Penal, assim como outros dispositivos referentes às prisões cautelares, teve alterações decorrentes da Lei n. 13.964/2019, com a inclusão do § 2º
