PAULO HENRIQUE BATTISTI
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO E SUA EFETIVIDADE
Três Passos(RS) 2014
PAULO HENRIQUE BATTISTI
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO E SUA EFETIVIDADE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Carlos Guilherme Probst
Três Passos (RS) 2014
Dedico este trabalho, a todos que amo incondicionalmente: meus pais que depositaram em mim todo o apoio e confiança ao longo desta jornada e a minha esposa pela paciência, carinho e amor.
AGRADECIMENTOS
À meus pais, que sempre incentivaram a seguir meus passos com determinação e coragem, me apoiando nas batalhas da vida, e me ensinado que somente se aproxima da perfeição aquele que se preocupa com constância, sabedoria e humildade.
À minha esposa que dedicou todo seu tempo e sua paciência, para me acompanhar nessa, que é uma dos maiores caminhares da minha vida. Com ela aprendi o verdadeiro significado de companheirismo e amor.
À meu orientador Carlos Guilherme Probst, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
A pessoa que conhece a lei e não a cumpre lembra-me aquele que ara a terra, mas não lança sementes nela.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise sobre o Instituto da Usucapião Especial Urbano, a fim de discorrer sobre a sua efetividade nos dias atuais. Aborda inicialmente o estudo dos aspectos gerais da usucapião, definindo o conceito geral e os requisitos essenciais, discorre também sobre as várias maneiras de exercer a posse e sobre a importância de todas as espécies de usucapião. Estuda ainda, de forma mais detalhada o verdadeiro objetivo e as principais características da Usucapião Especial Urbana, definindo sua importância e suas peculiaridades. Igualmente averigua os aspectos processuais que são necessários para a concretização, expondo as ponderações jurisprudenciais sobre o assunto, fazendo por fim uma apreciação mais minuciosa sobre a real efetividade do instituto.
ABSTRACT
This completion of course work provides an analysis on the Special Usucaption Urban Institute, to discuss its effectiveness today. Initially approaches the study of general aspects of adverse possession, setting the overall concept and the essential requirements, also discusses the various ways to exercise ownership and the importance of all kinds of adverse possession. Still studying in more detail the real purpose and the main features of the Special Usucaption Urbana, defining its importance and its peculiarities. Also investigates the procedural aspects that are required to fulfill, exposing the jurisprudential considerations on the subject, finally doing a more thorough assessment of the actual effectiveness of the institute.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 USUCAPIÃO E SEUS ASPECTOS GERAIS...11
1.1 Conceito e requisitos da usucapião...12
1.2 Das posses...17
1.3 Espécies de usucapião...21
2 USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO...29
2.1 Conceitos, objetivos, características e requisitos...29
2.2 Questões processuais e analise jurisprudencial...34
2.3 Efetividades da usucapião especial urbano...39
CONCLUSÃO...43
INTRODUÇÃO
O desígnio do presente trabalho monográfico, é discorrer sobre o instituto da usucapião, mais especificadamente sobre a usucapião especial urbana. É um estudo que busca identificar os requisitos, as características, e as peculiaridades da usucapião especial urbana, dando ênfase a discussão sobre a real efetividade alcançada pelo instituto.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas analises bibliográfica e por meio eletrônico, analisando também as propostas legislativas que foram realizadas a fim de aperfeiçoar a usucapião. Todas as pesquisas foram realizadas a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da efetividade da usucapião especial urbano.
O trabalho inicia suas disposições abordando, a usucapião em seus aspectos gerais, pois há muitos requisitos inerentes a este instituto jurídico que merecem atenção e estudo esmiuçador. Além do mais atualmente a usucapião é dividido em 3 espécies, o ordinário, o extraordinário e o especial ou constitucional urbano e/ou rural, cada um com suas peculiaridades e características, que devem ser observadas para que se constitua a possibilidade de usucapião.
No segundo capítulo é abordada especificadamente a usucapião especial urbana, considerando seu conceito, suas características e seus requisitos, dispondo que ele foi criado para atender aos pedidos de uma
política urbana, e consequentemente atender a uma realidade crescente dos loteamentos clandestinos e principalmente minimizar a condição dos sem teto.
São frisados também os procedimentos judiciais necessários para a constituição da usucapião especial urbano, trazendo a baila decisões dos tribunais do país, que demonstram tanto os empecilhos quanto os benefícios deste procedimento que é considerado, de certa forma complexo diante das demais práticas processuais.
A partir desse estudo irá ser avaliada a efetividade ou não da aplicação da usucapião especial urbano, analisando tanto os pontos positivos quanto os negativos, e consequentemente concluído se nos dias atuais ele pode ser ou não considerado eficaz.
1 USUCAPIÃO E SEUS ASPECTOS GERAIS
O termo Usucapião advém do latin, como tantos outros do campo jurídico, mais precisamente dos termos usu (uso) e capio ou capionis (tomada,
ocupação, aquisição), daí sua nomenclatura e seu significado. A Usucapião é forma
originária de aquisição da propriedade, através da posse contínua, durante um determinado período de tempo.
Claro, que para sua concretização não é necessário somente o fator tempo, mas também o preenchimento dos requisitos estabelecidos legalmente, ou seja, o simples decurso do tempo não alude automaticamente a aquisição da propriedade através da usucapião, conforme descreve José Ernani de Carvalho Pacheco ( 2008, p. 17):
A posse e o simples decurso do tempo não implicam, automaticamente, a aquisição da propriedade através do usucapião, pois a lei exige, ainda, que determinados requisitos sejam observados, sob pena de este não se consumar.
Dessa forma também, são requisitos essenciais da usucapião os denominados requisitos reais, concernentes ao bem ou a coisa que se pretende adquirir, os pessoais, aqueles que dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, e por fim os requisitos formais, que dizem respeito à forma pela qual se constitui a usucapião, ou ainda, as formas de posse e condições especiais para a usucapião.
Aqui cabe mencionar, que independentemente da forma de usucapião que será utilizada pelo adquirente, todas exigem um requisito essencial, a posse, quiçá o mais importante. Conforme Silvio de Salvo Venosa (2001, p. 42) “a posse é o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Quem não tem a posse não pode utilizar-se da coisa.”
Sempre utilizando-se da posse, e dos requisitos já mencionados, a usucapião divide-se também em espécies: o ordinário, o extraordinário e o especial ou constitucional urbano e/ou rural. Cada uma dessas espécies possui
suas peculiaridade e características, que devem ser observadas para que se constitua a possibilidade de usucapir, as quais serão esmiuçadas no decorrer deste capitulo.
1.1 Conceito e requisitos da usucapião
Usucapião é forma originaria de aquisição da propriedade, ou também como denominam alguns autores prescrição aquisitiva, visto que é necessário certo decurso de tempo para sua efetividade, nesse sentido leciona Pacheco (2008, p. 13, grifo do autor):
Expressivos números de autores também o denomina de prescrição aquisitiva, uma vez que entendem ser a prescrição um meio não só de extinguir as ações relativas ao direito, mas também de os adquirir. No primeiro caso, teríamos a chamada prescrição extintiva, ao passo que, no segundo, a aquisitiva.
Na prescrição aquisitiva o usucapiente faz uma obtenção contra o usucapido, para quem o direito se extingue, prescreve. Neste contexto, importa apreciar o conceito da prescrição extintiva, a qual nada mais, é do que o ângulo contrário da prescrição aquisitiva.
A prescrição extintiva é a prescrição genérica, a perda da possibilidade de reivindicar um direito pelo decurso de prazo. Dessa forma ela é aplicada ao proprietário do bem, que em razão do decurso do tempo perdeu seus direitos sobre o item objeto da usucapião.
Sobre o instituto da prescrição, tanto aquisitiva, quanto extintiva dispõe Lourenço Prunes (apud Benedito Silvério Ribeiro (1998, p. 17):
São dois institutos afins, com diversos fundamentos e elementos comuns, nascido o primeiro da atividade do titular, o segundo da inércia; mas enquanto um gera direitos, a outra
extingue pretensões; a usucapião age positivamente,
capitalizando posse com o tempo, enquanto a prescrição
No caso especifico da usucapião, ou decurso do tempo, gera a perda de um direito de quem, até então era o proprietário do bem, e consequentemente ocasiona um direito em favor daquele que tem a posse da coisa, prescrição extintiva e prescrição aquisitiva, respectivamente.
Cabe mencionar, que é necessário muito mais que a prescrição extintiva e aquisitiva, pois, para ser constituída a usucapião é imperiosa a presença de outros requisitos, quais sejam: os pessoais, os reais, e os formais.
Os requisitos pessoais dizem respeito ao possuidor que visa adquirir a propriedade, e, ao até então, proprietário do bem. Estes requisitos observam especialmente a capacidade e a qualificação do adquirente, visto que é ele o interessado em usucapir o bem.
Sobre os requisitos pessoais descreve Ribeiro (1998, p. 235) “Os pessoais dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, visando aquele a aquisição do domínio, ocorrendo para o segundo o desfalque de sua propriedade.”
Adstrito a capacidade importa mencionar que o autor da ação de usucapião deverá ser pessoa juridicamente capaz de ingressar em juízo, no entanto, tal capacidade não precisa ser necessariamente do usucapiente, pois este pode ser representado por quem a possua, como é o caso, por exemplo, dos relativamente incapazes, e das pessoas jurídicas de direito público, conforme descreve Clovis, citado por Ribeiro (1998, p. 238):
[...] sendo a prescrição um instituto destinado a manter a paz pública, aproveita a todos, podendo, assim, ser favorecido por ela não só os capazes como os incapazes, as pessoas naturais como as jurídicas. Essa mesma pessoa, por si ou por seus representantes, podem alegar a prescrição.
No caso da representação dos relativamente incapazes, ela pode ser feita nos exatos termos dispostos no capitulo II do titulo I do livro III do Código Civil de 2002. Já a representação da pessoa jurídica pode ser feita por seus diretores ou por quem o estatuto designar, diferente da pessoa jurídica
estrangeira que devera ser representada pelo gerente ou administrador da sucursal instalada neste país.
Importa frisar, que a legitimidade para a ação de usucapião especial, difere um pouco da legitimidade para a usucapião normal (ordinária, extraordinária), pois naquela é necessário ser possuidor de imóvel situado induvidosamente na área rural, ou na área urbana, caso em que deverá ainda preencher os demais requisitos específicos, que serão estudados em momento oportuno.
Sobre este aspecto, descreve Arnaldo Rizzardo (2009, p. 286):
Reveste-se de legitimidade, primeiramente, quem não for proprietário rural nem urbano. Objetivam a Lei n° 6.969/81 e o art. 191 da Constituição, repetido no art. 1.239 do Código, a proposito de assentar, na zona rural os agricultores sem terra, dando-lhes garantia e segurança, oque em consequência, reduz as dissensões sociais.
Por fim, quanto aos requisitos pessoais cabe descrever que o Código Civil descreve nos artigos 197 a 202 algumas pessoas contra as quais não corre a prescrição ou interrompe-a. Referente a tais artigos descreve Nilvia Hesel da Silva ( p. 20)
Não poderá ser alegada a usucapião:
- entre cônjuges na constância da sociedade conjugal;
- entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela;
- em favor do credor solidário nos casos dos artigos 201 e 204, § 1° do CC, ou do herdeiro do devedor solidário, n hipótese do art. 204, § 2°, também do CC;
- contra os incapazes de que trata o art. 3º;
- contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
- contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra pendendo condição suspensiva;
- não estando vencido o prazo; - pendendo ação de evicção;
- antes da sentença que julgará fato que deva ser apurado em juízo criminal;
- havendo despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação feita ao devedor;
- havendo protesto, inclusive cambial;
- se houver apresentação de titulo de crédito em juízo de inventario ou em concurso de credores;
- se houver ato judicial que constitua em mora o devedor; - havendo qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito do devedor, alcançando inclusive o fiador ( CC, art. 204, 3°).
Ou seja, mesmo que preenchidos todos os demais requisitos, se o autor não for capaz fica impossibilitada a realização da usucapião.
Além dos requisitos pessoais é necessário também que sejam observados os requisitos reais, que conforme descreve Ribeiro (1998, p. 355): “ [...] são os que se relacionam com as coisas e direitos que podem ser objeto de aquisição por usucapião.”
Para que seja possível a usucapião é necessário que o bem seja coisa corpórea, de valor pecuniário atribuível. Assim apregoa Rizzardo (2009, p. 273-274).
Em principio, todos os bens imóveis são aptos a aquisição por usucapião, segundo já foi anotado, desde que comerciáveis e não se classifiquem como públicos.
Excluem-se os que seguem:
1. as coisa incorpóreas. Somente são prescritíveis os direitos reais quem importam em posse dos objetos sobre que recaem, quais sejam: as coisas materiais, físicas e tangíveis. Os direitos pessoais, de família ou de credito, não são contemplados como usucapíveis pela generalidade das legislações.
Igualmente, é necessário que o bem seja de domínio privado, visto que bens de domínio público não são suscetíveis de serem usucapidos, como descreve Pacheco (2008, p. 20, sic) “dito de outro modo, as coisas insuscetíveis de apropriação e os bens integrantes do patrimônio publico, tais como praças, ruas, rios, etc., não podem ser objetos de usucapião”.
Outros objetos que são passiveis de usucapião são aqueles achados ou abandonados, no entanto, ambos não se confundam, conforme esclarece Ribeiro (1998, p. 362) “distingue-se a coisa abandonada da achada. A primeira implica o animo do possuidor de não mais tê-la, sem que tenha havido
transmissão a alguém. Na coisa achada, tem-se que o objeto encontrado é alheio”.
Enfim, a usucapião somente poderá ser configurado quando o objeto preencher os requisitos exigidos, atender os requisitos pessoais, já estudados, e os formais que serão descrito a partir de agora.
Em suma, os requisitos formais abrangem várias peculiaridades referente a aquisição pelo instituto da usucapião, como por exemplo as formas de posse, os procedimentos judiciais, etc.
Dentre todos os requisitos formais merecem destaque as formas de posse que serão estudadas no próximo item, o justo título e a boa fé que serão brevemente abordados aqui.
Justo título é todo documento que induz uma pessoa a acreditar que a coisa que possui é de sua propriedade (PACHECO, 2008).
Claro que o título deve ser valido não tendo nenhuma nulidade absoluta que o torne inexistente, bem como, deve ele existir por si só, ou seja, não pode depender de confirmação posterior, assim leciona Rizzardo ( 2009, p. 278):
Se é nulo o título, não é justo. O ato nulo é juridicamente ineficaz.
[...]
Outra qualidade indispensável é que se afigure certo e real, determinando especificadamente o bem, não contendo condição suspensiva, ou que fique na dependência de uma ratificação posterior.
Cabe mencionar ainda que o título deve ser atributivo de direito e não meramente declaratório, visto que não basta que ele declare a propriedade do bem, deve ele atribuir ou transferi-la ao usucapiente.
Já a boa fé é a convicção do possuidor de que tem a legitimidade da posse, ou melhor é a confiança de que a coisa lhe pertence. É necessário que
a boa fé perdure por todo o período aquisitivo, desde o primeiro até o ultimo dia do prazo.
O artigo 1201 parágrafo único do código civil de 2002 descreve que havendo o justo tìtulo a boa fé é presumida, salvo prova em contrario, desta forma pode-se afirmar que em alguns casos o primeiro completa o segundo.
É o que nos ensina Pacheco (2008, p. 26):
É de se notar que a boa fé aludida pelo Código Civil/2002, em seu art. 1242, deve existir durante todo o lapso de tempo necessário a consumação do usucapião, ou seja, desde o primeiro até o ultimo dia do prazo. Se, antes de esse completar-se o possuidor toma conhecimento do vicio do seu titulo e fica ciente de não ser o proprietário da coisa, só poderá usucapir através do extraordinário, onde a boa-fé se presume e não admite prova em contrario (presunção juris et de jure). Conforme dispõe o art. 1201, paragrafo único, do Código Civil
de 2002, “o possuidor com justo titulo tem por si a presunção
de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção” (presunção juris tantum). Desse modo, na ação de usucapião ordinário,
compete ao réu provar que o autor não tinha boa-fé e que sabia não ser justo o seu titulo; já na ação de usucapião extraordinário não se admite a produção dessa prova, já que a presunção de boa-fé do usucapiente é absoluta.
Como mencionado pelo autor, não são todas as modalidades que exigem a presença desses dois requisitos, no entanto nas modalidades exigidas ambos são essenciais, não se configurando usucapião sem a presença deles. Da mesma forma que o requisito posse que será abordado nas próximas linhas.
1.2 Das posses
Como já mencionado não há de se falar em usucapião sem mencionar a posse visto que esta além, de ser o instituto originário constitui requisito indispensável para aquele, justificando as controversas que a cercam.
A posse é, sem duvida, o instituto mais controvertido de todo o direito, não apenas do direito civil. De fato, tudo quanto a ela se vincula é motivo de divergência doutrinária: conceito, origem, elementos, natureza jurídica etc.[...] Ademais, os ordenamentos jurídicos existentes não são homogêneos, tratando do tema com enfoques diversos. Enfim, o conceito de posse nunca logrará atingir unanimidade na doutrina e nas legislações.
Apesar das contradições seguiremos a doutrina majoritária a qual divide a posse em direta e indireta, justa e injusta, de boa e de má-fé, ad interdicta e ad usucapionem, mansa e pacifica, continua e com animus domini.
Tanto a posse direta como a indireta tem respaldo legal na legislação brasileira, sendo que pode, respectivamente, ser exercida pelo dono ou mantida por terceiro que atua em nome daquele. Assim descreve Ribeiro (1998, p. 633):
O possuidor, que age como dono e tem por objetivo colocar-se como tal, pode exercer por si próprio a posse plena ou direta e de forma indireta ou mediata, aqui por intermédio de alguém, como locatário. O possuidor terá a posse, ainda, mesmo que exercida por preposto, representante ou dependente.
Claro que isto não atinge a exclusividade da posse, pois apesar de ela ser exercida por terceiro, não será exercida por mais de uma pessoa, o que existe é a denominada posse paralela.
No entanto é importante mencionar que em momento algum pode o terceiro invocar a posse em nome próprio, conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira citado por Rizzardo (2009, p. 49): “a posse direta e indireta coexistem; não colidem nem se excluem. Ambas, mediata e imediata, são igualmente tuteladas, sendo ilícito ao terceiro oponente invocar em proveito próprio o desdobramento”.
Quanto a posse justa a lei a define negativamente, descrevendo que é justa a posse quando não for violenta, clandestina ou precária ( art. 1200 CC).
considera-se, por óbvio injusta a posse, quando for violenta clandestina ou precária.
Daí a necessidade de distingui-las. Rizzardo (2009, p. 43) aborda perfeitamente o assunto:
A violência para se caracterizar, exige a realização de atos de forca ou coação, tanto no aspecto físico, como psicológico ou moral.
[...]
Clandestina será a posse quando a mesma se estabelecer por meio furtivo ou oculto, as escuras, totalmente à revelia de quem tem direitos sobre o bem. Obviamente, neste tipo inexiste qualquer violência física ou moral.
[...]
Tem-se a posse precária quando o invasor ou ocupante age com abuso de confiança, ou recusando-se a devolver o bem após vencido o prazo, ou se apropriando do mesmo apesar de entregue para determinada finalidade.
Por sua vez, é de boa fé a posse exercida com consciência, ou seja, quando o possuidor sabe que nada pode corromper o estado possessório. Para ser de boa fé a posse deve ser plena, sem vícios conforme leciona Ribeiro (1998, p. 640):
A posse pode ostentar vícios e obstáculos impeditivos do exercício da posse de boa fé. O vício objetivo tem que ver com a maneira efetiva do estabelecimento da posse, por violência clandestinidade e precariedade, enquanto o subjetivo é a ciência do próprio possuidor da própria ilegitimidade da sua posse, que, no entanto, é mantida.
Já a posse de má-fé ocorre quando o possuidor tem consciência que esta agindo como dono de algo que por direito não é seu, ou ainda, como alude Pontes citado por Venosa (2001, p. 70, grifo do autor) haverá posse de má fé quando “o possuidor está convencido de que sua posse não tem legitimidade jurídica, e nada obstante nela se mantem”.”
Aqui vem a baila a posse ad interdicta, que é aquela defendida pelas ações possessórias, ou seja, a que possibilita a utilização dos interdictos para repelir ameaça ou evitar a turbação ou esbulho. Advém também a posse ad
usucapionem, mansa e pacifica, com animus domini, fundamentada em justo título quando não se tratando de usucapião extraordinária, na qual é exigido o decurso de tempo, posse essa que é utilizada para invocar a usucapião.
Outra modalidade de posse considerada viável para usucapir um bem, é a denominada posse mansa e pacífica, que como o próprio nome explica é adquirida sem violência clandestinidade ou precariedade, ou seja, com tranquilidade. Assim ensina Lourenço Prunes (apud Ribeiro (1998, p. 679):
[...] a tranquilidade se revela através da mansidão da posse imperturbada por fatos ou atos de terceiros ou, na hipótese de conflitos, com a retomada normal do estado de quietude. O que mais caracteriza a tranquilidade é a inercia do proprietário, ou de outros eventuais interessados, durante o prazo inteiro da posse do usucapiente.
No entanto, é de suma importância destacar que o fato de a posse ter iniciado de forma violenta, não quer dizer que ela não pode convalescer, passando a beneficiar-se dos instrumentos protetórios, desenvolvendo-se e cessando a violência.
Diversamente, deve a posse ser contínua e ininterrupta, sem interrupções de lapso temporal, visto que, para a usucapião ser configurada, este é um dos requisitos essenciais da posse.
No entanto, continuidade não significa contato constante, muito menos diário, pois, o contato diário pode simplesmente configurar um comodato, dessa forma como bem explica Ribeiro (1998, p. 668):
Para ser contínua, não é, porém, indispensável que a posse manifeste-se por atos incessantes, e que o possuidor esteja em contato constante com a coisa; isto seria quase materialmente impossível. Basta que ela se manifeste por atos tão frequentes e tão reguladores quanto o comporte a natureza possuída.
Da mesma maneira, para configurar a posse contínua, não pode o possuidor deixar que afetem por mais de ano e dia a sua posse, sendo que
caso isto ocorre pode ele recorrer as ações possessórias, como a reintegração de posse.
Sobre esta possibilidade, Gonçalves citado por Hesel da Silva (2007, p 25) afirma:
A interrupção natural não produzirá efeito se, como foi dito, dentro de ano e dia o possuidor tiver recuperado a posse por meio dos interditos. Esse prazo, entretanto, em se tratando de esbulho praticado clandestinamente, será contado a partir da data de seu conhecimento.
Cabe mencionar ainda, que em caso de morte do possuidor, seus direitos sobre a coisa não são interrompidos, pois, seus sucessores continuam com os direitos à posse do seu antecessor, ou seja, poderá a posse dos herdeiros ser somada a que o de cujus exercia, alcançando assim tempo necessário para constituir a usucapião.
Por fim cabe referir, que é exigida também, para configurar a usucapião a denominada posse com animus domini, que nada mais é do que a intenção de domínio, ou seja, caso alguém seja possuidor de determinada coisa, mas não tenha intenção de domínio, não poderá ela postular a usucapião.
Dessa forma, exclui-se a possibilidade de usucapião, para locadores, comodatários, etc, pois, não fosse dessa maneira, iriam ocorrer muitas desordens jurídicas, assim, podem essas pessoas, apenas defender suas posses através dos interditos possessórios, mas jamais, através do instituto da usucapião, que mesmo dividindo-se em varias espécies, como veremos a seguir, todas tem como requisito indispensável o animus domini.
1.3 Espécies de usucapião
O instituto da usucapião é dividido atualmente em 3 espécies: o ordinário, o extraordinário e o especial ou constitucional urbano e/ou rural. Cada uma dessas espécies possui suas peculiaridade e características, que devem ser observadas para que se constitua a possibilidade de usucapião.
A usucapião ordinária esta disciplinado no artigo 1242 do Código Civil que descreve: “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”
O mesmo artigo dispõe ainda no seu parágrafo único, que quando adquirido o imóvel onerosamente, onde os possuidores estiverem estabelecido moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico, estando esta compra registrada no respectivo cartório, mesmo que cancelada posteriormente o prazo será reduzido para cinco anos, no entanto, para ser constituída esta modalidade de usucapião é necessário também além do lapso temporal, outros requisitos, os quais são descritos por Rizzardo (2009, p. 273): “Eis os requisitos impostos para o reconhecimento do usucapião em exame: a) objeto hábil; b) a duração da posse; c) as qualidades da posse; d) o justo titulo; e) a boa fé.”
Objeto hábil são todos os bens imóveis, comerciáveis e que não se enquadrem como bens públicos. Desta forma não podem ser objeto desta usucapião as coisas incorpóreas, os bens que não se encontram individuados e nem o possam ser, as coisas acessórias e as coisas fora do comércio.
A duração da posse, como já descrito deve ser de cinco ou dez anos, devendo esta ser conforme descreve Rizzardo (2009, p. 275): “[...] sempre de modo contínuo e pacificamente, despido de vícios da violência clandestinidade e precariedade.”.
Exige-se também que a posse preencha todas as qualidades necessárias, ou seja, além de contínua, pacifica, ou incontestável, deve ser justa, nos termos do art. 1200 do atual código civil.
Sobre este requisito leciona novamente Rizzardo (2009, p. 276):
Cumpre não venha, outrossim, revestida de vícios da violência, precariedade e clandestinidade. Quer significar que deve ser justa, dentro dos parâmetros do art. 489 do Código Civil revogado e do art. 1.200 do vigente [...].
Por fim, em consonância com os ditames deste tipo de usucapião, o possuidor manterá a posse com intenção de dono, a titulo de proprietário da coisa ou do direito cuja aquisição se pretende.
Os últimos requisitos exigidos para esse tipo de usucapião diz respeito ao justo titulo e a boa fé. Justo titulo é todo ato próprio à transferir o direito real do objeto que se pretende usucapir, mesmo que tal documento tenha vícios ou irregularidades.
Análogo descreve Washington de Barros Monteiro (2003, p. 126, sic):
O usucapiente para invocar o usucapião ordinário, deve ter título, mais que título, título justo, hábil à aquisição do domínio, como uma escritura de compra e venda, um formal de partilha ou uma carta de arrematação, com aparência de legitimo e valido. Ainda que qualquer desses títulos se ressinda de vicio ou irregularidade, o decurso do tempo tem a virtude de escoimá-lo de seu defeitos, desde que concorram os demais requisitos do usucapião.
Aqui vale mencionar a importância do registro no cartório de imóveis pois sem registro não há domínio e consequentemente o título não pode ser tido como justo.
A boa-fé deve acompanhar o usucapiente desde o início da posse até consumar-se o prazo da prescrição aquisitiva, caso durante o lapso temporal o possuidor tomar conhecimento de vícios na sua posse, a boa-fé passa a inexistir, assim alude Monteiro (2003, p. 127, sic):
O ultimo requisito do usucapião ordinário, quiçá o mais importante, porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente, é a boa-fé, vale dizer, a crença de que realmente lhe pertence a coisa possuída. É a certeza de seu direito, a confiança inabalável no próprio titulo, sem vacilações, sem possibilidade de temperamentos ou de meio-termo. A boa-fé ou é integral, ou não existe.
Se não estiverem m presentes os requisitos do justo título e da boa-fé , não configura-se a modalidade de usucapião ordinário, e sim o extraordinário, sendo esta a principal distinção entre ambos.
A usucapião extraordinária é previsto no artigo 1.238 do Código Civil, no qual foi instituído o prazo de 15 anos para a configuração da usucapião, e que independe de título e boa-fé.
De acordo com tal artigo é exigido a presença de quatro requisitos para ser reconhecido o domínio através da usucapião extraordinário: a posse, o prazo, sentença declaratória e registro da sentença.
Vejamos o que diz o artigo mencionado:
Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
A posse, como nas demais modalidades de usucapião, deve ser exercida com animo de dono, de forma justa e contínua. Já o prazo da prescrição aquisitiva deve ser, como já mencionado, de no mínimo 15 anos, entretanto este lapso temporal pode ser reduzido para dez anos desde que o possuidor tenha estabelecido sobre o bem, objeto da usucapião, sua moradia, ou realizado obras ou serviços de caráter produtivo, segundo estabelece paragrafo único do já citado artigo.
Deve-se atentar a alguns detalhes sobre o lapso temporal, tal como elucida Rizzardo (2009, p. 269):
O termo inicial da contagem terá como ponto de partida o dia da detenção com animo de dono, devendo perfazer o lapso necessário ate a data da propositura da ação, admitindo-se, no entanto que seja completado na data da citação [...].
Não se admite, conforme decidido a contagem de prazo de posse exercida quando o usucapiente era menor, ainda mais se não tinha condições de exercer atos próprios da posse [...] De observar, outrossim, que a contagem se dá por dias, de meia-noite a meia-noite, e não por horas, ou de momento a momento. Exclui-se o dia do inicio do começo e conta-se o do vencimento.
Sabe-se que o reconhecimento da usucapião depende de uma sentença declaratória, no entanto, isto não quer dizer que a sentença confira o domínio, pois, ele é conferido pelo decurso do tempo, sendo a sentença uma mera formalidade, conforme descreve Rizzardo (2009, p. 270): “o objetivo é consolidar uma situação de fato, legalizando-se e transmitindo-se para a propriedade.”
Claro que, esta sentença servirá de titulo para o registro no cartório de imóveis, a fim de que se torne público à aquisição do domínio, e fique o bem apto à qualquer disposição.
A última espécie de usucapião é a usucapião especial, ou também conhecida como usucapião constitucional. Esta modalidade foi criada com os seguintes objetivos: incentivar a ocupação de terras abandonadas, e resolver os problemas dos grandes centros.
É o que preceitua Pacheco (2008, p. 20):
Trata-se de forma constitucionalmente prevista para a aquisição de bens imóveis, rurais ou urbanos. Ao instituir o usucapião constitucional, teve o legislador por objetivo proteger o pequeno lavrador no campo, bem como atenuar os graves problemas habitacionais enfrentados pelas pessoas de poucos recursos dentro dos grandes centros urbanos.
Ele é denominado por usucapião constitucional, porque tem sua previsão na Constituição Federal, mais especificadamente nos artigos 183 e 191.
No entanto, não bastava a regulamentação pela Carta Magna, uma vez que, ele como qualquer instituto do direito, precisava ser especificado, esmiuçado. Dessa forma, o Estatuto da Terra e o Estatuto das Cidades contemplaram esta modalidade de usucapião, o primeiro abordando a usucapião especial rural, e o segundo o usucapião especial urbano.
O Estatuto da Terra deu ênfase a fato de ter obrigatoriamente de ser imóvel rural, estabelecendo que de maneira alguma, poderia as regalias deste instituto ser estendidas para as áreas citadinas. A intenção era diminuir o êxodo rural, fazendo com que as pessoas retornassem ao campo, e aquelas que ainda estavam lá, que lá permanecessem, tanto foi o apoio para o instituto, que até o poder público abriu mão de sua gleba, conforme elucida Rizzardo (2009, p. 282, grifo do autor):
A par das modalidades de usucapião cogitadas pelo CC, sobreveio o pro labore, de grande alcance social. Foi uma verdadeira conquista para quem vive da terra e com ela tem
afinidade. Até o poder público abriu mão de seu quinhão –
numa quebra do sistema – permitindo esse tipo e aquisição de propriedades de terras púbicas, não promovendo qualquer limitação quanto a sua localização.
Surgiu então à indigência de desenvolvimento da reforma agrária, advindo a Lei 6.969/81 que dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais, a qual dispõe em seu artigo 1°:
Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho
e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio,
independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis.
Aqui, importa lembrar que tal legislação é anterior a Constituição, assim prevalece o tamanho de 50 hectares previstos na Carta Magna, e não o de 25 hectares previstos nesta Lei.
Ocorre que além do tamanho, devem ser observados os demais requisitos descritos na Lei 6.969/81, que descreve no art. 3° as áreas em que não incidira a usucapião, sendo elas áreas indispensáveis à segurança nacional, nas terras habitadas por silvícolas, nas áreas de interesse ecológico, como as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assegurando claro o assentamento em outras terras.
Sobre os requisitos desta modalidade, aborda Monteiro (2003, p. 129):
Sempre atento a afixação do homem à terra em que, sozinho ou com sua família, tiver sua morada, nela aplicando seu trabalho, o constituinte estabeleceu alguns requisitos par consumar-se esse usucapião especial: a) quanto à geba a ser usucapida: deve localizar-se em zona rural; b) quanto à pessoa do usucapiente: não pode ser proprietário de imóvel urbano ou rural, deve residir na gleba e nela trabalhar pessoamente ou com o auxilio de sua família, tornando-a produtiva; c) quanto ao tempo: a posse assim exercida deve estender-se por cinco anos ininterruptos, sem oposição.
Assim, além do requisito tamanho, devem também ser ressalvados os requisitos abordados pelo autor, sendo todos imprescindíveis para a configuração da usucapião especial rural.
Da mesma maneira, houve o acolhimento da usucapião especial urbano pelo Estatuto da Cidade, mais especificadamente nos artigos 9° a 14°, os quais tratam dos requisitos e das peculiaridades dessa modalidade, tal qual faz o artigo 183 da Carta magna, in verbis:
Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
A intenção do legislador ao criar esta modalidade de usucapião foi justamente regularizar as ocupações irregulares que eram derivadas de incursões ou instalações clandestinas, as quais estavam tomando conta da área urbana, e consequentemente tornando cada vez mais intensas as ocupações pelas vias ilegais.
Sobre tal aspecto, leciona Rizzardo (2009, p. 300):
Cuida-se de um avanço cuja necessidade há muito era sentida e defendida, a qual, certamente, ajudará a legalizar inúmeras áreas de ocupação irregular, com origem normalmente em invasões ou assentamentos clandestinos. A situação de fato,
dada a quantidade de núcleos residências e a consolidação geográfica dos conjuntos habitacionais, com a sua localização definida e identificação no mapa da cidade, torna enraizadas e irremovível as vilas e aglomeramentos, passando a integrar a zona urbana.
Aqui cabe frisar, que a usucapião especial urbano, possui requisitos específicos, que o diferenciam da usucapião especial rural, a começar, por óbvio, pela área em que deve estar situado o imóvel que se pretende usucapir, que deve ter extensão máxima de até duzentos e cinquenta metros quadrados, deve se localizar em zona urbana, e ser utilizada para a moradia própria do possuidor ou de sua família, que não pode ser detentor de outro imóvel urbano ou rural, além de a duração da posse que deve ser ininterrupta, sem oposição, com o ânimo de dono ser exercida pelo prazo mínimo cinco anos.
Pode-se afirmar que esta espécie de usucapião foi uma ótima solução jurídica para regularizar pequenos terrenos urbanos, conforme veremos de forma mais esmiuçada no decorrer do próximo capítulo.
2 USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO
A usucapião especial urbana, como a pouco mencionado foi criada com a finalidade primeira de resolver os problemas dos grandes centros. Obvio que como tudo no mundo jurídico há requisitos e peculiaridades que devem ser observadas para sua aplicação.
Importa referir que sua principal característica é a função social, visto que a intensão do legislador ao criar esta modalidade de usucapião foi acolher os sem-teto e aqueles que se organizam em loteamentos clandestinos. Função social da propriedade é o conjunto de normas que visa recolocar a propriedade em uma trilha normal, utilizando muitas vezes medidas de grande gravidade jurídica, ela visa proibir às deformidades na ordem jurídica, e está diretamente ligada a necessidade de se impor medidas um tanto quanto mais severas ao proprietário do que aquelas impostas pela supremacia do interesse coletivo. Ou seja, a função social da propriedade impõe que o uso esteja condicionado ao bem estar geral.
Dai a importância do instituto ora estudado, pois a sua aplicação além de dar legalidade aos lotes urbanos clandestinos também faz com que eles cumpram sua função primeira que é atender as políticas sociais da propriedade.
2.1 Conceitos, objetivos, características e requisitos.
Usucapião é popularmente conhecido como modo originário de aquisição da propriedade, assim também o é, a usucapião especial urbano que foi criado para atender aos pedidos de uma política urbana.
Seu primordial conceito esta esculpido em nossa carta magna, mais precisamente no art. 183 que descreve:
Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Acredita-se que a grande inspiração do legislador ao criar tal instituto foi a realidade crescente dos loteamentos clandestinos e principalmente minimizar a condição dos sem teto, conforme preceitua Luiz Eduardo Ribeiro Freyesleben (1998, p. 76):
A magnitude do problema, que por vezes se tentou mascarar, impediu que o legislador constituinte o ignorasse ad
perpetuam. Assim, previu na constituição de 1988 a usucapião
especial urbana, com o desiderato de mitigar a agrura da condição dos sem-teto, permitindo-lhes usucapir em tempo reduzido, desde que preenchidos os requisitos do art. 183.
Assim pode-se afirmar que a usucapião especial urbano é a melhor forma para organizações dos grandes centros, pois concede espaço suficiente para construção de uma moradia, atendendo assim a utilidade e a necessidade previstas para o instituto.
Utilidade e necessidade, que como bem ensina Freyesleben (1998, p. 76), pune o ex-proprietário que se desleixou com o imóvel:
Pode-se inferir que a usucapião pro moradia é instrumento eficaz para realizar a função social da propriedade, posto que confere o imóvel àquele que foi capas de dar-lhe destinação adequada, punindo com a perda do bem o proprietário que, por sua desídia, deixou-o ao abandono.
Assim pode-se afirmar que a usucapião especial urbano é uma “nova” modalidade de usucapião que traz além de prazo menor de tempo
prescricional, requisitos menos severos que as modalidades tradicionais, e que, atende perfeitamente seu principal objetivo, que é a função social.
No mundo dos fatos observa-se que este instituto vem cumprindo com seus objetivos, pois trouxe mais organização para as cidades, em especial para os grandes centros, diminuindo problemas de vizinhança, e de impactos visuais negativos, causados por aqueles imóveis que até então estavam sob abandono.
Quanto aos requisitos para aquisição do imóvel pela usucapião especial urbano, descreve perfeitamente Maria Helena Diniz (2004, p. 170):
[...] não seja imóvel público e que tenha dimensão de até 250 m², mesmo não sendo seu, a possibilidade de adquirir-lhe o domínio, se não for proprietário de outro imóvel urbano ou rural, e se tiver exercido sua posse ininterruptamente, por 5 anos, sem oposição, destinando-o para sua moradia ou de sua família.
Desta forma não basta que o imóvel esteja situado em área urbana, é necessário também que o possuidor tenha dado a destinação correta para ele, bem como, não pode ele ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural, no entanto, isto não significa que não possa ter sido proprietário em época anterior, pois a Constituição Federal e o Estatuto da Cidade que também regulamenta esta modalidade assim determinam.
Nesse sentido ensina Rizzardo aput Ribeiro (2009, p. 298, sic):
O prescribente pode ter sido proprietário de imóvel antes do período prescricional, não mais o possuindo ao tempo do inicio de sua posse e mesmo depois do qinquênio, dado caráter declaratório da prescrição aquisitiva.
A lei n° 10.257/2001 prescreve também a dimensão máxima que o imóvel deve ter para ser passível de usucapião especial urbano, que é de até 250 m², no entanto nada impede que o imóvel seja de extensão superficial menor, possibilitando especialmente a regularização de imóveis situados em favelas. Também importa ressalvar que a área a ser usucapida é que deve
respeitar a extensão máxima de 250 m², não importando que esta esteja encravada dentro de uma área maior, é o que leciona Arthur Narciso de Oliveira Neto citado por Freyesleben (1998, p. 39):
No que diz respeito à extensão do imóvel usucapiendo, na hipótese de área possuída pelo usucapiente ultrapassar o limite constitucionalmente previsto este poderá usucapir a área que não ultrapasse 250 m².
A parte restante poderá ser adquirida através das modalidades de usucapião extraordinário ou ordinário, caso venham a ser
atendidos os respectivos requisitos.
Quanto a posse, deve ser ela ininterrupta, sem oposição e com animo de dono, como nas demais espécies de usucapião, diferindo das demais apenas no aspecto temporal que devera ser neste caso de no mínimo 5 anos, como descreve José Carlos Tosetti Barroffini (1998, p. 169, grifo do autor)
Vê- se, portanto, que a posse no usucapião constitucional é a posse animus domini e pro habitatio, seja posse justa, seja de boa-fé ou de má-fé. Parece-nos que a norma constitucional não faz depender esta espécie de prescrição aquisitiva da boa-fé do possuidor. Se for precária, conta-se o tempo a partir do momento em que se exterioriza o animus domini, observa-se que ela deve ser inconteste, pacífica, sem oposição. E quando se fala em oposição, deve ficar bem esclarecido que só se descaracteriza a posse mansa e pacífica quando ela for séria, isto é, com causa jurídica, para ter eficácia desqualificadora. Caso contrário, não passara de uma oposição baseada em atos de efeitos emulativos. A posse, segundo o texto constitucional, deve ser exercida ininterruptamente; os 5 anos devem ser caracterizados como uma posse continua, sem intervalos, com todos os requisitos qualificadores necessários. O requisito da moradia é imprescindível e decorre da exigência constitucional “para sua moradia ou de sua família”.
Dessa forma a posse que leva a usucapião especial urbano tem de ser pessoal não podendo ser exercida por outrem, a legitimidade do possuidor é enquanto pessoa física, pois conforme a lei determina o imóvel deve ser utilizado somente para fins de moradia, não podendo assim pessoas jurídicas utilizar desta modalidade. É o que ensina Nascimento apud Freyesleben (1998, p. 30, grifo do autor):
As pessoas jurídicas têm sede e não residem. No entanto, a posse das pessoas jurídicas se da através das pessoas de pessoas físicas e estas poderiam estar residindo na área. Mesmo nesta visão, a ilegitimidade permanece. Como se sabe, a pessoa jurídica é uma ficção de direito e, como ficção, se rege pelo princípio contido no artigo 20 do Código Civil: “As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros”. As pessoas físicas, portanto, não estão possuindo
“animus domini”; sim possuindo em nome da pessoa jurídica.
Não há como confundir. Ademais, na hipótese aventada, as pessoas físicas que residissem na área de terras não seriam sequer possuidores; configurar-se-iam como detentores, servos da posse, e detentor não tem direito a usucapir.
Em relação à continuidade da posse cabe descrever sobre a possibilidade de usucapir em casos de sucessão, desde que seja o herdeiro sucessor universal e comprove, mesmo que somadas as posses, o lapso temporal necessário. Assim preceitua Diniz (2004, p. 171): “a lei n. 10.257/2001 (norma especial) dispõe, ainda, nos arts. 9° §3°, 10 a 14 que: o herdeiro legítimo continua de pleno direito a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.”
E assim, continua Freyesleben (1998, p. 59):
Nas modalidades de usucapião previstas no Código Civil, para que a ação usucapional proposta pelo sucessor universal logre êxito, cabe lhe provar a mansidão e pacificidade da posse do
de cujus, a legitimidade dela, bem como obviamente, sua
condição de sucessora universal.
Importante frisar, quanto aos requisitos, que é impossível a soma de posses sem que haja sucessão universal, pois seria posses distintas o que afrontaria a pessoalidade que é uma das principais características desta modalidade.
Por fim cabe aludir que a lei não menciona a necessidade de justo título e boa fé sendo necessários somente os requisitos acima abordados, o que torna o instituto mais eficaz.
2.2 Questões processuais e analise jurisprudencial
Além dos requisitos supramencionados, fazem-se necessários outros requisitos para o ajuizamento de uma ação de usucapião especial urbano, os denominados requisitos processuais.
Inicialmente, cabe mencionar que a petição inicial da ação de usucapião especial urbana, deve como qualquer outra inicial, atentar para o foro competente, que é, por óbvio o do local de localização do imóvel, atendendo ao “[...] princípio do forum rei sitae, que fixa a competência de acordo com a situação do imóvel, ou com a circunscrição judicial em que o mesmo se encontra” (RIZARDO 2009, p. 291).
Aliás, deve preencher todos os requisitos descritos no artigo 282 do Código de Processo Civil, no entanto, ela deve observar também mais alguns detalhes que lhe são inerentes, como o rito processual, que trouxe muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais visto que a lei 6.969/81, que dispõe sobre usucapião especial de imóveis rurais, previu que a forma procedimental para se obter a sentença declaratória nos processos de usucapião especial seria o procedimento sumaríssimo, ao passo que a lei 9.245/95 introduziu modificações no artigo 275 Código de Processo Civil, alterando o rito para sumário.
Sobre este embate escreveu Athos Gusmão Carneiro citado por Rizzardo (2009, p. 291, grifos do autor):
Trata-se , realmente, de uma ação sobre procedimento sumaríssimo, pornato com o rito previsto nos arts. 276 e segs. do CPC ... a resposta é negativa. Ao mencionar o rito sumaríssimo tem-se a impressão de que a lei pretendeu embora de forma menos técnica, apenas assegurar maior brevidade a tais processos e preferência especial na designação de pautas de julgamento.
[...] ora a lei do usucapião dito especial (rectios, pró labore) conserva aquele procedimento especial previsto no Código de Processo Civil para as ações em geral de ‘usucapião de terras particulares” – CPC arts. 941 e sgs.
Acredita-se que a intenção do legislador ao criar tal confusão era unicamente dar tratamento exclusivo as demandas que visam a usucapião especial sem deixar de lado os atos necessários para o seu reconhecimento, é o que continua descrevendo Rizzardo (2009, p. 291):
Em suma, a referência ao procedimento sumário quis significar, unicamente, tratamento especial às demandas que visam a usucapião breve, sendo obrigatório o andamento do modo mais rápido possível, sem, no entanto, atropelar atos indispensáveis para o conhecimento do direito.
No entanto com o decorrer do tempo este empasse foi pacificado sendo reconhecido que o procedimento mais adequado à usucapião especial é aquele previsto no art. 275 do CPC, e no caso específico da usucapião especial urbano atendar ainda às regras prescritas na lei 10.257/01.
Outro requisito de cunho processual que merece destaque é a legitimidade, tanto a ativa, quanto à passiva, pois, não é qualquer pessoa que tem virtude para ajuizar uma ação de usucapião urbana. O artigo 12 do Estatuto da Cidade elucida taxativamente quais os legitimados para a propositura da referida ação:
São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados.
Tal artigo traz ainda que intrinsicamente a divisão para se postular a usucapião especial urbano individual, e a usucapião especial urbano coletivo, definindo a respectiva legitimidade para cada um.
Quanto ao polo passivo da ação de usucapião especial urbano, deve ser atentado que há uma necessidade de constituição de litisconsórcio passivo, como bem explica Pacheco (2008, p. 47):
Na ação de usucapião de imóveis ou servidão é obrigatória, sob pena de nulidade, a citação dos confinantes, isto é, dos vizinhos de divisa, bem como daqueles em cujo nome esteja registrado o imóvel. Na sua falta, juntar-se-á certidão do registro de imóveis que a comprove.
A pessoa em cujo nome estiver o imóvel registrado será citada por mandado e, também, seu cônjuge, se casada for. Quando não encontrada, a citação deverá ser feita por edital e, se revel, deverá ser nomeado curador à lide que a defenda, sob pena de nulidade insanável.
Da mesma forma, é necessária a citação por edital dos réus que encontrar-se em lugar incerto, e de eventuais interessados, conforme determina o atual Código de Processo Civil.
Sobre tal aspecto, dispõe a corte gaúcha (2013, grifo meu):
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO.CITAÇÃO POR EDITAL
. CABIMENTO. PRESENÇA DE ANIMUS DOMINI.
TRANSMUDAÇÃO DA POSSE. A citação pessoal daquele em cujo nome esteja transcrito o imóvel usucapiendo é indispensável à validade do processo. Depois de esgotadas todas as diligências para encontrar os requeridos, admite-se venham a admite-ser citados por edital. Citação regular. Cadeia sucessória, desde os mutuários originais que figuram na matrícula até os autores desta ação. Os primeiros mutuários outorgaram procuração por instrumento público com poderes de representação do mandatário junto ao credor hipotecário. A
partir de então, substabelecimentos de poderes de
representação, sem reservas, em cadeia, até chegar aos demandantes. Transformação do caráter originário da posse, que após mais de quinze anos de inadimplência, sem oposição da credora hipotecária, alterou seu caráter, tornando-a qualificada, passível de prescrição aquisitiva. Demonstrado que os autores são possuidores de imóvel há mais de 05 anos, ininterruptamente e sem oposição, impõe-se o julgamento de
procedência da ação de usucapião. NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Rio Grande do Sul, 2013).
Importa referir aqui, que mesmo não sendo parte legitima, é obrigatória a intervenção do Município e do Ministério Público, em razão de o imóvel usucapiendo estar localizado na esfera do Município, e pela natureza da atuação do Ministério Público em decorrência da relevância social do tema.
Tal matéria é abordada por Pacheco (2008, p. 48-49):
Ainda, sob pena de nulidade, deverão ser intimados por via postal, os representantes da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municípal.
[...]
A intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo de usucapião é obrigatória, sob pena de nulidade insanável.
Outro requisito processual que é de suma importância para o ajuizamento e especialmente para a efetividade da ação de usucapião são as provas, pois, sabe-se que é muito complexa a constituição de provas para ação em que se pretende regularizar a situação de fato de um imóvel.
Cada espécie de prova tem suas características e peculiaridades, que devem ser rigorosamente observadas quando forem acompanhar a ação de usucapião, os documentos reprográficos, por exemplo, devem ser todos autenticados. Além do mais, para uma ação em que se pretende comprovar um lapso muito grande de tempo, é importante conseguir documentos antigos, ou melhor, que comprovem que o autor reside naquele endereço desde aquela época.
Destarte, o que importa mesmo, nas ações de usucapião especial urbana, é comprovar de forma incontestável a posse contínua, ininterrupta, mansa e pacífica pelo lapso temporal de cinco anos.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho (2014, grifo meu):
APELAÇÃO.CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBA NA. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. ANIMUS DOMINI. PROVAS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR OS REQUISITOS
DA USUCAPIÃO. Para a configuração da
usucapião especial instituída pelo artigo 183 da Constituição da República, é necessária a demonstração inequívoca de posse ininterrupta e sem oposição por mais de cinco anos, observância da área máxima de 250 m², e não ser o usucapiente proprietário de outra área urbana ou rural,
cujos requisitos foram comprovados pelos autores. Incontroverso, diante do que se observa nos autos, que, com o registro da adjudicação, a propriedade do bem imóvel foi alterada, iniciando, desde então, o prazo prescricional aquisitivo quinquenal previsto no artigo 183, da Constituição Federal . Prazo implementado, no caso em concreto. A usucapião de imóvel urbano, fundamentada em mencionado dispositivo legal, não exige justo título e boa-fé. Sentença mantida no sentido da acolher a ação de usucapião e afastar a reivindicatória acerca do citado imóvel. O prequestionamento de normas constitucionais e infraconstitucionais fica atendido nas razões de decidir deste julgado, o que dispensa manifestação pontual acerca de cada artigo aventado. Tampouco se negou vigência aos dispositivos normativos que resolvem a lide NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Rio Grande do Sul, 2014).
O último requisito que merece destaque no processo de usucapião especial urbano é a sentença, que terá força de Escritura Pública, ou seja, ela se constituirá em documento hábil para o respectivo registro no Registro de Imóveis da circunscrição onde estiver localizado o imóvel usucapido, conforme ordena o artigo 13 do Estatuto da Cidade que dispõe: “A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.”
Idêntico nos ensina Pacheco (2007, p. 52):
Transitada em julgado a sentença que deu pela procedência da ação, reconhecendo assim, a aquisição da propriedade, haverá a mesma que ser registrada no cartório mobiliário cometente, devendo ser transcrita na integra, mediante mandado, isto no caso de usucapião de coisa sujeita a transcrição.
E somente depois de preenchidos todos os requisitos tanto materiais, quanto processuais, e transitada em julgado a sentença é que o até então possuidor passará a ser proprietário de um imóvel situado na área urbana agora devidamente regularizado, e atendendo sua função social.
2.3 Efetividades da usucapião especial urbano
Partindo da tradução literal da palavra efetividade, que entendemos por ser algo capaz de produzir efeitos, busca-se quais seriam os verdadeiros efeitos a serem produzidos pela usucapião especial urbana.
De toda sorte o efeito que se espera da usucapião especial urbana, é a fácil regularização dos terrenos principalmente situados em áreas de grandes ocupações, onde encontramos imóveis em massa que por sua vez estão ilegais.
Sabemos que essas áreas em sua maioria, antes de serem ocupadas encontravam-se improdutivas, em situação de abandono, não prestando serviço algum a comunidade, não corroborando com o fundamento de propriedade.
É o que ensina Freyesleben (1998, p. 24)
Convenhamos deixar um imóvel ao abandono não se coaduna com o fundamento da propriedade e, logo, não merece proteção o desidioso, o irresponsável, o inerte que sendo dono de um imóvel desdenha seu valor e afronta com sua imobilidade a situação de penúria dos sem terra e dos sem teto.
[...] com efeito o Direito não pode proteger o domínio daquele que, por sua desídia, não da a seu bem a destinação que a sociedade clama, punindo-o com a perda da propriedade. Por consequência, finda esta, nova surgirá, mas desta vez nas mãos de quem possa utilizar o bem em consonância com o interesse social.
Ocorre que somente preenchendo todos os requisitos, tanto materiais, quanto processuais, é que um imóvel poderá ser usucapido pelo procedimento da usucapião especial urbano. Isto faz com que muitas pessoas fiquem impossibilitadas de regularizarem a situação de seu imóvel, pois, como já visto, são muitas as peculiaridades que devem ser observadas.
Conforme demonstra a jurisprudência colacionada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (2013, grifo meu):
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. Requisitos não
preenchidos. 1. A inexistência do período de cinco anos ininterruptos e sem oposição da posse impede a aquisição autônoma do domínio mediante a usucapião especial urbana. 2. Recurso não provido. (Brasília, 2013).
Dessa forma, muitos se obrigam a esperar o decurso do lapso temporal de dez anos, para poderem usucapir seu imóvel pela modalidade de usucapião extraordinária, tendo em vista que os requisitos para o ajuizamento desta ação são muito mais fáceis de serem alcançados, já que, conforme descreve Pacheco (2008, p. 33) “são requisitos do usucapião extraordinário: capacidade do adquirente, animus domini, coisa hábil, posse ad usucapionem e lapso temporal.”
Ademais, a metragem exigida de 250m² é pequena, pois, os indivíduos que passam a ocupar as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, demarcam logo a maior extensão de área possível o que posteriormente, impossibilita a aquisição deste imóvel pela usucapião especial urbano.
Por áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana entende-se, segundo descreve Freysleben (1998, p. 34):
Aquelas destinadas ao acrescimento ordenado das cidades, vilas, povoados, contíguos ou não a perímetro urbano. [...] qualquer área programada para o exercício de uma ou mais das funções urbanísticas elementares, fora do perímetro urbano e de expansão urbana.
Dessa forma, a extensão de até 250m² constitui sim, um empecilho para a concreta efetividade da usucapião especial urbano, conforme demonstra a jurisprudência do Tribunal Gaúcho (2013, grifo meu):
APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (IMÓVEIS). AÇÃO
DE USUCAPIÃOESPECIAL URBANO. ÁREA SUPERIOR AO LIMITE DE 250M². OCUPAÇÃO EFETIVA DE ÁREA SUPERIOR À METRAGEM PREVISTA NO ART. 183 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
de usucapião especial urbana de área superior a 250 m2. Tampouco se concebe pretensão de fracionar o imóvel, buscando usucapir somente parte da área, para fins de atingir o limite estabelecido constitucionalmente. Exercendo posse sobre a área total, superior ao teto legal, não é possível reduzi-la, a fim de adequá-la aos pressupostos legais. Exegese do art. 1.240 do CCB/2002 e art. 183 da CF/88 . Sentença mantida. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME. (Rio Grande do Sul, 2013).
No entanto, não é possível assegurar a não efetividade na aplicação da usucapião especial urbano, pois, para as organizações das cidades, em especial para população de baixa renda, que formam as denominadas favelas ou glebas em condomínio, ele foi a mais perfeita solução jurídica, tendo em vista, que alcança seu objetivo primordial que é regularizar ocupações ilegais, originárias de invasões e assentamentos.
Ocorre, no entanto, que falta uma fiscalização para esses terrenos irregulares, o que torna mais fácil o possuidor permanecer apenas na posse, em uma espécie de acomodação, já que, o verdadeiro objetivo destas pessoas é um lugar para morar, assim mesmo tendo o direito, estes acabam não o buscando efetivamente, permanecendo na situação em que se encontram.
Sobre este aspecto, cita Rizzardo (2009, p. 300):
A situação de fato, dada a quantidade de núcleos residenciais e a consolidação geográfica dos conjuntos habitacionais, com a sua localização definida e identificação no mapa da cidade, torna enraizadas e irremovíveis as vilas e aglomeramentos, passando a integrar a zona urbana. Com a legalização de tais áreas populacionais, passa o poder público a gerir e administrar as inúmeras necessidades de infraestrutura, suprindo as carências mais urgentes e implantando um mínimo de equipamentos urbanos comuns a toda a cidade.
Em pesquisas jurisprudenciais nos tribunais do país, verifica-se uma grande incidência da usucapião especial urbano, o que demonstra que mesmo havendo empecilhos e acomodações ainda há pessoas preocupadas em regularizarem os imóveis que ocupam, a fim de saírem da clandestinidade.
Pode-se dizer que, em relação aos imóveis regularizados pela usucapião especial urbano houve uma grande efetividade do instituto, o qual conseguiu atingir a finalidade esperada regularizando os bens imóveis, que agora atendem em sua plenitude a função almejada para um imóvel destinado a moradia de pessoas que viviam na ilegalidade.
Assim mesmo não havendo cem por cento de efetividade na usucapião especial urbano, em decorrência dos muitos requisitos que são exigidos para sua constituição, ele veio com o intuito de regularizar com celeridade a situação ilegítima dos lotes das zonas urbanas. Trata-se de um avanço que era necessário, o qual, com certeza já auxiliou e ainda irá legalizar muitas ocupações irregulares.
Dessa forma, em que pese haverem dificuldades, a usucapião especial urbana é instituto de enorme relevância, independente de atingir inteiramente a efetividade, especialmente diante da atual ascensão das cidades, e por ser capaz de atingir com grande impacto as frentes políticas sociais brasileiras, e minimizar a imensa desproporção da distribuição de terras, encontradas nesse país.
