FRANCIEL HENRIQUE DA ROSA DOS SANTOS
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Santa Rosa (RS) 2013
FRANCIEL HENRIQUE DA ROSA DOS SANTOS
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Lurdes Aparecida Grossmann
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada. Sou eternamente grato.
AGRADECIMENTOS
À Deus, acima de tudo, pela vida, força, sabedoria, e coragem.
À minha família, pelo incentivo, pelo amor, pelo carinho, pela paciência, pela confiança, por vencer comigo todos os obstáculos, e por estar sempre ao meu lado em cada passo dessa caminhada.
À minha professora e orientadora pela sua dedicação, compreensão, paciência, e pelo conhecimento transmitido.
Aos meus amigos, colegas e professores pelo companheirismo, comprometimento e amizade que construímos durante toda essa trajetória.
À todos que colaboraram de alguma maneira para que esse momento se concretizasse, o meu muito obrigado.
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise sobre a inconstitucionalidade da proposta de redução da maioridade penal. São analisadas as definições de imputabilidade e inimputabilidade penal, sendo esta um direito e uma garantia fundamental da pessoa, e, portanto, cláusula pétrea da nossa Carta Magna. Observa a posição de órgãos jurídicos acerca da proposta de redução da maioridade penal. Discute a (in)eficácia das medidas socioeducativas para a ressocialização do jovem infrator, bem como a estrutura proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Palavras-Chave: Inconstitucionalidade. Maioridade Penal. Inimputabilidade Penal. Cláusula Pétrea. Constituição Federal. Medidas Socioeducativas.
ABSTRACT
The present research monograph is an analysis of unconstitutional proposal to reduce the age of criminal. Settings are analyzed and unimputability criminal liability, which is a right and a fundamental guarantee of the person, and therefore entrenchment clause of our Constitution. Observe the position of legal bodies about the proposal to reduce the age of criminal responsibility. Discusses the (in)effectiveness of educational measures for the rehabilitation of the young offender, as well as the structure proposed by Statute of the Child and Adolescent.
Keywords: Unconstitutional. Criminal age. Unimputability Criminal. Stony Clause. Constitution. Socio-Educational Measures.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1. A PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ... 11
1.1 Disposições Gerais ... 11
1.2 As definições de imputabilidade e inimputabilidade ... 11
1.3 A proposta de redução da maioridade penal ... 15
2. A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ... 20
2.1 A inimputabilidade penal como cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988 ... 20
2.2 A posição de órgãos jurídicos acerca da proposta de redução da maioridade penal ... 25
2.3 A (in)eficácia da redução da maioridade penal para a ressocialização do jovem infrator e a estrutura proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente ... 30
CONCLUSÃO ... 36
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca analisar a inconstitucionalidade da proposta de redução da maioridade penal, observando e elencando os dispositivos da legislação que a referida proposta fere. Neste sentido, serão analisadas as definições da imputabilidade e inimputabilidade penal, bem como a posição de diversos representantes de órgãos jurídicos do nosso país.
De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, são inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos. Desta forma, entende-se que o critério de avaliação é o critério biológico, não se observando mais a capacidade de discernimento, como era antigamente.
Não obstante, ao adolescente que cometer ato infracional, serão aplicadas medidas socioeducativas, as quais não têm critério punitivo, muito embora sejam privativas de liberdade. Visto isso, compreende-se que, em se tratando de menor, na condição de infrator, a pretensão principal é reeducá-lo, para desta forma, atingir o objetivo que é reintegrá-los à sociedade.
Neste sentido, no primeiro capítulo é realizada uma abordagem sobre as definições de imputabilidade e inimputabilidade penal. Neste capítulo também será analisado um histórico acerca da maioridade penal, bem como um comparativo com diferentes países.
No segundo capítulo é analisada a inconstitucionalidade da proposta de redução da maioridade penal, estabelecendo a menoridade penal dos 18 anos como sendo uma cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988, e, ainda, na seqüência,
é dada atenção aos direitos e garantias fundamentais previstas no direito pátrio. Ainda, neste capítulo é discutida a (in)eficácia das medidas socioeducativas, e, no que tange ao seu caráter socioeducativo, será analisada a estrutura proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Por fim, busca-se demonstrar a pretensão do presente trabalho através da análise da inimputabilidade penal, verificando assim a inconstitucionalidade da proposta de redução da maioridade penal.
1 A PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
1.1 Disposições gerais
A proposta de redução da maioridade penal é um tema muito discutido, seja em órgãos jurídicos e políticos, em meios de comunicação e entretenimento ou até mesmo em roda de amigos.
Estão sendo analisadas várias propostas acerca da redução da maioridade penal na Câmara dos Deputados, portanto, não se trata de apenas uma. Essas propostas visam reduzir a idade penal, que hoje é estabelecida em 18 anos no Brasil.
O tema será discutido e aprofundado nos itens a seguir conforme vão sendo esclarecidos alguns dos fatores que a proposta envolve.
1.2 As definições da imputabilidade e da inimputabilidade
A inimputabilidade é uma das causas de exclusão de responsabilidade. Está expressa no artigo 228 da Constituição Federal de 1988, nos artigos 26 e 27 do Código Penal, e também no artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Para Cezar Roberto Bitencourt, a “imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável, embora, convém destacar, não se confunda com responsabilidade, que é o princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas ações.” (BITENCOURT, 2011, p. 408, grifo do autor)
Nas palavras do autor Damásio de Jesus, “imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a pratica de um fato punível.” (JESUS, 2011, p. 513, grifo nosso)
Ainda, segue o autor dizendo que “imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica.” (JESUS, 2011, p. 515, grifo nosso)
Segundo Davi André Costa Silva,
Imputabilidade é a capacidade de o agente entender o caráter ilícito de sua conduta (capacidade intelectiva) de se determinar de acordo com esse entendimento (capacidade volitiva). É portanto, a capacidade de ser responsabilizado por seus atos. (SILVA, 2010, p. 141, grifo do autor)
Acerca dessa capacidade intelectiva e capacidade volitiva, traz o autor Bitencourt que:
[...] a capacidade de culpabilidade apresenta dois motivos específicos: um cognoscivo ou intelectual, e outro volitivo ou de vontade, isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa compreensão, acrescentando que somente os dois momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade. Assim, a ausência de qualquer dos dois aspectos, cognoscivo ou volitivo, é suficiente para afastar a capacidade de culpabilidade, isto é, a imputabilidade penal. (BITENCOURT, 2011, p. 409, grifo do autor)
Diante disso, cabe afirmar que imputabilidade é a capacidade que o agente deve ter para entender a responsabilidade da prática de seus atos, ou seja, imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Deste modo então, a inimputabilidade é a falta desta capacidade de entendimento.
Para o autor Julio Fabbrini Mirabete,
Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse sentimento. Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e também a de adequar essa conduta a sua consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade. (MIRABETE, 2012, p.196)
Portanto, de acordo com essa teoria, o homem é um ser inteligente e livre, podendo se responsabilizar pelos atos que eventualmente pratica, visto que, é pertencente ao livre-arbítrio do ser humano escolher entre o certo e o errado, o bem e o mal. (JESUS, 2011, p. 515)
Ainda, de plano, cabe fazer a ressalva de que, para Damásio de Jesus:
Inimputabilidade penal é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciação. Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente porque o indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui. Fala-se, então, em inimputabilidade. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção. (JESUS, 2011, p. 515)
O Código Penal brasileiro dispõe, em seus artigos 26, 27 e 28, acerca da imputabilidade e inimputabilidade penal.
Na letra do Código Penal:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. [...]
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
[...] (BRASIL, Código Penal, grifo nosso)
Do mesmo modo, traz a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 228, que: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
No mesmo âmbito jurídico, e, ao que trata o artigo referido no parágrafo anterior, ao qual remete para o Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo em seu artigo 104, dispõe que: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.”
De acordo com Mirabete (2012, p. 196), há vários sistemas ou critérios nas legislações para determinar quais os que, por serem inimputáveis, estão isentos de pena pela ausência de culpabilidade.
O primeiro é o sistema biológico (ou etiológico), segundo o qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica sempre é inimputável, não se indagando se essa anomalia causou qualquer perturbação que retirou do agente a inteligência e a vontade do momento do fato.
O segundo é o sistema psicológico, em quê se verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato, afastada qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou distúrbio psíquico patológico.
O terceiro critério é denominado sistema biopsicológico (ou biopsicológico normativo ou misto), adotado pela lei brasileira no artigo 26 (citado anteriormente), que combina com os dois anteriores. Por ele, deve verificar-se, em primeiro lugar, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, não é inimputável. Em caso positivo, averigua-se se ele era capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade. Tendo capacidade de entendimento, apura-se se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa consciência. Inexistente a capacidade de determinação, o agente é também inimputável.
No mesmo sentido, reitera o doutrinador Bitencourt (2011, p. 413) que são conhecidos em doutrina três sistemas definidores dos critérios fixadores da inimputabilidade ou culpabilidade diminuída: a) biológico; b) psicológico; c) biopsicológico. Na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, o Ministro Francisco Campos, justificando a opção legislativa, conceitua cada um desses sistemas:
Na fixação do pressuposto da responsabilidade penal (baseada na capacidade de culpa moral), apresentam-se três sistemas: o biológico ou etiológico (sistema francês), o psicológico e o biopsicológico. O sistema biológico condiciona a responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente. Se o agente é portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, deve ser declarado irresponsável, sem necessidade de ulterior indagação psicológica. O método psicológico não indaga se há perturbação menta; mórbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa apreciação (momento volitivo). Finalmente, o método biopsicológico é a reunião dos dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente, em razão de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação. (CAMPOS apud BITENCOURT, 2011, p. 413, grifo do autor)
Acerca da imputabilidade, diz Bitencourt que:
A imputabilidade, por presunção legal, inicia-se aos dezoito anos. Para definir a “maioridade penal” a legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto psicológico. (BITENCOURT, 2011, p. 415)
Por fim, ainda acerca da imputabilidade, vale salientar que embora inimputáveis perante a legislação penal, ficam responsabilizados os menores com base no que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.3 A proposta de redução da maioridade penal
A redução da maioridade penal tem sido tema de várias discussões entre pessoas da sociedade, doutrinadores e juristas. Tramitam na Câmara dos Deputados várias propostas, umas que pedem a redução da maioridade penal – hoje fixada em 18 (dezoito) anos no Brasil – de 18 para 16 anos, outras para 14 anos, e outras, estas mais radicais, para 12 anos.
Esta questão está sendo debatida desde 1993, quando entrou na Câmara dos Deputados a primeira proposta para essa redução, ou seja, há exatos 20 anos. Alguns órgãos de grande expressão no cenário nacional se mostram contra essa
redução, sendo que a maioria deles dá ênfase para a inconstitucionalidade da proposta. (BRASIL, Câmara dos Deputados, 2013)
A maioridade penal é estabelecida de forma diferente em vários países, sendo que para a maioria, é estabelecida aos 18 anos, assim como no Brasil. Porém, há alguns países com o limite consideravelmente menor que o nosso, e outros, por sua vez, com o limite fixado em uma idade maior.
Nesse sentido, observa Mirabete:
Esse mesmo limite mínimo de idade para a imputabilidade penal é consagrado na maioria dos países (Áustria, Dinamarca, Finlândia, França, Colômbia, México, Peru, Uruguai, Equador, Tailândia, Noruega, Holanda, Cuba, Venezuela etc.). Entretanto, em alguns países podem ser considerados imputáveis jovens de menor idade, como: 17 anos (Grécia, Nova Zelândia, Federação Malásia); 16 anos (Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel), 15 anos (Índia, Honduras, Egito, Síria, Paraguai, Iraque, Guatemala, Líbano); 14 anos (Alemanha, Haiti); 10 anos (Inglaterra).
Algumas nações, porém, ampliam o limite até 21 anos (Suécia, Chile, Ilhas Salomão etc.). (MIRABETE, 2012, p. 202, grifo nosso)
Se faz necessário que se registre aqui, que alguns países, os quais mesmo com a maioridade penal fixada em menos de 18 anos, não aplicam as penas de seus Códigos Penais, aplicando, por sua vez, penas conforme os chamados “Códigos Penais Juvenis”. Em outros, a pena é determinada conforme a gravidade do crime praticado, podendo, inclusive, o menor ser julgado como adulto, sendo que em ambos os casos isso fica à critério do julgador. (ESTEVÃO, s.d.)
Acerca da maioridade penal no Brasil, é importante lembrar os dados históricos. Conforme a autora Heloisa Gaspar Martins Tavares,
Em 1830, com a criação do Código Criminal do Império, inspirado no Código Penal Francês de 1810, adotou-se o sistema do discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos [...].
Já o Código Penal Republicano, de 1890, determinava a inimputabilidade absoluta até os 09 anos de idade completos, sendo que os maiores de 09 e menores de 14 anos estariam submetidos à analise do discernimento [...].
O dispositivo do Código de 1890, que tratava da inimputabilidade, foi revogado em 1921 com a Lei 4.242, de 5.1.21, art. 3o. Que autorizou o Governo da República a organizar o serviço de assistência e proteção à infância abandonada e delinqüente, construindo abrigos, fundando casas de preservação, etc., para, então estabelecer no parágrafo 20 o seguinte:
"O menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção, não será submetido a processo de espécie alguma e que o menor de 14 a 18 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção será submetido a processo especial". (TAVARES, 2004, grifo nosso)
Segue a autora.
Em 1926 passou a vigorar o Código de Menores [...], prevendo a impossibilidade de recolhimento à prisão do menor de 18 anos que houvesse praticado ato infracional. O menor de 14 anos, conforme sua condição de abandono ou perversão, seria abrigado em casa de educação ou preservação, ou ainda, confiado à guarda de pessoa idônea até a idade de 21 anos. Poderia ficar sob custódia dos pais, tutor ou outro responsável se sua periculosidade não fosse acentuada.
Com a introdução do Código Penal de 1940 no ordenamento jurídico brasileiro, que vigora até os dias de hoje, embora com alterações, passou-se a adotar o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 anos, traduzindo-se, assim, como uma exceção à regra, ou seja, o método bio-psicológico, que prevalece no caso das demais espécies de inimputabilidade previstas naquele Código. (TAVARES, 2004, grifo nosso)
Atualmente, no Brasil, tramitam na Câmara dos Deputados várias propostas que desejam a redução da maioridade penal, mas além da referida redução, há quem deseja que sejam impostas medidas socioeducativas mais rigorosas aos jovens infratores.
Acerca dessas penas, vale destacar que hoje, os menores infratores, regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sofrem medidas socioeducativas, destinadas a sua ressocialização e reintegração, operadas por uma recuperação e reeducação. É de extrema importância que se estabeleça aqui que as crianças (menores de 12 anos) estão sujeitos ao que prevê o artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e os adolescentes (de 12 a 18 anos) estão sujeitos ao que prevê o artigo 112 do mesmo estatuto.
Estas medidas socioeducativas não são intituladas diretamente como penas, sendo que se mostram como uma oportunidade de reeducar o jovem infrator. Claro, se esse processo de reeducação se der de forma positiva.
A partir dessa “tolerância” que o Estatuto da Criança e do Adolescente possui com seus regimentados, é que começa a discussão sobre a redução da maioridade penal. Há quem se posicione a favor e também quem se posicione contra. E acerca dessa redução, vários são os fatores a ser analisados, não somente o fato de que o jovem passará a ser imputável a partir da data que for determinada. (TAVARES, 2004)
Um dos pontos de maior discussão é acerca da tolerância, pois muitos dizem que o jovem não está sendo punido de forma rigorosa, e por isso, muitos continuam a cometer crimes mesmo após passar por algumas medidas socioeducativas. (TAVARES, 2004)
Outro fator importante é até que ponto vai a capacidade de discernimento de um adolescente. Na sociedade se discute acerca da relação da responsabilidade civil com a responsabilidade penal, alegando que se o jovem tem aptidão pra votar e decidir, quiçá, o futuro do país com a mesma responsabilidade que um adulto, tem também aptidão e responsabilidade suficiente para pagar pelos seus atos como adultos, nesse caso, na esfera penal. (TAVARES, 2004).
Na sociedade há os que também desejam que as punições, nas quais os jovens infratores são internados em casas de recuperação, tenham seus prazos – hoje fixados em três anos –, aumentados para 10 anos, para que a ressocialização obtenha maior eficácia. Segue o artigo 121, parágrafo 3º e 5 º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz sobre o período de internação dos jovens infratores. (TAVARES, 2004)
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990)
Por fim, importa fazer o registro de que a proposta de redução da maioridade penal fere dispositivos do nosso ordenamento jurídico. Acerca desse questionamento, será abordado no capítulo seguinte a inconstitucionalidade dessa proposta, devido à inimputabilidade penal, que é uma garantia e um direito fundamental da pessoa ser uma cláusula pétrea da nossa carta magna.
2. A INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA DE REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Em épocas passadas, a inimputabilidade penal era analisada conforme a capacidade de discernimento do infrator, conforme analisado no primeiro capítulo. Portanto, o infrator poderia ter 14 anos, mas, se ficasse comprovado que ele tinha capacidade de entender o que estava fazendo, ou seja, tivesse ciência do crime que cometera, ele seria punido da mesma forma que um adulto. Porém, se o infrator tivesse 17 anos, supostamente, e ficasse comprovado que ele não tinha consciência do ato que estava praticando, não seria penalizado como um adulto. (TAVARES, 2013).
Hoje, diferentemente do passado, imputa-se o jovem infrator mediante sua idade, utilizando-se apenas o critério biológico, de modo que se ele tiver menos que 18 anos, vai ser penalizado conforme os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, se for maior de 18 anos, vai ser penalizado conforme os dispositivos do Código Penal.
No entanto, e, já dissertado no capítulo anterior, há inúmeras propostas no Congresso Nacional visando reduzir a maioridade penal. Algumas mais conservadoras, propondo uma redução menor, outras mais radicais, propondo uma redução maior, podendo, o limite penal atingir a faixa dos 12 anos.
2.1 A inimputabilidade penal como cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988
A inimputabilidade é a incapacidade que tem o agente para responder por seus atos infracionais, ou seja, quando o sujeito não é capaz de perceber que está praticando um ato ilícito, conforme abordado no primeiro capítulo.
É importante salientar que a inimputabilidade penal é uma garantia e um direito individual, que está estabelecida nos termos do artigo 228 da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”
A legislação especial na qual o artigo disposto no parágrafo anterior se refere, é a Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, a qual dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), onde o mesmo texto está disposto no artigo 104 deste Estatuto, que segue.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (BRASIL, Lei Federal nº 8.069, 1990).
Ainda, o Código Penal estabelece em seu artigo 27 que “os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação específica.”
Neste sentido, o menor de 18 anos possui garantia de ser inimputável, visto que não há mais que se falar no critério de discernimento, cujo método era analisado em épocas passadas, sendo unicamente observado o critério da idade.
Em relação ao critério adotado pela legislação brasileira, o autor Julio Fabbrini Mirabete diz que:
Adotou-se no dispositivo um critério puramente biológico (idade do autor do fato) não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não esta sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e agir conforme esse entendimento. (MIRABETE, 2012, p. 202).
É importante que não se confunda inimputabilidade com impunidade, pois embora menores de 18 anos, os que por ventura cometam crimes, são submetidos à medidas socioeducativas, e, portanto, não ficam impunes.
Isto claro, cabe ressaltar que, de acordo com a letra da lei, as Cláusulas Pétreas são disposições que não podem sofrer alteração, não podem ser emendadas e nem revogadas.
Ainda, de plano, é importante fazer uma observação acerca do termo Cláusula Pétrea, com base no conceito disposto em página da web pelo Senado Federal, e, por conseguinte, o dispositivo que traz as cláusulas pétreas.
Cláusula Pétrea: Dispositivo constitucional que não pode ser alterado nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição (PEC). As cláusulas pétreas inseridas na Constituição do Brasil de 1988 estão dispostas em seu artigo 60, § 4º. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. (SENADO FEDERAL, 2010).
Na letra da Constituição Federal de 1988, as Cláusulas Pétreas estão dispostas no artigo 60, que segue:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Dessa forma, a Constituição impossibilita qualquer proposta de emenda constitucional que tenha por objetivo abolir qualquer direito ou garantia individual.
São, portanto, cláusulas pétreas os dispositivos elencados no parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal. Estes dispositivos possuem a característica de intangibilidade, ou seja, não podem ser tocadas e/ou modificadas, como exposto anteriormente.
O maior questionamento acerca desse assunto é se a inimputabilidade penal é ou não cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988. E quando se fala em inimputabilidade penal como cláusula pétrea, refere-se diretamente ao artigo 228 da CF.
Ainda, de plano, há que se mencionar que os direitos e garantias fundamentais estão elencados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Porém,
é importante frisar que os direitos e garantias abrangem uma esfera maior de direitos dos que aqueles que estão dispostos no artigo 5º da CF/88, conforme dispõe o parágrafo 2º do mesmo artigo, que segue:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Diante disso, está claro que os direitos e garantias individuais não se limitam àqueles dispostos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, pois o parágrafo 2º do mesmo abre a possibilidade de que haja uma interpretação ampla do que são ou não direitos e garantias individuais, e, não somente aquilo que está redigido em Carta constitucional. Analisando a letra constitucional, percebe-se que o conteúdo não é taxativo, e, portanto, entende-se que há outros direitos fundamentais além destes.
Portanto, mesmo que a inimputabilidade penal não esteja elencado dentro dos direitos estabelecidos no artigo 5º da mesma, o parágrafo 2º deste não restringe nem determina que os direitos fundamentais sejam “apenas” os que estão elencados no artigo, abrindo assim a possibilidade de entendimento de que há direitos fundamentais fora deste.
Nesse sentido, cabe fazer a ressalva de que, para o autor René Ariel Dotti:
A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias fundamentais da pessoa humana embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata-se de um dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5º, caracterizando assim, uma cláusula pétrea. Conseqüentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional, visando a sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado. (DOTTI, 2005, p. 412).
Esta tese se confirma ainda mais se olharmos novamente o artigo 60, quando este define que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais estabelecidos no artigo 5º da Constituição Federal”.
Em razão deste infinito campo de interpretação, os autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo destacam:
O Supremo Tribunal Federal decidiu que não, entendendo que a garantia insculpida no art. 60, §4º, IV, da CF alcança um conjunto mais amplo de direitos e garantias constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna.
Nesse sentido, considerou a Corte que é garantia individual do contribuinte, protegida com o manto de cláusula pétrea, e, portanto, inasfastável por meio de reforma, o disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição (princípio da anterioridade tributária), entendendo que, ao pretender subtrair de sua esfera protetiva o extinto IPMF (imposto provisório sobre movimentações financeiras), estaria a Emenda Constitucional n.º 3/1993 deparando-se com um obstáculo intransponível, contido no art. 60, §4º, IV da Constituição da República. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 614-615).
Deste modo, no que tange ao que os autores desejaram transmitir, resta o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de que há direitos fundamentais além dos estabelecidos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
No mesmo sentido, os autores seguem:
Em outra oportunidade, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional 52, de 08.03.2006, no tocante à determinação de aplicação da regra introduzida por essa emenda (fim da verticalização nas coligações partidárias), às eleições de 2006, deixou assente o Tribunal que o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) constitui cláusula pétrea, por “representar uma garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral”. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 615).
Por fim, cabe destacar que, no que se refere à inimputabilidade penal, ela é uma garantia e um direito individual, expresso na Constituição Federal, e, portanto,
cláusula pétrea. Deste modo, não pode ser modificada, derrubando com todas as teses e propostas de redução da maioridade penal.
Portanto, resta transparente que a reforma constitucional, com o intuito de reduzir a idade penal, não tem legitimidade para ocorrer, pois como vimos, a inimputabilidade penal é um direito e garantia individual estabelecido na Constituição Federal, e, por conseqüência, inatingível, não podendo, mediante emenda, ser afastado um direito, ora conferido em carta constitucional. Desta forma, qualquer mudança neste sentido é inconstitucional.
2.2 A posição de órgãos jurídicos acerca da proposta de redução da maioridade penal
A redução da maioridade penal é um tema muito discutido na atualidade, devido ao grande número de propostas que estão sendo discutidas na Câmara dos Deputados.
O clamor por essa redução também parte da população, que acredita que reduzindo a maioridade penal, haverá um temor por parte dos jovens infratores, de modo que eles não se sujeitarão a cometer crimes devido ao fato de que serão punidos pelo Código Penal, sem essa tolerância que há por parte do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Diante de tamanha repercussão, é importante mencionar aqui a posição de alguns órgãos jurídicos que tem forte influência no crivo jurídico nacional.
O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinícius Furtado, afirma que a entidade possui posição contrária à redução da maioridade penal.
A OAB possui posição histórica contrária à redução da maioridade penal. Está provado que o problema da falta de segurança é a falta da aplicação da lei penal existente, a falta de estrutura de segurança preventiva e a inexistência de um sistema carcerário que cumpra a sua missão. (FURTADO, 2013).
Diante disso, resta provado que a OAB, entidade que representa a classe da advocacia brasileira, na palavra de seu presidente, não se diz condizente com a pretensão de reduzir a idade penal no Brasil.
Nesse sentido, Furtado entende que para que haja a redução da violência, devem ser tomadas outras medidas, tais como investimentos na educação, na saúde e nos esportes. (FURTADO, 2013)
O que não cumpre suas funções sociais não pode remeter a culpa pela falta de segurança ao sistema de maioridade penal. Aumentar o número de encarcerados, ampliando a lotação dos presídios, em nada irá afetar a violência. A proposta não resiste a uma análise aprofundada, sendo superficial, imediatista, descumpridora dos direitos humanos e incapaz de enfrentar a questão da falta de segurança. (FURTADO, 2013).
Na seqüência, Marcus diz que, em um eventual caso de reduzir a maioridade penal, os resultados não seriam os esperados, pois não há uma garantia de que com essa redução haja também uma redução da criminalidade e, ainda, faz uma crítica ao sistema penal brasileiro. Nas suas palavras, a proposta “não é adequada para o fim que se destina, ou seja, para diminuir a criminalização. O sistema penal brasileiro não cumpre com o seu papel.” (FURTADO, 2013).
Ainda, em relação ao sistema penal brasileiro, acredita que o sistema carcerário não tem infra-estrutura para ressocializar um jovem infrator, e que juntá-los aos demais poderia ainda incluí-los ainda mais no mundo do crime. (FURTADO, 2013)
Se o sistema carcerário não cumpre seu papel, que é o de ressocializar adultos, colocar jovens para cumprir penas junto com esses adultos não trará nenhum resultado positivo. (FURTADO, 2013).
Compartilhando do mesmo pensamento que o do presidente da OAB, o Ministro da Secretaria Geral da Presidência da República Gilberto Carvalho acredita que a redução da maioridade penal é uma ilusão, pois acha que aprisionar os jovens não é o melhor alternativa.
Em hipótese alguma o governo apoia [a redução da maioridade penal]. Nós temos uma posição definitiva sobre essa questão. Eu acho ilusão que você reduzindo a idade penal vai resolver alguma coisa no país. Vai nos levar daqui a pouco a reduzir a idade penal para dez anos, porque os traficantes, porque os bandidos vão continuar usando o menor. [...] Eu acho uma ilusão. (CARVALHO, 2013, grifo nosso).
Nessa linha, ele segue:
Ao mesmo tempo que temos uma profunda dor e uma solidariedade com a situação como essa, é próprio e necessário que os governantes tenham muita maturidade no que falam e naquilo que propõem em uma hora como essa. A situação é muito mais complexa do que ficar mexendo na questão da idade penal. Levar mais jovens para o tipo de prisão que nós temos hoje é, sabemos, ajudá-los a aprofundar no crime não a sair do crime. (CARVALHO, 2013).
Analisando as palavras do Ministro Gilberto Carvalho, percebe-se que ele também acredita que a prisão não é a melhor alternativa a ser tomada.
A Procuradora Federal Raquel Elias Dodge entende que o objetivo maior não é punir, e sim ressocializar os jovens infratores, e por isso acredita que o melhor método ainda são as medidas socioeducativas. (DODGE, 2013).
Uma alteração importante que poderia ser feita, é determinar que durante o período de internação o jovem seja obrigado a concluir os seus estudos. O que percebemos hoje, é que as casas onde esses jovens são internados não oferecem educação de forma adequada e o jovem também não está obrigado a estudar. (DODGE, 2013).
A procuradora tem a idéia de que é preciso aumentar a responsabilização dos jovens infratores, e, para isso não vê a necessidade de reduzir a maioridade penal, e sim modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal, para que hajam medidas socioeducativas relativamente maiores para os mesmos. (DODGE, 2013).
Lembra ainda a procuradora que essa é uma questão que volta à tona toda vez que há um aumento nos índices de criminalidade, porém que a redução da maioridade penal não terá o efeito esperado. Por fim, alega a redução ser inconstitucional. (DODGE, 2013).
Em relação ao que se vê publicamente, nos meios de imprensa e ouve-se, tanto nos veículos de informação como por parte da opinião das pessoas, percebe-se que essas propostas de redução da maioridade penal vêm mascaradas à uma realidade social distante, pois parece que é só reduzir a idade penal e começar a punir os jovens infratores que a criminalidade diminuirá.
Neste sentido, a Procuradora de Justiça Maria Regina Fay de Azambuja entende que:
As pessoas não lembram que para essas crianças e adolescentes está faltando saúde, educação e convivência familiar. Somente enfrentando essas questões é que vamos conseguir reduzir os índices de violência. (AZAMBUJA, 2013).
O Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, diz que a redução da maioridade penal é inconstitucional, considerando o que segue:
A redução da maioridade penal não é possível, a meu ver, pela Constituição Federal. O Ministério da Justiça tem uma posição contrária à redução, inclusive porque é inconstitucional. Em relação a outras propostas, eu vou me reservar o direito de analisá-las após o seu envio. (CARDOZO, 2013).
Nessa mesma linha, o Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (Conanda), em nota pública, se mostra contrário às propostas de redução da maioridade penal, por ser inconstitucional, e também, alegando ser uma afronta aos compromissos firmados com entidades internacionais, prejudicando assim, a imagem e credibilidade do país.
Em atenção a isso, cabe destacar a nota publicada pelo Conanda, que segue:
O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) vem a público manifestar-se contra a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que reduz a idade penal de 18 para 16 anos por considerá-la inconstitucional e comprometedora da imagem e da credibilidade do país com relação aos compromissos internacionais assumidos, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente da Organização das Nações Unidas (ONU) ratificada pelo país em 1990.
Como principal órgão do sistema de garantias dos direitos da criança e do adolescente no país, criado pelo próprio Estatuto da Criança e do
Adolescente e formado, paritariamente, por membros do governo e da sociedade civil, o Conanda tem como missão principal a promoção, a defesa e a garantia integral dos direitos da criança e do adolescente. Nesse sentido, tendo em vista que a Constituição Federal Brasileira de 1988 considerou que a inimputabilidade penal é direito e garantia fundamental de todas as pessoas com menos de 18 anos (crianças e adolescentes), isto significa que o adolescente não responde criminalmente quando comete atos infracionais (crimes ou contravenções), mas responde conforme a legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente). O artigo 60, parágrafo 4, inciso 4, da Constituição Federal dispõe que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”. (CONANDA, 2007).
Nesse passo, continua:
Além disso, o Brasil ao ratificar a Convenção da ONU se obrigou a tratar de forma totalmente diferenciada as crianças e adolescentes com relação aos adultos, quando se envolvem com a criminalidade. A Convenção dos Direitos da Criança e do Adolescente da ONU após ser ratificada pelo país signatário tem “status” constitucional, se incorporando ao rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal. Portanto, além dos motivos sociais, econômicos e psicológicos já explicitados em notas anteriores do Conselho (anexos), a PEC aprovada ontem na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal está ferindo frontalmente princípios constitucionais e garantias elementares das crianças e adolescentes. (CONANDA, 2007).
Em relação ao que segue, ainda referente à nota publicada pelo Conanda, agora fortalecido pelo jurista Dalmo de Abreu Dallari, pretende entrar com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal, com o intuito de barrar a tramitação das propostas que visam reduzir a maioridade penal. Propostas essas que tramitam no Congresso Nacional.
Diante disso, o Conanda, com o apoio do jurista Dalmo de Abreu Dallari e da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores da Infância e Juventude (ABMP) irá elaborar e impetrar um mandado de segurança, com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), visando à paralisação imediata da tramitação da PEC (Proposta de Emenda Constitucional) que trata da redução da idade penal no Congresso Nacional, defendendo dessa forma a prevalência da soberania dos princípios constitucionais no Estado Democrático de Direito e em defesa do integral cumprimento da Lei 8.069, de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). (CONANDA, 2007).
Nós somos radicalmente contrários à redução da idade penal. Os países da América do Sul com os quais estamos buscando integração, os raros que ainda não têm imputabilidade aos 18, estão lutando para ter aos 18. A tendência da América do Sul é seguir a lei brasileira, que é considerada bastante boa. (MIRANDA, 2013).
Por fim, cabe destacar que, como vimos, o que se discute é mais amplo do que somente a redução da idade penal. Opiniões divergem, e enquanto umas acreditam que reduzindo a maioridade penal a criminalidade também reduzirá, outras, ainda defendem a idéia de que é impossível que se reduza a idade penal, pois esta, com o assegurada pela imutabilidade por se tratar de cláusula pétrea, não pode ser modificada por Emenda Constitucional.
2.3 A (in)eficácia da redução da maioridade penal para a ressocialização do jovem infrator e a estrutura proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
Quando se discute a ressocialização dos jovens infratores, vários são os fatores e argumentos que vêm à questão. Primeiramente, é importante que se entenda que termo “ressocialização”.
A ressocialização é um termo que tem como objetivo reintegrar, reeducar e reinserir socialmente o jovem ou adolescente infrator, de modo que, o crime e/ou ato infracional que ele tenha cometido não se torne rotina e muito menos uma prática comum na vida do mesmo. (NETO, s.d.).
Para que essa idéia de ressocializar o jovem infrator seja atendida, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê uma série de medidas, sendo estas de caráter socioeducativo.
Essa idéia constrói, abstratamente, uma idéia de que o objetivo principal não é a punição do jovem infrator, compreendendo, desta forma, que este merece ter outra oportunidade, porém, com uma reeducação de personalidade, para que, posteriormente, seja reinserido na sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê, em seu artigo 112, as medidas socioeducativas como um modo de responsabilizar o jovem infrator pelo seu ato infracional.
Embora não tenham como objetivo principal punir, algumas das medidas socioeducativas são privativas de liberdade, como a internação e o regime de semi-liberdade. Deste modo, também pode ser entendida como uma sanção, ou seja, uma pena.
Neste sentido, Ronaldo Elias Pacagnan traz seu entendimento em alusão às medidas socioeducativas.
Queira-se ou não denominá-la, trata-se de uma sanção, uma ordem imposta ao adolescente. Para efeito de comparação a multa é um dos tipos de pena na legislação penal, porém existem medidas socioeducativas de limitação de privação de liberdade ao adolescente infrator (arts. 120 e 121). Qual é, nesse caso, a mais grave? A pena ou a medida socioeducativa? Óbvio que a última. Ademais, há até penas-medidas iguais como a prestação de serviços à comunidade. Não deve prevalecer, pois, a simples nomenclatura, mas o âmago da imposição estatal. A medida socioeducativa, pois, também é punitiva. Mesmo a pena por crime, é sabido e proclamado na Lei de Execução Penal, tem seu lado socioeducativo: pune-se e tenta-se, com a punição, reeducar. (PACAGNAN apud CHAVES, 1997, p. 504-505, grifo do autor).
Segue, na letra do ECA, o artigo 112:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.
§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).
Ainda, de plano, cabe destacar o entendimento do autor Wilson Donizeti Liberati, que diz:
A medida sócio-educativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com finalidade pedagógica-educativa. Tem caráter impositivo, porque a medida é aplicada, independente da vontade do infrator – com exceção daquelas aplicadas em sede de remição, que têm finalidade transacional. Além de impositiva, as medidas sócio-educativas têm cunho sancionatório, porque, com sua ação ou omissão, o infrator quebrou a regra de convivência dirigida a todos. E, por fim, ela pode ser considerada uma medida de natureza retributiva, na medida em que é uma resposta do Estado na prática do ato infracional praticado. (LIBERATI, p.101, 2003).
No que tange aos atos infracionais, o artigo 103 do ECA traz sua definição como: “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime um contravenção penal”.
Por sua vez, Liberati destaca que:
Não existe diferença entre os conceitos de ato infracional e crime, pois, de qualquer forma, ambos são condutas contrárias ao Direito, situando-se na categoria do ato ilícito. (LIBERATI, 2003, p. 89).
Deste modo, resta transparente o entendimento de que as medidas socioeducativas são medidas que se aplicam somente aos jovens que cometeram “atos infracionais”. Portanto, não se confunde com as medidas de proteção, que, correspondem a outros dispositivos dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Apenas para que se faça o registro, Edson Sêda define:
As medidas de proteção são como aquelas “providências adotadas por autoridades com poderes especiais sempre que crianças e adolescentes, caso a caso, forem ameaçados ou violados em seus direitos”. (SÊDA apud LIBERATI, p. 81, 2003).
Neste sentido, cabe destacar o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) em alusão à aplicação das medidas socioeducativas, mediante ementa, que segue:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Inaplicável à espécie o dispositivo processual penal, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente possui regramento próprio acerca do procedimento a ser adotado pela autoridade judiciária (artigos 171 a 190 do ECA). ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A AUSÊNCIA DE LAUDO INTERDISCIPLINAR. A ausência do laudo realizado por equipe interdisciplinar não causa a nulidade da sentença, uma vez que se trata de procedimento facultado ao juízo, que está adstrito às provas dos autos e à fundamentação lógica, onde serão prestadas as contas aos jurisdicionados dos motivos de suas conclusões. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA: Avaliando-se o adolescente e o ato infracional praticado, melhor se coaduna com os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente a medida socioeducativa de liberdade assistida, cumulada com prestação de serviços à comunidade. Apelo parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2013, grifo nosso).
Ainda, neste sentido:
Ementa: ECA. ATO INFRACIONAL. ESTUPRO (ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR). PROVA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA APLICADA DE FORMA CUMULATIVA COM A MEDIDA DE PROTEÇÃO. CABIMENTO. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional impõe-se a
procedência da representação e a aplicação
da medida socioeducativa adequada às condições pessoais do infrator e à gravidade do fato. 2. Não se cogita da fragilidade da prova quando o fato fica cabalmente comprovado tanto pelo depoimento prestado pelo infrator, como pela mãe da vítima e demais testemunhas ouvidas. 3. A medidaprotetiva de tratamento psiquiátrico, mostra-se branda demais tendo em mira a gravidade do fato e suas seqüelas para vítima, sendo conveniente ampliar para a aplicação cumulativa de liberdade assistida, tendo em mira o desajuste pessoal do adolescente. 4. A finalidade dessas medidas é mostrar ao jovem a censura social que repousa sobre a conduta violenta que desenvolveu, devendo aprender a respeitar os seus semelhantes, pois a finalidade é promover a reeducação e a recuperação do jovem, para que se torne pessoa de bem e integrada à vida social. Incidência do art. 101, inc. V, ECA. 5. Também a vítima deve receber o amparo e a proteção do Estado, através de acompanhamento psicológico ou psiquiátrico. Recurso do Ministério Público provido em parte e desprovido o da defesa. (RIO GRANDE DO SUL, 2013, grifo nosso).
Ainda, no entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO ART. 28 DA LEI 11.343/06. ATIPICIDADE MATERIAL AFASTADA. INSIGNIFICÂNCIA. DA PRELIMINAR. Tratando-se de adolescente flagrado portando drogas para consumo próprio, que, em Juízo apresentou versão coerente para os fatos, admitindo a posse, assim como o exercício do trafico como meio de vida, estando em cumprimento de medida de internação por tráfico e associação para o tráfico, não há falar em atipicidade material da conduta, por ausência de discernimento provocado pelo consumo de drogas. Preliminar rejeitada. DA INSIGNIFICÂNCIA. O princípio da insignificância (bagatela) é inaplicável aos atos infracionais, nos quais a gravidade da conduta praticada é mais relevante do que o valor do bem da vida violado. Precedentes. DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. As medidas socioeducativas possuem, além do caráter punitivo, a finalidade de reeducar o infrator, visando sua reabilitação social, devendo ser fixada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, bem como das características pessoais do jovem infrator. Levando-se em conta tais premissas, mostra-se adequada a medida de prestação de serviços à comunidade, na forma como fixada, tendo em vista seu caráter altamente pedagógico. (...) REJEITADA A PRELIMINAR E DESPROVIDA A APELAÇÃO. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso).
Diante disso, importa frisar que no entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), no que tange às medidas socioeducativas, impera a relação de proporcionalidade com as circunstâncias do ato infracional e as características pessoais do adolescente. Todavia, cabe ressaltar que, em alguns casos, dependendo da gravidade do ato infracional, é automaticamente aplicada uma medida socioeducativa mais severa, se assim for plausível. (RIO GRANDE DO SUL, 2013).
Por sua vez, o autor Wilson Donizeti Liberati destaca seu entendimento, que segue:
Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, por ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social, à medida que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 anos, do convívio social, sem sua
necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à cexpondo-ontaminaçãexpondo-o carcerária. (LIBERATI, 2003, p. 90)
Neste sentido, continua:
O tema da redução da imputabilidade penal do adolescente para 16 anos é cíclica, senão casuística. De tempos em tempos, e principalmente quando algo excepcional acontece, como, por exemplo, as rebeliões da Febem, o assunto torna-se obrigatório. A mídia contribui para a distorção do enfoque. O problema não está sediado somente à fixação do critério etário; o problema maior está na falência do sistema de atendimento de jovens infratores, carentes de programas de atendimento. O Poder Executivo, detentor da obrigação de instalar esses programas e executá-los, permanece completamente alheio à situação, deixando para o Poder Judiciário sua solução. (LIBERATI, 2003, p. 91)
Diante disso, resta provado que falta estrutura no país para que haja maior eficácia no que tange aos problemas enfrentados com os menores infratores. É preciso que se crie novos projetos sociais para manter esses jovens afastados de todo e qualquer tipo de problema que, por ventura, possam enfrentar nessa mudança etária, mais precisamente na fase da adolescência, e, que, em razão disso possa gerar qualquer mudança de comportamento exagerada.
Por fim, ainda acerca das propostas de redução da maioridade penal, resta comprovado que há pessoas de todas as classes-sociais, bem como de diversos tipos de funções, não sendo estas necessariamente ligadas à área jurídica e/ou política, munidas de todos os tipos de argumentos contra e a favor da redução da maioridade penal. O que se faz necessário é um maior conhecimento, sendo este mais amplo do que o que circula nos meios de comunicação, no que tange a este assunto.
CONCLUSÃO
Através do presente trabalho foi desenvolvido um estudo sobre a inconstitucionalidade da proposta de redução da maioridade penal, analisando os dispositivos legais pertinentes, bem como elencando a inimputabilidade penal como uma garantia fundamental do menor, sendo esta, portanto, uma cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988.
No curso do trabalho também foi analisada a eficácia das medidas socioeducativas, as quais objetivam ressocializar o jovem infrator, observando o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina as medidas socioeducativas.
No que tange à inimputabilidade penal, ela está expressa no artigo 228 da Constituição Federal de 1988, no artigo 27 do Código Penal, e também no artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esta inimputabilidade, no entendimento de vários doutrinadores e juristas se caracteriza como um direito fundamental do adolescente/jovem.
Deste modo, cabe observar que o artigo 60, parágrafo 4, da Constituição Federal estabelece as cláusulas pétreas, as quais não podem ser mudadas mediante Emenda Constitucional.
O artigo 60, parágrafo 4, inciso IV, do mesmo diploma legal dispõe sobre os direitos e garantias individuais, os quais, como já dissertado anteriormente, abrangem a inimputabilidade.
O que se discute, é que os direitos e garantias fundamentais estão dispostos no artigo 5º da Constituição Federal, porém, este mesmo dispositivo, em seu parágrafo 2º, não excluem a possibilidade de que haja outros direitos e garantias fundamentais fora estes elencados no artigo.
Diante disso, resta transparente o entendimento de que a inimputabilidade penal é um direito e garantia fundamental estabelecido na Constituição Federal como cláusula pétrea,e, portanto, não sendo passível de mudança. Sendo assim, todas as propostas de Emenda Constitucional para que haja redução da maioridade penal são inconstitucionais.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2011.
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Ministério Público discute redução da maioridade penal. Jornal do Comércio, 12 set. 2013. Disponível em: <http://jcrs.uol.com.br/site/noticia.php?codn=134236>. Acesso em: 21 set. 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Adolescentes infratores: relator rejeita proposta de redução da maioridade penal – Bloco 5. 07 jun. 2013.
Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-
ESPECIAL/444300-ADOLESCENTES-INFRATORES-RELATOR-REJEITA-PROPOSTA-DE-REDUCAO-DA-MAIORIDADE-PENAL-BLOCO-5.html>. Acesso em: 19 jun. 2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de
1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 19 jun. 2013.
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do
Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 19 jun. 2013.
CARDOZO, José Eduardo. Ministro da Justiça diz que redução da maioridade penal é inconstitucional. Agência Brasil, 11 abr. 2013. Disponível em:
CARVALHO, Gilberto. Reduzir maioridade penal é ‘ilusão’, diz ministro Gilberto
Carvalho. G1, 12 abr. 2013. Disponível em:
<http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/04/reduzir-maioridade-penal-e-ilusao-diz-ministro-gilberto-carvalho.html> Acesso em: 22 jun. 2013.
CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2 ed. São Paulo: LTR, 1997.
______. NOTA PÚBLICA: Conanda se posiciona contrário à CCJ do Senado. Secretaria de Direitos Humanos, 27 abr. 2007. Disponível em: <http://www1.direitoshumanos.gov.br/clientes/sedh/sedh/noticias/ultimas_noticias/20
07/04/MySQLNoticia.2007-04-27.5203/?searchterm=vem%20%C3%A0%20p%C3%BAblico%20manifestar-se>. Acesso em: 21 set. 2013.
DODGE, Raquel Elias. Especialistas rechaçam idéia de redução da maioridade penal. 2013. PT no Senado, 03 jun. 2013. Disponível em: <http://www.ptnosenado.org.br/textos/69-noticias/26898-especialistas-rechacam-ideia-de-reducao-da-maioridade-penal>. Acesso em: 04 set. 2013.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
ESTEVÃO, Roberto da Freiria. A redução da maioridade penal é medida recomendável para a diminuição da violência? [s.d.]. Disponível em: <http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/idade_penal/art_roberto_freiria. pdf>. Acesso em: 19 jun. 2013.
FURTADO, Marcus Vinícius. Presidente da OAB critica proposta de redução da maioridade penal. 2013. O Globo, 12 abr. 2013. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/pais/presidente-da-oab-critica-proposta-de-reducao-da-maioridade-penal-8100217>. Acesso em: 04 set. 2013.
FURTADO, Marcus Vinícius. Ministério Público e OAB se opõem a redução da maioridade penal. 2013. G1, 03 jun. 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/ministerio-publico-e-oab-se-opoem-reducao-da-maioridade-penal.html>. Acesso em: 04 set. 2013.
FURTADO, Marcus Vinícius. Especialistas rechaçam idéia de redução da maioridade penal. 2013. PT no Senado, 03 jun. 2013. Disponível em: <http://www.ptnosenado.org.br/textos/69-noticias/26898-especialistas-rechacam-ideia-de-reducao-da-maioridade-penal>. Acesso em: 04 set. 2013.
JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. 1. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal: Parte Geral, ARTS. 1 a 120 do CP. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MIRANDA, Nilmário. Maioridade Penal - Debate sobre a maioridade penal ganha destaque na sociedade. Câmara dos Deputados, 17 abr. 2005. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-
ESPECIAL/328285-MAIORIDADE-PENAL--DEBATE-SOBRE-MAIORIDADE-PENAL-GANHA-DESTAQUE-NA-SOCIEDADE--(-06'-21%22-).html>. Acesso em: 21 set. 2013.
NETO, Manoel Valente Figueiredo. A ressocialização do preso na realidade brasileira: perspectivas para as políticas públicas. Âmbito Jurídico, [s.d.].
Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=6301&n_link=revista_artigos_leitura> Acesso em: 21 set. 2013.
RIO GRANDE DO SUL, Apelação Cível nº 70055671580, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador Alzir Felippe Schmitz, julgado em 10/10/2013.
RIO GRANDE DO SUL, Apelação Cível nº 70055597322, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 28/08/2013.
RIO GRANDE DO SUL, Apelação Cível nº 70045411139, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Desembargador André Luiz Planella Villarinho, julgado em 14/12/2011.
SILVA, Davi André Costa. Direito Penal: Parte Geral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.
TAVARES, Heloisa Gaspar Martins. Idade penal (maioridade) na legislação brasileira desde a colonização até o Código de 1969. JUS navigandi, ago, 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5958/idade-penal-maioridade-na-legislacao-brasileira-desde-a-colonizacao-ate-o-codigo-de-1969>. Acesso: em 21 jun. 2013.
