regime Jurídico
administrativo
vivian cristina Lima López valle*
conceito
Conjunto de regras e princípios a que se deve subsumir a atividade adminis-trativa no atingimento de seus fins. Trata-se das regras e princípios que condicionam exercício da função pública.
Função equivale a um “dever-poder”, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, é uma determinação imperativa decorrente da necessidade de realização do interesse de outrem. O seu exercício não é uma faculdade e não há em seu bojo espaço para autonomia de vontade. O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previamente fixada no ordenamento jurídico.
De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu exercício como função só é autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princípios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.
Função administrativa é o “dever-poder” operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou na norma constitucional. Como “dever-poder”, o exercício da fun-ção administrativa não é uma faculdade. É, na verdade, um atuar compulsório que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse alheio, de uma finalidade, na medida em que é fruto de uma imposição do próprio sistema jurídico, ou seja, não decorre de um mandato, mas de um próprio imperativo normativo.
noção de prerrogativas e sujeições
A Administração Pública, face a incumbência de promover o bem comum no seio social, detém certo privilégio no seu relacionamento com o particular, configurando-se por conseguinte, uma relação jurídico-administrativa verticalizada. Com efeito, tais
Pon-vilégios não passam de prerrogativas administrativas, concedidas ao Poder Público por força da autoridade e do princípio da supremacia do interesse público sobre o individual, com vistas à consecução do bem comum. Essas prerrogativas não têm equivalente nas relações privadas. Existem para possibilitar um melhor controle do equilíbrio social, tornando viável o convívio entre os cidadãos.
As prerrogativas da Administração traduzem-se em poderes especiais os quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses do cidadão particular.
Nesse sentido, temos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
A posição de supremacia, extremamente importante, é muitas vezes metaforicamente expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre a Admi-nistração e particulares; ao contrário da horizontalidade, típica das relações entre estes últimos. Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públi-cos postos em confronto.
As sujeições condicionam a atuação da Administração a fins e princípios, assim como as prerrogativas se impõem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendação de que, se não utilizadas no justo limite que o interesse público requer, poderão implicar em desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilização do agente público.
Princípios do regime Jurídico administrativo
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidadãos contra as ingerên-cias estatais de índole administrativa. São eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidadão e não como forma de legitimação do poder, visto restringi-rem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurídico positivo, bem como pelo sistema da ciência do direito administrativo.
Muito embora alguns desses princípios já estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, conforme art. 37, caput) vários são os princípios implícitos e explícitos que orientam “a ação do administrador público na prática dos atos administrativos e que garantem a ‘boa admi-nistração’”, conforme bem externado por José Afonso da Silva.
Princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado
Tem por escopo garantir que na atuação estatal será sempre observado o inte-resse coletivo (público) como fim maior a ser alcançado, de sorte que na contraposição
entre o público e o privado aquele há sempre de prevalecer, notadamente como condição de sobrevivência e asseguramento do interesse público.
Princípio da indisponibilidade do interesse público
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.64)
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por que inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os repre-senta não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.
Princípio da legalidade
Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, do regime jurídico-admi-nistrativo, o Princípio da Legalidade garante que a ninguém será imposta uma obrigação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas.
Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter
legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio
fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador.
Trata-se da estrutura do Estado de Direito, conforme artigos 5.º, II, 37, caput, e 84, IV da Constituição Federal.
Princípio da finalidade
Não há como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, através da sua atuação concreta aplicando a lei “com fins diversos dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.
Princípio da moralidade administrativa
Boa fé, lealdade, honestidade e probidade. Princípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII, 37, caput e 85, V, da Constituição Federal. Possui a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados nos princípios da boa fé e da lealdade, conforme lição de Jesus Gonzales Perez.
Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos.
Princípio da especialidade
Descentralização administrativa, gerando desconcentração e descentralização. Decorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.
Concernente à ideia de descentralização administrativa está a criação de enti-dades (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e socieenti-dades de economia mista). Relativo à ideia de desconcentração está a criação de órgãos públicos.
Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarra-zoado, ilógico ou incongruente ainda que haja mínima discricionariedade na sua atua-ção concreta quando da aplicaatua-ção da lei. É uma regra geral de bom senso.
Trata-se da “relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáti-cos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública a cumprir”.
Princípio da proporcionalidade
A atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao atingimento do interesse público, de sorte que “o ‘plus’, o excesso acaso existente, que não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna passível de emenda judicial.
Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-nistração, estará esta viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilega-lidade de atos desproporcionais.
É a expressão da vedação do excesso, composta por três elementos: necessidade, adequação e razoabilidade.
Princípio da motivação
Obrigação – inafastável – de expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência. A Administração Pública deve fundamentar todo o ato
que pratica, notadamente nas hipóteses em que houver um mínimo de discricionarie-dade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo o ordenamento jurídico.
A ausência de motivação torna o ato inválido, sempre que sua enunciação seja requisito indispensável.
Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação, pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma garantia para o bom administrador.
É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, inciso II e parágrafo único e 5.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal.
É a indicação dos pressupostos de fato e de direito que motivaram a decisão. Dele decorre a teoria dos motivos determinantes: a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.
Princípio da impessoalidade
Artigos 5.º e 37, caput, da Constituição Federal.
Obrigatoriedade para a Administração Pública de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes) e as situações onde o próprio interesse público recomenda tratamentos diferenciados.
Princípio da isonomia
Decorrência do princípio da igualdade, pressupõe tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na exata proporção de suas desigualdades, de modo a se alcançar a igualdade material.
Princípio da publicidade
Garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito para garantir controle da ação administrativa.
De compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans-parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos atos dela emanados.
Ciência essa para que – em se discordando da providência adotada – sejam os órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, con-forme o caso.
Não se confunde com os padrões de moral social.
Princípio do controle judicial dos atos administrativos
Artigo 5.º inciso XXXV, Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”.
Em decorrência, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos podem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, pelo Poder Judiciário, de maneira a garantir a constitucionalidade da ação estatal.
Princípio da hierarquia
Administração Pública conforma-se em um todo escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário.
Os órgãos de competência inferior guardam relação de subordinação hierárquica com os superiores.
Princípio do controle administrativo ou tutela
Tem por escopo garantir a inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração bem como das finalidades de interesse público das pessoas jurídicas criadas pelo Estado.
Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder de manter-se a Administração informada sobre o comportamento desses sujeitos, autorizando investigações e, frequentemente, escolhendo e afastando os seus dirigentes.
A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas
enti-dades é a autonomia. A exceção é o controle, este não se presume, só pode ser exercido nos limites definidos em lei.
Princípio da autotutela
Súmula 473 STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Princípio da continuidade
Ligado a três ideias principais: serviço público, essencialidade e restrição à inter-rupção. Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri-gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como, cogente também será a continuidade do serviço público.
O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos ser-viços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc.
Princípio da responsabilidade
Artigo 37, §6.º da Constituição Federal.
Responsabilidade objetiva, por ação ou omissão, de caráter civil, extracontratual, com indenização por dano moral ou material e por ato lícito ou ilícito.
É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autoriza-dora ou interesse público a ser efetivamente alcançado ou mesmo atuando licitamente. Fundamento da responsabilidade por ato lícito é o princípio da igualdade. Por ato ilícito é o princípio da legalidade.
Princípio da eficiência
Busca do melhor resultado, da solução ótima no exercício da função pública. Artigo 37, caput, Constituição Federal. Adoção da solução ótima significa qualidade, celeridade, adequação no custo-benefício ao interesse público.
A eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração, as quais sem-pre estiveram sem-presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elementos do ato.
Princípio do devido processo legal
Art. 5.º LIV Constituição Federal – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 5.º LV Constituição Federal – aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimônio de quem quer que seja. A Administração Pública antes de tomar decisão gravosa deve possibilitar o contraditório à ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia da democracia realizável pelo direito.
Princípio da segurança jurídica
Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis-tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com a Administração Pública. Está ligado à boa-fé.
Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.
requisitos da ação de mandado
de segurança e sua aplicação em face
dos princípios do regime Jurídico administrativo
Garantia constitucional: que constitui meio ou instrumento de tutela de
■
direito individual, próprio, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas funções, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder. É disciplinado pela Lei 12.016/2009.
Autoridade coatora: autoridade no exercício de função pública, em pessoa
■
jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos. Órgãos não podem estar no polo passivo. A lei exige a indicação da pessoa jurídica à qual a autoridade está vinculada. É aquela que executa, concretiza o ato impugnado (Súmula 510 do STF). Essa autoridade tem, inclusive, poderes para desconstituir o ato. Portanto, nem sempre a
pes-soa física que realizou o ato ilegal ou se absteve de fazer algo obrigatório, será a autoridade coatora. A Lei 9.784/99, em seu artigo. 1.º, §2.º, III, estabelece ser autoridade o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. Ela tem que ter competência para desfazer o ato impugnado.
Rito sumá
■ rio especial: simplificado, acelerado e com força especial das deci-sões nele proferidas.
Ato coator: ato administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado
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por autoridade. A legalidade é de conceito amplo. Ex.: ato imoral que ofende direito líquido e certo pode ser afastado por mandado de segurança.
Ato comissivo ou omissivo.
■
Sujeito ativo: qualquer pessoa física ou jurídica que esteja ameaçada de lesão
■
ou sofrer violação em seus direitos.
Direito líquido e certo: é aquele que pode ser comprovado de plano. São os
■
fatos que são líquidos e certos. Por isso não admite prova, só no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e for negado.
É ação de uso
■ residual, pois serve para amparar direito líquido e certo não
amparado por habeas corpus ou habeas data.
Pode ser tanto individual quanto coletivo, preventivo ou repressivo. Individual
■
para defesa de direito individual (art. 5.º, LXIX da CF). Coletivo está discipli-nado nos artigos 5.º LXX e 105 da CF (partido político com representação no congresso, organização sindical quando ferir seu associado). Trata de interesse geral, da defesa de um direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do man-dado individual.
Medida liminar: provimento precário para que o mandado de segurança possa
■
ter caráter preventivo da consumação da lesão e, portanto, atingir a sua fina-lidade. Antecipação do pedido feito ao juiz, com vistas a evitar o prejuízo ao direito, com caráter, no entanto, precário e provisório, dependente da confir-mação da sentença.
Restrições à medida liminar: verificar as restrições incorporadas ao texto da
■
Lei 12.016/2009.
Quando há risco para a ordem pública, segurança pública, saúde, economia, o
■
presidente do tribunal pode suspender a liminar (suspensão da segurança). Pela lei o juiz pode exigir
■ caução, fiança ou depósito para conceder a suspensão
do ato que deu motivo ao pedido, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Prazo para impetração é decadencial de 120 dias corridos contados a partir do
■
dia seguinte ao ato coator.
Haverá encaminhamento ao Ministério Público.
■
Deve-se pedir a
■ notificação da autoridade coatora, a intimação do Ministério
Público, a concessão de liminar, se for o caso, e a concessão em definitivo da segurança, com a confirmação da liminar.
Não há sucumbência, somente pagamento de custas judiciais.
■
Verificar os casos de competência originária dos tribunais.
■
Da decisão que denegar a medida liminar cabe recurso de agravo ao órgão
■
competente do tribunal que integre.
Em caso de denegação por decisão originária de competência do tribunal cabe
■
recurso ordinário. Se a denegação for do juiz de primeiro grau cabe apelação ao tribunal.
Foro competente: é o foro do domicílio funcional da autoridade coatora,
impe-■
trada. Também deve se verificar os foros especiais estabelecidos na Constitui-ção Federal, na ConstituiConstitui-ção Estadual e nas Leis Orgânicas dos Municípios. Observar sempre o artigo 109, I da Constituição Federal.
STF: artigo. 102, I, “d”, Constituição Federal (Presidente da República, Mesas
■
da Câmara e do Senado, Tribunal de Contas da União, Procurador Geral da República e o próprio STF).
STJ: artigo. 105, I, “b”, Constituição Federal (Ministro de Estado,
Comandan-■
tes da Marinha, Exército, Aeronáutica ou do próprio STJ).
TRF: artigo. 108, I, “c”, Constituição Federal: atos dos próprios Tribunais
■
Regionais Federais e de juízes federais.
Juízes Federais, artigo. 109, VIII da Constituição Federal: atos de outras
auto-■
ridades federais.
Justiça Eleitoral, do Trabalho e Militar há que se observar a competência
pri-■
meiramente na Constituição Federal.
Súmulas relacionadas: STJ – 41, 177, 206, 333; STF – 248, 266, 268, 330, 433,
■
511, 623, 624, 625, 626, 629, 630 e 631.
Descabimento do mandado de segurança: contra lei em tese. Súmula 266,
■
Coisa julgada. Súmula 268, Recurso com efeito suspensivo, Ato disciplinar, salvo quando haja vício na competência ou em alguma formalidade, ou ainda ilegalidade ou decisão judicial transitada em julgado.
Valor da causa: a petição deve conter o valor da causa.
Peça prática de mandado de segurança aplicada ao
regime Jurídico administrativo
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE (XXX), ESTADO (XXX)
nOmE dO imPEtrantE, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil),
portador da Carteira de Identidade n.º (xxx), inscrito no CPF sob o n.º (xxx), resi-dente e domiciliado na Rua (xxx), n.º (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), com endereço (xxx), onde recebe notificações e intimações, vem à presença de V. Exa. impetrar
mandadO dE sEGUranÇa individUaL cOm (OU sEm PEdidO) Liminar
Com fulcro no artigo 5.º, LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei 12.016/2009, em face de ato ilegal e abusivo praticado pela AUTORIDADE COA-TORA, com sede no endereço (xxx), vinculada à pessoa jurídica (xxx), pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
1) DOS FATOS
Indicação da situação fática ensejadora da violação ou da ameaça ao direito
■
líquido e certo.
Ex.: o impetrante foi preterido na ordem de classificação em um concurso
■
público, havendo nomeação irregular de candidato aprovado e classificado em posição posterior à sua.
Indicar o suporte probatório documental que sustenta a apresentação dos
■
fatos e está anexado à inicial. 2) DO DIREITO
Definir o direito líquido e certo, no caso, relacionado aos princípios da
lega-■
lidade, impessoalidade e moralidade administrativa.
Apontar a legislação e o dispositivo Constitucional, em especial o artigo 37,
■
incisos I, II e seguintes da Constituição Federal.
Comprovar os fatos e relacioná-los com o direito. Fundamentar em
dou-■
3) DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR Demonstrar a presença do
■ fumus boni iuris e do periculum in mora.
Relacionar o direito com o perigo da ineficácia da decisão ao final em face
■
de perecimento de direito. 4) PEDIDOS
Ante ao exposto, requer-se:
Que seja concedida a liminar, sem a ouvida da parte contrária, em face de a)
estarem demonstrados os requisitos para sua concessão.
Que seja notificada a autoridade coatora para apresentar suas informa-b)
ções.
Se houver litisconsórcio passivo, que sejam também os litisconsortes noti-c)
ficados a apresentar informações.
Que seja intimado o órgão do Ministério Público competente, na forma d)
da lei.
Caso haja necessidade de requisição de documentos, que seja pelo juízo e)
oficiado à autoridade, requisitando-se tais documentos.
Que seja concedida a segurança ao final, em definitivo, confirmando-se a f)
liminar concedida. 5) DO VALOR DA CAUSA Dá-se a causa o valor de R$ (xxx). Nesses termos,
Pede deferimento. Local, data e ano.
Memorizar os requisitos formais e processuais do mandado de segurança e o conteúdo dos princípios do regime jurídico administrativo.
referências
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
PEREZ, Jesus Gonzales. El Principio General de la Buena Fe en el derecho
admi-nistrativo. 5. ed. S. l. : Civitas Ediciones, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
