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TÍTULO: A LIBERDADE DA MULHER SOB A DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO: IMPEDIMENTO LEGAL PARA A PRÁTICA DA ESTERILIZAÇÃO VOLUNTÁRIA VERSUS O PRINCÍPIO DO LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR
CATEGORIA: CONCLUÍDO
ÁREA: CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
SUBÁREA: Direito
INSTITUIÇÃO: CENTRO UNIVERSITÁRIO CATÓLICO SALESIANO AUXILIUM - UNISALESIANO
AUTOR(ES): KEROLAYNE DOS SANTOS MOREIRA
RESUMO
O trabalho utiliza-se do método dedutivo e da pesquisa bibliográfica para verificar o antagonismo presente entre a norma descrita na Constituição Federal, em seu art. 226, § 7º, e a Lei n° 9.263/96, que define as bases ao Sistema Único de Saúde. Ressalta-se na pesquisa a importância de verificar se a aplicabilidade da referida Lei viola o princípio do livre planejamento familiar previsto na norma constitucional. Analisa, também, até que ponto a Constituição Federal concedeu discricionariedade a mencionada Lei para interferir na autonomia privada dos casais no planejamento e organização de sua família. A Lei n° 9.263/96 traz em seu art. 10, I, uma limitação para a prática da esterilização voluntária, delimitando a disposição do próprio corpo da pessoa humana, em contraposição, tanto ao princípio da dignidade da pessoa humana. Como resultado preliminar, respaldado no princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família, entende-se que o Estado não pode intervir nas relações familiares da mesma forma como interfere em relações contratuais.
INTRODUÇÃO
Recentemente no âmbito do direito de família destaca-se um tema de grande discussão sobre o direito de livre disposição do corpo feminino, pois a cada dia mais e mais mulheres discutem e lutam para que possam voluntariamente optar por uma esterilização. Considerando que a Nova Ordem Constitucional mudou o paradigma familiar anteriormente concebido, de que a família só era reconhecida através do casamento e com a concepção de filhos como consequência.
Sendo assim, em análise a norma prevista pela Lei n° 9.263/96, que proíbe a pratica da esterilização voluntaria em mulheres que não preencham os requisitos nela estabelecidos, verifica-se que o Estado age limitando a decisão da mulher a dispor do seu próprio corpo.
Diante disso, com um olhar voltado ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, a intervenção mínima do Estado em relação aos particulares, objetiva-se por este trabalho de pesquisa investigar se essa intervenção do Estado regulando as relações familiares é legítima. E como resultado preliminar, respaldado no princípio da intervenção mínima no Direito de Família, entende-se que o Estado não pode intervir nas relações familiares da mesma forma como interfere em relações contratuais.
O trabalho tem por finalidade investigar a aplicação da norma prevista na Lei n° 9.263/96, em relação à vida dos particulares. Busca-se também, apurar a melhor interpretação das normas que regem o Direito de Família e o direito da personalidade da mulher de dispor sobre o próprio corpo e a decisão de procriar ou não.
METODOLOGIA
O método a ser empregado é o hipotético-dedutivo. O tipo metodológico é o jurídico-compreensivo ou jurídico-interpretativo. As técnicas e procedimentos a serem adotados consistem em pesquisa bibliográfica, que compreende a análise de livros, monografias, artigos científicos, publicações em revistas, impressos ou digitais, bem como a pesquisa documental, que abrange o exame de leis, projetos de lei, jurisprudências.
DESENVOLVIMENTO
1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
A família se apresenta como a mais antiga instituição da sociedade. No Ordenamento Jurídico Brasileiro, várias vertentes do direito apresentam definições sobre o que é família. A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 226 algumas afirmações acerca da entidade familiar, enumerando uma pluralidade de modelos nos parágrafos 3º e 4º (BRASIL, 1988).
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [....]. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Nos dizeres de Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2018), “Assim sendo, considerando que todo homem, desde o nascimento, torna-se membro de uma família e a ela permanece unido por toda a sua existência, mesmo que venha formar outra”. Neste sentido, é possível perceber o importante papel basilar que a convivência familiar desempenha na vida do ser
humano, atuando de forma influenciadora, inclusive nas decisões profissionais e afetivas.
1.1 A contextualização do Direito de Família na contemporaneidade
O mundo contemporâneo tem passado por grandes mudanças e, dessa forma, os arranjos familiares não estão imunes de inovações e transformações. A
família é um fenômeno social e como tal necessita de intervenção e regulamentação e o Direito Civil. Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2015, p. 46) existe a
Necessidade de uma abordagem da família que dê conta da complexidade desse objeto, em nossos dias, a partir exatamente de “uma construção interdisciplinar”, pois se trata da melhor maneira de vencer a encruzilhada a que chegaram os estudos sobre a matéria, dada a complexidade natural do tema.
1.2 O direito ao livre planejamento familiar: os fundamentos constitucionais da família atual
Com as mudanças sociais que este século trouxe, a seara do Direito de Família, vem sendo tratada de forma significativa na Constituição Federal de 1988, que se encarregou em definir preceitos básicos ao exercício do Direito de Família. O primeiro fundamento que se destaca, é o princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, que se constitui como mandamento básico, assim, elenca Flávio Tartuce (2017, p. 7) “Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família”.
Por fim, é relevante trazer a lume os ensinamentos do princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família. Sendo este entendido como preceito proibitivo direcionado ao Estado para que este não venha interferir de forma arbitrária nas relações familiares, como bem acentua Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014, p. 106), “Não cabe, portanto, ao Estado, intervir na estrutura familiar da mesma maneira como (justificada e compreensivelmente) interfere nas relações contratuais”. Sob o mesmo ponto de vista, se faz necessário dar continuidade, pontuando os aspectos técnico-científicos da esterilização.
2 ASPECTOS TECNÍCOS-CIENTÍFICOS DA ESTERILIZAÇÃO VOLUNTÁRIA
2.1 Princípios bioéticos
Para a pesquisa científica abordada, o princípio que se mostra mais indispensável ao estudo, é o princípio da autonomia. O mérito deste (princípio da autonomia) se funda na livre escolha do ser humano, enquanto sujeito de direitos e deveres. Marcelo Zugaib (2012, p. 1.218) destaca que, “A autonomia representa a liberdade do ser humano. Seguir esse princípio significa respeitar a vontade e a consciência de cada um, para que os indivíduos tomem suas próprias decisões, na escolha ou nos atos”.
Embora o princípio da autonomia atue de forma singular sobre a voluntariedade da esterilização, não o faz de maneira isolada, ou seja, possui embasamento também no princípio da beneficência e da não maleficência. A beneficência esta ligada ao ato de fazer o bem, enquanto que, a não maleficência esta próxima da ideia de não praticar o mal, e ambos restringem-se aos limites da escolha do paciente e, em sua voluntária decisão sobre realizar a contracepção cirúrgica.
2.2 Esterilização voluntária: como é e como funciona?
A esterilização nada mais é do que o controle de fertilidade, que impossibilita o encontro do espermatozoide com o óvulo ou a passagem dos espermatozoides para o fluido ejaculatório ou ainda ocluindo definitivamente as tubas uterinas, sendo admissível tanto para homens quanto para mulheres mediante procedimento cirúrgico (BOTTEGA, 2007).
2.2.1 Métodos e técnicas da esterilização
Para os homens, a esterilização se torna possível mediante a técnica da vasectomia, podendo compreender excisão e ligadura, eletrocoagulação e oclusão mecânica ou química do ducto deferente. Já para as mulheres, o procedimento ocorre por meio das técnicas de laparoscopia, histeroscopia, minilaparotomia ou por via transvaginal (BOTTEGA, 2007).
2.3 Benefícios e malefícios da esterilização
Embora a esterilização não tenha demostrado qualquer efeito protetor contra doenças sexualmente transmissíveis, é possível que a laqueadura forneça alguma proteção contra a doença inflamatória pélvica. Ela se mostra adequada para as pessoas que não desejam mais ter filhos e que almejam uma opção anticoncepcional definitiva, além de não possuir hormônios. Como todo procedimento cirúrgico não está livre da possibilidade de complicações ou efeitos colaterais, na esterilização não ocorre diferente, existindo os riscos de infecção, hemorragia, lesão a estruturas circunjacentes ou complicações anestésicas, contudo a taxa de fatalidade atribuída a este procedimento é de aproximadamente 1 a 4 pacientes entre 100.000 procedimentos (BOTTEGA, 2007).
3. AUTONOMIA PARA DISPOR SOBRE O PRÓPRIO CORPO
No Brasil, a prática da esterilização cirúrgica como forma de evitar a prole, anteriormente à regulamentação trazida pela Lei no 9.263/96, acontecia em um cenário de obscuridade. Assim sendo, essa perspectiva perdurou até muito tempo, e, somente com o advindo da Lei no 9.263/96 e posterior regulamentação do Ministério da Saúde, através da Portaria no 144/97 (BRASIL, 1997), que deu início a quebra do paradigma social de que a esterilização com o fim específico de evitar a filiação é ato desumano e que, consequentemente, iria levar ao arrependimento, pois, pressupondo-se que todos tem o desejo de exercer a maternidade ou paternidade.
Portanto, o homem e a mulher no exercício de um dos seus direitos da personalidade, deve ter liberdade para concretizá-lo, considerando que é um direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal de 1988. Neste sentido, se faz necessário o estudo dos aspectos legais da esterilização, elencados no ponto a seguir.
3.1 Aspectos jurídicos da não permissão legal sobre a esterilização da mulher na Lei n° 9.263/96
Nos termos da Lei nº 9.263/96, o planejamento familiar deve ser compreendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade, em defesa das práticas de limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. No ordenamento jurídico atual, a esterilização voluntária é permitida segundo os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 9.263/96, em seu art. 10, sendo eles: a capacidade civil em homens e mulheres alcançada ao completar 18 anos e que não tenha qualquer deficiência mental que afete seu discernimento. Além deste, é necessário ser maior de 25 anos de idade ou que, pelo menos, já tenham dois filhos vivos. O requisito etário e o requisito do número de filhos não são exigidos cumulativamente, bastando apenas o preenchimento de um ou outro.
Aquele que tem interesse na esterilização deve estar inscrito em um programa de planejamento familiar, dentro do qual, haverá a tentativa de desestimular a prática da esterilização, apontando os métodos de contracepção não cirúrgicos, bem como, o caráter definitivo do método. Ademais, caso a hipótese da esterilização ainda persista, o pretendente deve expressar sua vontade através de documento escrito, com comunicação compulsória ao Sistema Único de Saúde.
3.2 A efetividade do princípio do livre planejamento familiar frente ao direito da mulher na decisão pela esterilização
Entende-se como planejamento familiar um conjunto de fatores que permitem os homens e mulheres, e/ou o casal, decidirem livremente se desejam ter filhos e constituir família. O direito ao planejamento familiar tem bases desde a Segunda Guerra Mundial, quando a Organização das Nações Unidas adotou a Declaração Universal dos Direitos humanos, redigida em 10 de dezembro de 1948, que dispõe em seu art. 12: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques a sua honra e reputação. Todo o homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.
A consagração do direito ao planejamento familiar está explícita na Constituição Federal, onde foram estabelecidas as diretrizes a serem obedecidas pelo legislador ordinário, que não deve vincular o direito e o acesso aos serviços de planejamento familiar às políticas de controle demográfico. Entre estas diretrizes figura a responsabilidade do Estado em prover recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Neste sentido, entende Camila Ferraro Bastos (2015, p. 50),
“O sujeito deve ser livre para exercer a autonomia da vontade, sendo esta o meio de alcançar a sua dignidade”.
O veto ao exercício pleno do direito ao planejamento familiar não fundamenta-se somente na ideia de que o Estado é apenas provedor e mantenedor dos direitos individuais, mas também, pode ser um grave problema social, econômico e de saúde pública, vez que, quando não garantido ou bloqueado o seu exercício, as mulheres que estão mais propicias a terem filhos indesejados, faz com que estas busquem outros meios de não exercer a maternidade, dentre eles, o abandono de recém-nascidos nas ruas, a entrega para adoção, o aborto, dentre outros. Percebe-se assim, que a garantia do livre exercício desse direito constitucionalmente protegido é essencial.
RESULTADOS
Verifica-se que o Estado detém o poder e legitimidade para a tutela dos direitos, entretanto, tem-se como resultado, a clara intervenção arbitrária do Estado na livre disposição do corpo da mulher, delimitando o exercício dos direitos reprodutivos, ultrapassando os limites da real atuação estatal. Respaldado no princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família, e no princípio do livre planejamento familiar, entende-se que o Estado não pode intervir nas relações familiares da mesma forma como interfere em relações contratuais.
Observa-se também, que a Lei nº 9.263/96 se contrapõe a princípios constitucionais e também não tutela integralmente todas as mulheres que buscam respaldo na mesma, pois barra os meios de alcance à esterilização voluntária, contribuindo para a conservação do paradigma social de que a maternidade é o objetivo de vida de todas as mulheres.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 inovou ao garantir na redação de seu texto o direito ao livre planejamento familiar, e, do mesmo modo, colocando-o na esfera de política pública do Estado. Não obstante, tardou em trazer regulamentação, que só ocorreu com a promulgação da Lei nº 9.263/96, e que representou um avanço ao respeito da autonomia privada da não intervenção do Estado na vida dos particulares,
bem como, uma saída para a gama de mulheres que não desejam exercer a maternidade.
No entanto, embora seja de maneira mais branda, mas, nos dias atuais é consolidada em nossa cultura a ideia de reprodução, onde, ainda muito jovens, as mulheres por desinformação ou ausência de alternativas, incluem em seu projeto de vida a maternidade.
Há que se ressaltar que a regulamentação do planejamento familiar foi limitado, tendo em vista que a Lei nº 9.263/96 foi promulgada com o propósito de regular o exercício e gozo desse direito, considerando que, para que se possa realizar a esterilização voluntária para fins de planejamento familiar, deve-se preencher os requisitos nela (Lei nº 9.263/96) traçados, e que, se mostram frontalmente incompatíveis tanto com o princípio do livre planejamento familiar, como também com os princípios da autonomia privada e da intervenção mínima do Estado na vida dos particulares.
Com a intenção de evitar a esterilização cirúrgica prematura, o legislador constituinte listou no art. 10 da referida lei, requisitos em que o preenchimento tem caráter cogente, entretanto, tais requisitos vão de encontro a direitos da personalidade, que tem caráter indisponível, como também, é vedado a qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado que intervenha ou regule tais direitos.
Posto isso, considerando que o planejamento familiar é um direito da personalidade, entende-se que a autonomia de exercer ou não a maternidade, cabe a cada mulher decidir, sem que haja qualquer restrição ou regra condicionando o seu exercício ao preenchimento de requisitos e, por conseguinte, implica na limitação ao alcance do bem da vida e, da mesma forma, atinge a dignidade da pessoa humana.
Deste modo, o Estado, no que tange a efetivação do planejamento familiar, vem na figura de mero espectador e provedor de políticas educativas e preventivas que garanta o livre acesso a todos os métodos cientificamente aceitos para fins de controle de fecundidade, isto é, não pode o Estado impor restrições à vontade da mulher impedindo seu livre e desimpedido acesso aos meios de esterilização, como também regular sua vida sexual.
Diante de todo o exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade da redação trazida pelo do art. 10 da Lei nº 9.263/96, haja vista, sua expressa contradição a preceitos abarcados pela Constituição Federal, tais como, dignidade da pessoa humana, planejamento familiar, autonomia privada e intervenção mínima do Estado
na vida dos particulares, considerando a imposição de limitações à disposição do próprio corpo da mulher, e, para o exercício de direito fundamental e empecilho no alcance do bem da vida.
FONTES CONSULTADAS
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