Au la 0 : D ir e it o Ad m in ist r a t iv o
Olá pessoal!
Est a é part e da prim eira aula sem anal do nosso curso “ on line” de Direito Adm inist rat ivo, que será iniciado no dia 10/ 08/ 2004, at é 19/ 10/ 2004.
As aulas cont erão a explanação da m at éria, m ais ou m enos da m esm a form a que fazem os em sala de aula, para que o aluno se sint a com o se est ivesse ouvindo o professor falar.
Ao fim de cada aula, procurarem os incluir alguns exercícios de concursos ant eriores, para que sej am t estados os conhecim ent os relat ivos àquela m at éria dada, bem com o a j á conhecida seção “ PARA GUARDAR” , onde são feitas breves considerações sobre a m at éria t rat ada, com vistas a facilitar um a fut ura revisão do cont eúdo.
Durant e a sem ana, est ará disponível um fórum onde serão respondidas as perguntas relativas à últim a aula.
E m ais! Ent re os alunos m at riculados, vou sort ear dois dos m eus livros: um na prim eira aula e out ro na últ im a aula!
Além disso, os prim eiros 100 ( cem ) alunos que confirm arem a m at rícula ganharão, em prim eira m ão, a versão elet rônica da m inha apostila de resum o de Direito Const it ucional para a ESAF, na sua 3ª edição, que est á sendo lançada agora, com m ais de 600 itens.
I nscreva- se e part icipe. Faça sua part e. Est ude a m at éria dada e rum o ao sucesso! !
Na aula de am ost ra que disponibilizam os aqui, vam os t rat ar do conceit o e das font es do Direito Adm inist rat ivo, bem com o do Regim e Jurídico Adm inistrat ivo.
Repit o, essa é apenas part e da nossa prim eira aula... aguardem ! Críticas e sugest ões são sem pre bem vindas.
DI REI TO ADMI NI STRATI VO 1. CONCEI TO
O Direito Adm inist rat ivo, com o r a m o a u t ôn om o da m aneira com o é visto at ualm ent e, t eve seu nascim ent o nos fins do século XVI I I , com forte in flu ê n cia do dir e it o fr a n cê s, t ido por inovador no t rat o das m at érias correlat as à Adm inist ração Pública.
São m uit os os con ce it os do que vem a ser o Direito Adm inistrativo. Em resum o, pode- se dizer que é o con j u n t o dos pr in cípios j u r ídicos qu e t r a t a m da Adm in ist r a çã o Pú blica , su a s e n t ida de s, ór gã os, a ge n t e s pú blicos, enfim , t udo o que diz respeit o à m aneira com o se at ingir as
finalidades do Est ado. Ou sej a, t udo que se refere à Adm inist ração Pública e à relação ent re ela e os adm inist rados e seus servidores é regrado e est udado pelo Direito Adm inistrativo.
O Direito Adm inistrativo integra o ram o do Direito Público, cuj a pr in cipa l ca r a ct e r íst ica encont ram os no fat o de haver um a de sigu a lda de j u r ídica ent re cada um a das part es envolvidas. Assim , de um lado, encont ram os a Adm inist ração Pública, que defende os int eresses colet ivos; de out ro, o part icular. Havendo conflit o ent re t ais int eresses, haverá de prevalecer o da colet ividade, represent ado pela Adm inist ração. I st o posto, vej a que est a se e n con t r a n u m pa t a m a r su pe r ior ao part icular, de form a diferent e da vist a no Direito Privado, onde as part es est ão em igualdade de condições.
Sabem os que a República Federat iva do Brasil, nos t erm os da CF/ 88, é form ada pela união indissolúvel dos Est ados e Municípios e do Distrit o Federal ( art . 1º ) . Em seu art . 2º , det erm ina a divisão dos Poderes da União em t rês, seguindo a t radicional t eoria de Mont esquieu. Assim , são eles: o Legislat ivo, o Execut ivo e o Judiciário, independent es e harm ônicos ent re si.
Cada um desses Poderes t em sua at ividade principal e out ras secundárias. A t ít ulo de ilust ração, vej a que ao Legislat ivo cabe, precipuam ent e, a função legiferant e, ou sej a, de produção de leis, em sent ido am plo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso concret o, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por últ im o, cabe ao Execut ivo a at ividade adm inist rat iva do Est ado, é dizer, a im plem ent ação do que det erm ina a lei, at endendo às necessidades da população, com infra- est rut ura, saúde, educação, cultura, enfim , servir ao público.
Mas e o Direito Adm inistrativo, então, com o cuida da Adm inistração Pública, regula apenas as at ividades do Poder Execut ivo?
Não. Esse r a m o do D ir e it o r e gr a t oda s a s a t ivida de s a dm in ist r a t iva s do Est a do, qualquer que sej a o Poder que a exerce, ou o ent e est at al a que pert ença: se a at ividade é adm inist rat iva, suj eita- se aos com andos do Direito Adm inist rat ivo.
Ent ão, o Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchim ent o de suas vagas, segue as norm as da Lei nº 8.112/ 90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando prom ove um a licit ação para aquisição de resm as de papel, por exem plo, seguirá a Lei nº 8.666/ 93, e assim por diant e.
Vem os, assim , que não só o Execut ivo se subm et e ao Direito Adm inistrat ivo.
Repit a- se: cada Poder, cada ent e, cada órgão, no desem penho de suas at ribuições adm inist rat ivas, est á subm et ido às previsões desse ram o do Direito.
O est udo do Direito Adm inist rat ivo, no Brasil, t orna- se um pouco penoso pela falta de um código, um a legislação consolidada que reúna t odas as leis esparsas que t rat am dessas m at érias. Ent ão, t em os que lançar m ão da dout rina e do est udo de cada um a das leis, bem assim da Const it uição Federal, que são suas principais font es.
2. FONTES
Diz- se font e à origem , lugar de onde provém algo. No caso, de onde em anam as regras do Direito Adm inist rat ivo.
Quat ro são as principais font es:
I – lei;
I I – j urisprudência;
I I I – dout rina;
I V – cost um es.
Com o font e prim ária, principal, t em - se a le i, em seu sent ido genérico ( “ lat u sensu”), que inclui, além da Const it uição Federal, as leis ordinárias, com plem ent ares, delegadas, m edidas provisórias, at os norm at ivos com força de lei, e alguns decret os- lei ainda vigent es no país et c. Em geral, é ela abst rat a e im pessoal.
Mais adiant e, verem os o princípio da legalidade, de sum a im portância no Direito Adm inist rat ivo, quando ficará bem claro por que a lei é sua font e prim ordial.
As out ras t rês font es são dit as secundárias.
Cham a- se j u r ispr u dê n cia o conj unt o de decisões do Poder Judiciário na m esm a linha, j ulgam ent os no m esm o sent ido. Ent ão, pode- se t om ar com o parâm et ro para decisões fut uras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Adm inistração quando não é part e na ação. Diz- se em geral, pois, na CF/ 88, há previsão de vinculação do Judiciário e do Execut ivo à decisão definit iva de m érit o em Ação Declarat ória de Const it ucionalidade ( art . 102, § 2º ) .
A dou t r in a é a t eoria desenvolvida pelos est udiosos do Direito, m at erializada em livros, art igos, pareceres, congressos et c. Assim , com o a j urisprudência, a dout rina t am bém é font e secundária e influencia no surgim ent o de novas leis e na solução de dúvidas no cot idiano adm inist rat ivo, além de com plem ent ar a legislação exist ent e, que m uitas vezes é falha e de difícil int erpret ação.
Por fim , os cost u m e s, que hoj e em dia t êm pouca ut ilidade prát ica, em face do cit ado princípio da legalidade, que exige obediência dos adm inist radores aos com ando legais. No ent ant o, em algum as sit uações concret as, os cost um es da repart ição podem influir de algum a form a nas ações est at ais, inclusive aj udando a produção de novas norm as. Diz- se cost um e à reiteração uniform e de det erm inado com port am ent o, que é visto com o exigência legal.
3. REGI ME JURÍ DI CO ADMI NI STRATI VO
Ao conj unt o de regras que disciplinam det erm inado inst itut o dá- se o nom e de regim e j urídico.
Em se t rat ando de regim e j urídico adm inist rat ivo, im port am as norm as que buscam a t e n de r a os in t e r e sse s pú blicos, é dizer, refere- se ao con j u n t o de ssa s r e gr a s qu e visa m a e sse fim. Norm alm ent e, para at ingir esses
obj et ivos, as norm as j urídicas desse t ipo de regim e j urídico concedem um a posição est at al privilegiada, ou sej a, com o j á dit o, o Est ado localiza- se num pat am ar de superioridade em relação ao part icular, j ust am ent e por defender o int eresse de t oda um a colet ividade.
Dessa form a, surgem os dois princípios basilares do Direito Adm inist rat ivo:
su pr e m a cia do in t e r e sse pú blico sobr e o pa r t icu la r e in dispon ibilida de do in t e r e sse pú blico, t rat ados adiant e.
No ent ant o, ainda que a im port ância do Direito Adm inist rat ivo sej a pat ent e, as cont rovérsias em m at éria adm inist rat iva decididas pelo órgão execut or não fazem coisa j ulgada m at erial1, cabendo ao Judiciário essa incum bência. Ent ão, algum pedido que sej a dirigido à Adm inist ração Pública e por ela negado, pode ser revist o, com o regra geral, pelo Judiciário ( CF, art . 5º , XXXV) . Verem os adiant e que, quant o ao m érit o adm inist rat ivo, o Judiciário nada pode fazer.
Ent ão, no Brasil, cabe som ent e ao Poder Judiciário dizer o Direito (j uris dicere) , de form a definit iva, no caso concret o.
I sso não afast a a possibilidade de se recorrer adm inist rat ivam ent e de qualquer lesão ou am eaça a diret o. Porém , as decisões nessa inst ância, repit a- se, sem pre est arão suj eitas ao crivo do Judiciário.
Aqui cabe um a im port ant e distinção, destacando a diferença ent re unicidade e dualidade de j urisdição.
A Ju r isdiçã o é u n a, com o no Brasil, quando a pe n a s a u m ór gã o se de fe r e a com pe t ê n cia de dize r o D ir e it o de for m a de fin it iva, é dizer, fazendo coisa j ulgada m at erial ( CF, art . 5º , XXXVI ) .
De out ro lado, diz- se que é du a l qu a n do h á pr e visã o de qu e dois ór gã os se m a n ife st e m de for m a de fin it iva sobr e o D ir e it o, cada qual com suas com pet ências próprias. Ocorre t al dualidade na França, onde as decisões em m at éria adm inist rat iva fazem coisa j ulgada m at erial, enquant o que cabe ao Judiciário m anifest ar- se sobre os dem ais assunt os. Assim , na França, um a decisão adm inist rat iva não pode ser revista pelo Judiciário.
Com o j á se disse, o Direito Adm inist rat ivo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença ent re am bos os sistem as est á j ust am ent e na dit a nat ureza j udicant e da decisão do cont encioso adm inist rat ivo francês.
1Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito.
Há dois tipos de coisa julgada, a saber:
I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo;
II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação.
Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.
Apenas para clarear, não se confundam os conceit os de du a lida de de j u r isdiçã o e du plo gr a u de j u r isdiçã o. Est e refere- se à possibilidade de recorrer da decisão de prim eira inst ância, para que sej a novam ent e analisado o caso por out ra superior, dent ro do Judiciário.
Port ant o, se um caso est á pendent e de solução na esfera adm inist rat iva, e inicia- se ação ( perant e o Judiciário) t rat ando do m esm o t em a, a decisão adm inist rat iva fica prej udicada, post o que sem pre valerá a j udicial. Assim , o processo adm inist rat ivo será arquivado sem decisão de m érit o.
A eleição da via adm inist rat iva ou j udicial é opção do interessado. Porém , um a vez acionado o Judiciário, não caberá m ais a prim eira via, pois a decisão j udicial sem pre prevalecerá sobre a adm inist rat iva. No ent ant o, nada im pede que, após esgot adas t odas as inst âncias adm inist rat ivas, o int eressado se socorra do Judiciário, pois, repit a- se, no Brasil, a j urisdição é una.
Só para cit ar, a inst ância adm inist rat iva t em várias peculiaridades int eressant es para os adm inist rados, com o a inform alidade do processo, celeridade, grat uidade, possibilidade de revisão de ofício e m uitas out ras, que acabam por incent ivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário.
PARA GUARD AR
• Direito Adm inistrativo é o con j u n t o dos pr in cípios j u r ídicos qu e t r a t a m da Adm in ist r a çã o Pú blica , su a s e n t ida de s, ór gã os, a ge n t e s pú blicos, enfim , t udo o que diz respeit o à m aneira com o se at ingir às finalidades do Est ado.
• O Direito Adm inistrativo integra o ram o do Direit o Público, cuj a pr in cipa l ca r a ct e r íst ica encontram os no fato de haver um a de sigu a lda de j u r ídica ent re cada um a das part es envolvidas, ou sej a, a Adm inistração Pública se e n con t r a n u m pa t a m a r su pe r ior ao part icular.
• Esse r a m o do D ir e it o r e gr a t oda s a s a t ivida de s a dm in ist r a t iva s do Est a do, qualquer que sej a o Poder que a exerce, ou o ent e est at al a que pert ença: se a at ividade é adm inist rat iva, suj eit a- se aos com andos do Direito Adm inistrativo.
• Quat ro são as principais font es do Direito Adm inistrat ivo:
I – lei: font e prim ária, principal, em geral abst rat a e geral;
I I – j urisprudência: conj unt o de decisões do Poder Judiciário no m esm o sentido, é fonte secundária;
I I I – dout rina: t eoria desenvolvida pelos est udiosos do Direito, é font e secundária;
I V – cost um es: reit eração uniform e de det erm inado com port am ent o, é font e secundária.
• Regim e j urídico adm inist rat ivo é o con j u n t o da s r e gr a s qu e bu sca m a t e n de r a os in t e r e sse s pú blicos.
• São pr in cípios ba sila r e s do Direito Adm inistrativo: su pr e m a cia do in t e r e sse pú blico sobr e o pa r t icu la r e in dispon ibilida de do in t e r e sse pú blico.
• No Brasil, a Ju r isdiçã o é u n a, cabendo a pe n a s a u m ór gã o a com pe t ê n cia de dize r o D ir e it o de for m a de fin it iva, é dizer, fazendo coisa j ulgada m at erial: Poder Judiciário.
• Diz- se que a Ju r isdiçã o é du a l qu a n do h á pr e visã o de qu e dois ór gã os se m a n ife st e m de for m a de fin it iva sobr e o D ir e it o, cada qual com suas com pet ências próprias, com o na França.
• Aqui, as decisões em m at éria adm inist rat iva só fazem coisa j ulgada m at erial quando t om adas pelo Judiciário.
• D u a lida de de j u r isdiçã o e du plo gr a u de j u r isdiçã o não se confundem . Dualidade: dois órgãos dizendo o Direito no caso concret o, de form a definit iva. Duplo grau: duas inst âncias, dent ro do m esm o órgão, decidindo a m esm a m at éria, um a superior à out ra.
AULA 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO
Bom dia pessoal!
Espero que todos estejam bem e dispostos para iniciarmos essas aulas eletrônicas, como se estivéssemos frente a frente.
De início, agradeço a confiança e desejo corresponder às expectativas.
Como sempre, as críticas são sempre bem vindas.
Sem maiores delongas, vamos ao que interessa, o Direito Administrativo!!!
1. CONCEITO
O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública.
Vocês sempre vão perceber que, no que se refere a esse ramo do direito, a França é sempre citada, pela qualidade de suas leis administrativas, e pelas inovações a partir da revolução francesa.
São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo.
Guarde bem, o conceito é sempre bom ter em mente.
O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Assim, esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições. Falou em
Administração Pública, lembre que está um degrau acima, sempre!
Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1º). Em seu art. 2º, determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.
Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de
ilustração, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a função legiferante, ou seja, de
produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, cabe a função de dizer o direito ao caso
concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao
Executivo a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina
a lei, atendendo às necessidades da população, com infra-estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público.
Então, o Direito Administrativo não regula apenas as atividades do Poder Executivo.
Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que as exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.
Veja como todos os Poderes atuam também na esfera administrativa:
O Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei nº 8.112/90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá a Lei nº 8.666/93, e assim por diante.
Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se:
cada Poder, cada ente, cada órgão, no desempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito.
O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidada que reúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma das leis, bem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes.
2. FONTES
Diz-se fonte à origem, de onde provém algo. No caso específico em estudo, fonte é o lugar de onde emanam as regras do Direito Administrativo.
Quatro são as principais fontes:
I – lei;
II – jurisprudência;
III – doutrina;
IV – costumes.
Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico (“latu sensu”), que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal.
Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro o porquê de a lei ser sua fonte primordial.
As outras três fontes são ditas secundárias.
Cham a-se j u r ispr u dê n cia o conj unto de decisões do Poder Judiciário na m esm a linha, j ulgam entos no m esm o sentido. Então, pode- se tom ar com o parâm etro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Adm inistração quando não é part e na ação.
Diz- se em geral, pois, na CF/ 88, há previsão de vinculação do Judiciário
e do Executivo à decisão definit iva de m érit o em Ação Declaratória de Constitucionalidade ( art. 102, § 2º ) .
A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim como a jurisprudência, é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, muitas vezes falha e de difícil interpretação.
Por fim, os costumes hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comandos legais. No entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal.
3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico.
Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos. Refere-se ao conjunto das regras que visam a esse fim, ou seja, é um conjunto de prerrogativas e sujeições próprios da atividade pública.
Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurídicas desse tipo de regime jurídico concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade. Viu como o Estado sempre está um degrau acima dos pobres mortais? Mas não veja isso com maus olhos... isso se justifica, como sabemos, pelo interesse público, que sempre está acima de tudo e de todos.
Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante.
No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material
1, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja
1Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito.
Há dois tipos de coisa julgada, a saber:
I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo;
II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação.
Diz o art . 467 do Código de Processo Civil: “ Denom ina- se coisa j ulgada m at erial a eficácia, que t orna im ut ável e indiscut ível a sent ença, não m ais suj eita a recurso ordinário ou ext raordinário” .
