RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS DE
CARÁTER ESTÉTICO NO BRASIL
JOSÉ ANTONIO SCHÜLLER DA CRUZ
RESPNSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO EM CIRURGIAS DE
CARÁTER ESTÉTICO NO BRASIL
JOSÉ ANTONIO SCHÜLLER DA CRUZ Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa
Primeiramente, agradeço a Deus, por ter me proporcionado a vida e uma linda família; Ao meu orientador por ter se dedicado com afinco na construção deste estudo; Ao meu falecido pai pela educação e pelas orientações que sempre me deu; À minha mãe por ter sempre me apoiado em tudo o que fiz e pelo amor e carinho que sempre dispensou a mim; À minha irmã que foi e sempre será meu anjo da guarda; Ao meu filho, por representar tudo de mais importante na minha vida e por me dar toda a força necessária para superar os percalços que a vida nos impõe; Por fim à minha companheira, mulher e amiga, que está sempre ao meu lado diante de todas as situações.
Dedico este trabalho à memória de meu pai, que onde ele estiver estará orgulhoso por seu filho ter conseguido vencer mais esta etapa da vida. À minha querida mãe e a minha doce irmã pelo amor e carinho que elas tem por mim. À minha mulher e ao meu filho por ser a motivação fundamental para meu crescimento pessoal e profissional. A vocês não mais que com toda a justiça do mundo, dedico esta vitória!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 15 de maio de 2006.
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando José Antonio Schüller da Cruz, sob o título Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgias de Caráter Estético, foi submetida em 31 de maio de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Maria da Graça, Maria de Lurdes Zanata e Antonio Augusto Lapa, e aprovada com a nota 9,8.
Itajaí, 15 de maio de 2006.
Antônio Augusto Lapa Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Ap. Cív. Apelação Cível
Apud Citado por
Art. Artigo
Arts. Artigos
Atual. Atualizada
Câm. Câmara
caput Cabeça do artigo
CC/16 Código Civil de 1916
CC/2002 Código Civil de 2002
CDC Código de Defesa do Consumidor
CEJURPS Centro de Ciências Políticas Jurídicas e Sociais
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Des. Desembargador
J. Julgado
in verbis Nestas palavras
Omissis lacuna; hiato; vazio;
p. página
Rel. Relator
STJ Superior Tribunal de Justiça
T. Turma
TAMG Tribunal de Alçada de Minas Gerais TJRJ Tribunal de justiça do Rio de Janeiro
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2. Cirurgião Plástico:
Profissional que exerce a prática de cirurgia com finalidade estética ou reparadora3.
Conduta Humana:
“A conduta humana vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfaze os direitos lesados”, DINIZ [2002, p. 31].
Contrato:
“(...) o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto”, MONTEIRO [1972, p. 5].
Culpa:
“(...) comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão” CAVALIERI [2005, p. 53].
Dano:
“(...) é a lesão de um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator”, GAGLIANO [2004, p. 40].
Dano Estético:
1
“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia (PADOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 40).
2
“Conceito operacional (cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo que tal definição seja aceita para o efeito da idéia que expomos” (PASOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56).
3
“(...) lesão à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém”, KFOURI NETO [2003, p. 107].
Dano Moral:
“(...) aquele que não tem caráter patrimonial (...) é dor vexame, sofrimento desconforto, humilhação – enfim dor da alma”, CAVALIERI [2005, p.100].
Dolo:
“(...) caracteriza-se pela vontade do autor na produção do resultado”, JESUS [1995, p. 402].
Erro Médico:
“(...) é a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência”, GOMES [1999, p. 25].
Ética
Juízo de valor que se refere a conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do bem proceder4.
Imperícia:
“É a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático (...) a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou ausência dos conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão”, KFOURI NETO [2003, p. 97].
Imprudência:
“(...) atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar da cautela”, KFOURI NETO [2003, p. 95].
Médico:
“Pessoa diplomada em medicina”, LUFT [1991, p. 414].
4
Conceito de DICIONÁRIO ELETRÔNICO. Houais da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., (2003). 1. CD Rom. Windows 3.1 adaptado pelo autor.
Negligência:
“(...) caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo”, FRANÇA [1994, p. 283].
Nexo de Causalidade:
“É o liame que une a conduta do agente ao dano”, VENOSA [2004, p.45]. Obrigação de Meio:
“(...) é aquela em que aquele que é contratado não se compromete com um objetivo específico – determinado”, SOUZA [2003, p. 2].
Obrigação Resultado conceitua:
“(...) é aquela que tem como meta a obtenção de um resultado predeterminado e pactuado adredemente, o que – se não efetivado – põe o devedor em responsabilidade”, GIOSTRI [2003, p. 144].
Responsabilidade Civil:
“(...) é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa’a ela pertencente ou de simples imposição legal”, GIOSTRI [2003, p. 144].
Responsabilidade Civil Contratual:
(...) aquela obrigação assumida através de um contrato escrito ou verbal (convenção entre as partes), onde o paciente elege livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de pagamento, etc.”, CARVALHO [2001, p. 22].
Responsabilidade Civil Direta;
“(...) a responsabilidade direta é aquela proveniente da própria pessoa imputada – em que o agente responderá, então, pelo próprio ato”, DINIZ [2002, p. 94].
(...) é aquela que decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal, a qual tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar ou causar dano a outrem. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida”, CARVALHO [2001, p.22].
Responsabilidade Civil Indireta:
“(...) é aquela que só poderá ser vinculada diretamente ao responsável, não se conformando, portanto, com o princípio geral de que o homem apenas é responsável pelos prejuízos causados diretamente por ele e por seu fato pessoal”, GONÇALVES [2002, p. 31].
Risco inerente:
(...) é aquele temor presumível em face da natureza de certos produtos ou serviços5.
Saúde:
“Designa o estado de sanidade dos seres viventes”. SILVA [1996, p. 174]
5
RESUMO ...XIV
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO 1 ... 4
1.1 ELEMENTOS DOUTRINÁRIOS-LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...4
1.1.1RETROSPECTO DA RESPONSABILIDADE...4
1.1.1.1 O direito romano ...5
1.1.1.2 O direito francês...7
1.1.1.3 O direito moderno ...7
1.1.2CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL...10
1.1.3REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...12
1.1.3.1 Conduta humana (ação ou omissão do agente)...15
1.1.3.2 Culpa ou dolo do agente ...16
1.1.3.3 Nexo de causalidade...18
1.1.3.4 Dano ...20
1.2 Classificação da Responsabilidade Civil ...23
1.2.1 Responsabilidade Subjetiva (Teoria da Culpa) ...23
1.2.2 Responsabilidade Objetiva ...26
1.2.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual (Aquiliana) ...27
1.2.4 Responsabilidade Direta e Indireta...28
CAPÍTULO 2 ... 31
FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIADE CIVIL DO MÉDICO ...31
2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ...31
2.2 PECULIARIDADES ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ...31
2.2.1 Aporte histórico ...31
2.3 Código do Consumidor e o Novo Código Civil sob o enfoque da Responsabilidade Civil do Médico ...38
2.4 Natureza contratual da relação médico-paciente...41
2.5 Responsabilidade Civil do Médico – Obrigação de Meio ...45
2.6 A conduta Ética ...49
CAPÍTULO 3 ... 53
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO-PLÁSTICO ...53
3.1 O Dano estético...53
3.2 Elementos pertinentes da responsabilidade do cirurgião plástico ...54
3.2.1 Cirurgia plástica reparadora X cirurgia plástica estética ...55
3.2.2 A Obrigação de Resultado e suas implicações...57
3.3 Obrigação do cirurgião médico frente aos TJ e STJ ...60
3.3.1 Elementos para a afeição da responsabilidade civil do médico...65
3.4.1 Risco inerente ...66
3.4.2 Risco adquirido ...67
3.4.3 Caso fortuito...67
3.4.4OUTRAS CAUSAS EXCLUDENTES...68
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 69
O presente estudo monográfico tem como escopo destacar os aspectos mais relevantes do ponto de vista histórico, legal, doutrinário e jurisprudencial da Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico em procedimentos cirúrgicos de caráter estético, dando especial atenção às cirurgias embelezadoras. Para tanto, fez-se um retrospecto da Responsabilidade e da Responsabilidade Civil do Médico, analisando sua evolução nos tempos, buscando conceituar e verificar seus requisitos, e suas classificações. Traz-se a esta pesquisa elementos destacados do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, além de colacionar arestos dos Tribunais de diversas regiões do Brasil sobre em qual tipo de Responsabilidade o médico esta envolvido; e no caso do cirurgião plástico; se este assume obrigação de meio ou resultado, podendo, de alguma forma ser responsabilizado, quando tiver se cercado de todas as cautelas exigidas, tendo ele aplicado as técnicas usuais e agido conforme os ditames da Ética, da prudência e da perícia.
A presente Monografia tem como objeto analisar a Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico.
O seu objetivo institucional atende para a produção de monografia para obtenção de grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Tem, ainda, como Objetivo Geral pesquisar a Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico. Os objetivos específicos são: 1) Analisar os requisitos e classificação da Responsabilidade Civil; 2) Abordar os fundamentos doutrinários, legais e jurisprudenciais da Responsabilidade Civil do Médico; 3) Identificar a Responsabilidade Civil do Cirurgião plástico em cirurgias com fins estéticos.
Sobre esta questão, esclarece-se, desde já, que apesar de estar tão amplamente divulgada na mídia a Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgias Estéticas, o tema é carente de obras especializadas no assunto trazendo dificuldade para construção do acervo bibliográfico, no entanto os autores citados são notoriamente conhecidos e respeitados no mundo jurídico, em especial na área ventilada por este tema.
Desse modo, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos Fundamentos da Responsabilidade Civil, destacando elementos doutrinários, legais, bem como, o retrospecto histórico da Responsabilidade Civil, seus conceitos e classificações.
No Capítulo 2, tratando dos Fundamentos da Responsabilidade Civil do Médico faz-se um aporte histórico analisando os conceitos do Médico nos diferentes tempos da história, bem como eram tratados aqueles que não tinham sucesso na cura das enfermidades, ou quando causassem danos aos seus pacientes. Qual era a pena aplicada e qual era o tipo de responsabilidade atribuída a estes profissionais. Enfoca ainda, a natureza contratual da relação médico paciente e a definição genérica da Responsabilidade do Médico como Obrigação de Meio.
No Capítulo 3, tratando dos Fundamentos da Responsabilidade do Cirurgião Plástico expõem-se as características da cirurgia plástico reparadora ou funcional, em contraponto com a cirurgia de caráter estético embelezadora. Este capítulo traz ainda, uma breve noção do que consiste as implicações da obrigação de resultado, e como os Tribunais tem julgado esses litígios, além de explicitar algumas excludentes de responsabilidade.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Responsabilidade Civil do Médico em Cirurgias de Caráter Estético.
A linha de pesquisa estará voltada na esfera do Direito Civil, no âmbito do Direito Privado, deixando, portanto, de retratar aspectos pertinentes como a Responsabilidade Civil dos Hospitais Públicos.
Cumpre-me ressaltar, que esta pesquisa não tem como finalidade esgotar os temas nem tampouco abordá-los em sua completude. Trata-se de apenas uma investigação de cunho acadêmico-pedagógico, objetivando enfocar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais que gravitam em torno dos seguintes questionamentos.
1: A Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião-Plástico é de Meio ou de Resultado?
2: Poderá este profissional ser responsabilizado nos casos de Dano ao paciente, tendo ele aplicado as técnicas usuais e agido conforme os ditames da Ética, da prudência e da perícia?
Hipótese 1: A Responsabilidade Civil do Cirurgião-Plástico em cirurgias plásticas com fins estético embelezadora, é de resultado. Devendo este profissional ser responsabilizado pela não obtenção do resultado.
Hipótese 2: O Médico Cirurgião-Plástico não deve ser responsabilizado, quando este tiver tomado todas as cautelas e agindo com ética, prudência e perícia, pela não obtenção do resultado.
Quanto à Metodologia6 empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Dedutivo, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica, segundo Pasold7.
Este estudo tem como pretensão investigatória o enfrentamento de dois questionamentos, que serviram de estímulo para a efetivação da pesquisa em tela, buscando tão somente fornecer uma pequena contribuição doutrinária e jurisprudencial aos seus maiores interessados, o qual será exposto adiante.
6
Pasold, Cezar Luiz: Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.
7
Pasold, Cezar Luiz: Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.
FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 ELEMENTOS DOUTRINÁRIOS-LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1.1 Retrospecto da responsabilidade
Para compreensão deste tema, ultimamente tão ventilado na mídia, faz-se necessário remeter-se aos primeiros anos da história do homem como registro da evolução da Responsabilidade Civil em contraponto ao que aplica-se hoje nos julgados frente a questão do direito obrigacional do médico.
A responsabilidade, desde os tempos mais remotos está enraizada na cultura da humanidade. DINIZ [2002, p. 8] aponta;
As civilizações mais antigas já previam condutas a serem aplicadas pela Sociedade e princípios que convinham a suprir um dano causado a algum de seus membros, era a vingança coletiva. Mais tarde evoluiu para a vingança privada.
Numa fase mais rudimentar a reparação do dano resumia-se na retribuição do mal pelo mal. No ordenamento jurídico aplicado na época, a pena de Talião era a mais comumente utilizada.
Acerca da Lei do Talião narra GONÇALVES [2003, p. 4];
O código de Hamurabi, imposto pelo célebre imperador babilônico dois milênios antes da era cristã, institucionalizado de maneira punitiva o cotidiano das primeiras civilizações em prejuízo ao instituto do ressarcimento, aplicava o principio do ‘olho por olho, dente por dente’ mais tarde sacramentado pelos romanos como a Lei de Talião, da punição do mal com o mal.
Isto se deve a própria natureza humana, que com a ocorrência de um dano provoca uma reação imediata e instintiva, tomado pela brutalidade e um sentimento de vingança, ou seja, a justiça feita pelas próprias mãos.
Contudo, a vingança privada, não reparava nada, e sim causava mais um dano, em seu ofensor, formando uma corrente de violência.
O Estado, então começa a intervir nas retaliações contra o causador do dano, DINIZ [2002, p.8] complementa:
Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou.
A Lei das XII Tábuas foi um marco para evolução da responsabilidade privada. Está positivado na tábua VII na 11ª lei: “si membrum rupsit ne cum eo pact, tálio esto”8
Na lei das XII Tábuas o poder público era sempre presente e na regulação das penas a serem impostas, como aponta PEREIRA [2003, p.2];
Remontando à Lex XII Tabularum, lá se encontram vestígios da vingança privada, marcada todavia pela intervenção do poder público no propósito de discipliná-la de uma certa forma.
O estudo da responsabilidade civil no que concerne a sua história não pode desprezar o legado do direito romano.
1.1.1.1 O direito romano
O direito romano foi inicialmente o precursor na sistematização da sabedoria jurídica, considerado como fonte do Direito.
Nesse sentido PEREIRA [p. 2. 2003]
8
(...) é o direito romano que oferece subsídios a qualquer elaboração jurídica, porque de um modo ou de outro, foi à sabedoria romana que permitiu a criação do substrato essencial da formação dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilização cristã, vicejam no que se denomina civilização jurídica ocidental (...).
É devido aos romanos a diferenciação entre a pena e a reparação, com a distinção entre delitos públicos (que eram ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) onde a pena pecuniária imposta ao réu era recolhida aos cofres públicos e os delitos privados, onde os valores decorrentes da pena cabiam a vítima.
Ao Direito Romano se atribui a origem do elemento Culpa por meio da Lex Aquilia, possibilitando a aplicação ainda que casuisticamente, uma teoria da Responsabilidade Civil.
O jurista MONTEIRO [1972 p. 412,] disserta:
Foi a Lei Aquília que introduziu os primeiros alicerces da reparação civil, em bases mais lógicas e racionais. Com ela, a reparação vindita, impregnada do sentimento de represália, cedeu o passo à pena pecuniária, cujo pagamento constitui, de fato, reparação do dano causado e cuja idéia é precursora da moderna indenização por perdas de danos.
Nesse sentido DINIZ [2002 p. 9];
A Lex Aquília de damno veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente.
MONTEIRO [apud. MAZEUD e MAZEUD, 1972, p. 412] vai um pouco mais longe e afirma: (...) a ação de ressarcimento nasceu no dia em que a repressão se transferiu das mãos do ofendido para as do Estado.
Com a Lei Aquiliana surge, então, a noção de culpa in abstracto e a distinção entre culpa contratual e culpa delitual. No Código de Napoleão foram inseridas em seu bojo normativo estas modalidades, que dispõe que a responsabilidade civil se estabelece com a culpa.
1.1.1.2 O direito francês
O Direito Francês aprimorou as idéias sobre Responsabilidade Civil, servindo de influência para os demais povos.
Informa LOPES [1995, p.147];
(...) com o Código de Napoleão a distinção entre culpa delitual e contratual. Surgindo então a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, e propagou-se nas legislações de todo o mundo.
Contudo a teoria da responsabilidade só se estabeleceu por obra da doutrina cuja figura dominante foi o jurista francês Domat (Lois civiles, Liv. VIII, Seção II, art.1º) estabelecendo como seu fundamento a culpa.
Para VENOSA [2004, p.23] a teoria da reparação começou a ser perfeitamente compreendida quando os juristas equacionaram a conseqüência que a vítima enfrentava com a quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. E complementa:
Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais da responsabilidade civil.
Nesse viés, passa-se ao próximo subtítulo onde serão abordados alguns aspectos da evolutiva da Responsabilidade Civil com o advento da idade moderna.
1.1.1.3 O direito moderno
Com o aparecimento das indústrias, caracterizado pela introdução de máquinas e a crescente tecnização na produção de bens em larga
escala e pelo advento dos veículos automotores, aumentaram os riscos e perigos à saúde humana.
Nesse contexto verifica-se o fomento de novas teorias sobre a indenização de Danos às vítimas, ganhando destaque à teoria do risco, caracterizada pela subordinação ao exercício de atividade perigosa.
Nesse prisma VENOSA [2004, p.20] disserta:
(...) quem, com sua atividade, ou meios utilizados, cria um risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício. Nesse aspecto cuida-se do denominado risco-proveito.
O agente causador do Dano assume o risco do resultado que produz, obrigando-se a indenizar outrem por danos causados em decorrência desta profissão.
No entanto, a responsabilidade de indenizar encontra óbice quando os riscos do dano são preventivamente anulados por medidas adequadas.
De acordo com essas palavras GONÇALVES [2003, p. 6] prescreve;
Responsabilidade do agente somente será perdoada se houver prova de que tenha adotado todas as medidas cabíveis para evitar o Dano.
Portanto, o agente somente se isentará da responsabilidade civil se provar que usou de todas as medidas idôneas possíveis para impedir o Dano.
Destarte, o direito moderno, bifurcou em duas vertentes no que diz respeito à Responsabilidade objetiva: a tória do risco e a teoria do dano objetivo. Ambas caracterizam-se pela Responsabilidade sem Culpa.
E conforme o pensamento de GONÇALVES [2003, p. 7] responsabilidade objetiva é aquela onde não se discute a culpabilidade do agente, pois seu princípio funda-se na equidade entre a prestação e a contraprestação:
A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi ônus, ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos (ou riscos).
No âmbito do direito brasileiro, consagrado pelo Novo Código Civil o artigo 186, sustenta a teoria subjetiva, em outras palavras, para que incida a responsabilidade. É necessário que ocorra a culpa.
O artigo 186 do Código Civil está assim disposto:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Corroborando com o preceito legal, STOCO [2004, p. 149) ensina; “A reparação do dano tem como pressuposto o cometimento de um ato ilícito e aprova desse ato é condição para que ele seja reparado”.
O Código Civil brasileiro de 1916 seguia a linha da teoria subjetiva, ou seja, a idéia da culpa. Portanto, sem a prova da culpa não há obrigação de reparar o dano. Ao longo dos anos, foi desenvolvendo uma insatisfação com esta. Não havia mais possibilidade de suprir todos os casos concretos de responsabilidade civil, a solução encontrada foi a teoria da culpa presumida.
No entanto ainda é aplicado pelos Tribunais o art. 1.545 do Código Civil de 1916, in verbis:
Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência,
negligência, ou imperícia em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
Com advento do CC/2002 a culpa presumida está positivada no artigo 927, § único, do Código Civil, que tange a respeito da indenização a quem tem direito aquele que sofreu um dano, e no seu parágrafo único a regulação concernente a quem desenvolve atividade que implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No entanto, a culpa presumida também vem estampada nos artigos 936. 937 e 938 deste mesmo diploma, porém trata da Responsabilidade Objetiva do dono do animal, do dono do edifício e do habitante da casa, respectivamente.
Nesses termos DINIZ [1994. p. 41] disserta;
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.
Portanto, em nosso ordenamento jurídico reconhece-se em determinadas hipóteses a responsabilidade objetiva, conservando o princípio da imputabilidade do fato lesivo, fundado na culpa e por outro lado o risco como pressuposto da responsabilidade civil.
1.1.2 Conceito de Responsabilidade Civil
Conforme nos ensina RODRIGUES [apud SAVATIER, 1995, p. 6] responsabilidade civil consiste na “obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependem”.
A humanidade vive em constante atividade seja frente ao Estado, ou a outros membros da sociedade e este fenômeno tem como conseqüência uma variedade de atuações. Surgindo, então, a necessidade do
homem responder por todos os atos por ele praticados no seio da sociedade em qual vive.
Nesse sentido GONÇALVES [2003, p. 16] pondera;
Estando a responsabilidade intimamente relacionada com toda manifestação da atividade humana, percebe-se que ela não é fenômeno exclusivamente atinente ao mundo jurídico, antes se liga a todos os domínios da vida social.
A Responsabilidade Civil destaca-se por ser um assunto extremamente complexo, desembocando num manancial de espécies, requisitos e classificações, onde os doutrinadores estão mais preocupados em desenvolvê-los do que defini-lo.
Para DINIZ [1994, p. 20];
A Responsabilidade pode apresentar sob três aspectos: a moral, civil e penal. A moral, resultante de uma norma moral, repousa na seara da consciência individual de sorte que o ofensor se sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua consciência, conforme seja um homem de fé. Não há qualquer preocupação em saber se houve ou não um Dano. Supõe que o agente tenha livre arbítrio e consciência da obrigação. Enquanto a penal pressupõe lesão aos deveres de cidadãos para com a sociedade acarretando um Dano social determinado pela violação de uma norma penal, exigindo, para restabelecer o equilíbrio, e a aplicação de uma pena ao lesante, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de modo que a vítima poderá pedir a reparação ao dano, traduzida na recomposição do status quo ante ou numa importância em dinheiro.
Por seu turno, GONÇALVES [2003, p. 17] preceitua.
A palavra “responsabilidade” origina-se do latim respondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. O termo “civil” atribui-se ao cidadão, o qual passa a ter direitos e obrigações perante a terceiros com quem firma relações.
É o entendimento de LOPES [1995, p. 159);
Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrência de uma culpa ou de uma circunstância legal que a justifique como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.
O conceito adotado por DINIZ [2002, p. 58) parece o mais claro.
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, pó pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Nesse viés, observa-se, que a Responsabilidade Civil recai sobre o patrimônio da pessoa e não sobre seu próprio ser, como o era nos primórdios e como vimos no subtítulo anterior. A Culpa, por vezes, não precisa nem estar caracterizada, podendo ser transferida a terceiros e mesmo aos herdeiros daquele que causou o Dano, visto que seu objetivo é a reestruturação do patrimônio da vítima, o ressarcimento é fundado no Dano causado, fazendo com que aquele retorne ao que era anteriormente ao Dano.
Partindo desta premissa, pode-se pontuar que os conceitos citados estão adstritos ao conceito de Culpa. No entanto, certos juristas permitem que a Responsabilidade seja estampada de forma ampla, desligando-a da noção de Culpa. Conseqüentemente, a responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma Culpa ou de uma circunstância legal que a justifique, como Culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva. 1.1.3 Requisitos da Responsabilidade Civil
Conforme encontra-se no artigo 186 do Código Civil, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Analisando a norma legal é possível identificar os elementos essenciais da Responsabilidade Civil, ou seja, seus pressupostos: a) ação ou omissão (comportamento humano); b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade entre a ação e o dano e; d) dano causado a vitima.
De acordo com esse entendimento SAMPAIO [2002, p. 30];
A Responsabilidade Civil consiste na obrigação de reparar os prejuízos causados a outrem e devem estar presentes os seguintes elementos: a ação ou omissão (comportamento humano), a culpa ou dolo do agente, a relação de causalidade e dano experimental pela vítima. Esses elementos essenciais são retirados do próprio ordenamento jurídico consagrador da Responsabilidade Civil extracontratual, e que também se aplica à Responsabilidade Civil contratual contidos no artigo 186 do Código Civil de 2002.
De forma diversa é o entendimento de GAGLIANO [2004, p. 29);
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos que nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos da responsabilidade civil são apenas três: conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade (...)
Nesse mesmo sentido é o posicionamento DINIZ [2003, p. 30, 31];
(...) a responsabilidade civil requer: a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa. Ter-se á ato ilícito se a ação contrariar de ver geral previsto no ordenamento jurídico, integrando-se na seara da responsabilidade extracontratual, e se ela não cumprir obrigação
assumida, caso em que se configura a responsabilidade contratual. Mas o dever de reparar pode deslocar-se para aquele que procede de acordo com a lei, hipótese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idéia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco. (...)
b) Ocorrência de dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão(...). c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como, p. ex., por culpa exclusiva da vítima. Realmente não haverá a relação de causalidade se o evento se deu, p. ex., por culpa exclusiva da vítima; por culpo a concorrente da vítima, caso em que a indenização é devida por metade ou diminuída proporcionalmente; por culpa comum da vítima e do agente; por força maior ou caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade ante a sua inevitabilidade. O mesmo se diga se houver cláusula de não indenizar.
Em linhas gerais, todo aquele que causar um Dano a outrem é obrigado a repará-lo.
GOMES [2003, p. 32] enfatiza:
A indenização é conseqüência da responsabilidade civil sendo um dos fins desta. A ação do agente, o dano, o nexo de causalidade e a culpa são elementos, já que estruturam como componente intrínseco da responsabilidade civil subjetiva.
Dadas estas considerações, é devido uma análise criteriosa de cada elemento ou pressuposto da Responsabilidade Civil, elementos estes que estão contidos no artigo 186 do CC, já informados anteriormente, e para uma
melhor compreensão é salutar a definição isolada de cada um desses pressupostos.
1.1.3.1 Conduta humana (ação ou omissão do agente)
A conduta humana é a atitude que desencadeará a responsabilidade civil, denominada pelos doutrinadores como “ação ou omissão do agente”, para ilustrar este elemento a definição de DINIZ [2003, p. 31] vem a calhar:
A conduta humana vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfaze os direitos lesados.
Portanto, conclui-se que o prejuízo causado deve ser produzido pela Conduta Humana. Podendo, dessa forma, a responsabilidade do agente resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade do agente, ou danos causados por coisas (animais) que estejam sob a guarda deste.
Nesse raciocínio SAMPAIO [2003, p. 32/33] explica;
Responsabilidade do agente por ato próprio. Trata-se de pura aplicação de teoria da reparação do dano. Adotada como regra, consiste em impor a obrigação de reparar o dano diretamente à pessoa que praticou a conduta (omissiva ou comissiva) reprovada pelo ordenamento jurídico. Responsabilidade por fato de terceiro. Excepcionando a responsabilidade civil por ato próprio, adotada como regra, possibilitou ao legislador, em algumas situações, impor-se a obrigação de indenizar a pessoa diversa daquela que praticou a conduta causadora do dano. Nesse caso, exige-se a presença de uma relação de sujeição entre aquele responsável pela indenização e o autor do comportamento danoso (Exemplo: pai em relação ao filho autor do ato ilícito, patrão e empregado etc.). É exatamente esta relação que faz surgir o dever de vigiar e escolher que, violado, permite a extensão da responsabilidade (culpa in vigilando e culpa in eligendo) (...)
Responsabilidade civil pela guarda da coisa ou do animal. Nesse caso, também, como exceção a responsabilidade civil por ato próprio, estendeu-se a obrigação de indenizar não apenas ao autor da conduta causadora direta do dano, mas, também, àqueles que mantém a guarda de coisas ou de animais responsáveis por prejuízos provocados a terceiros. É por isso que responde o dono ou possuidor do animal por danos por ele causados (art. 936 do CC/2002, antigo art. 1.527 do CC/ 1916, ou aquele que habita moradia de onde são lançados ou caem objetos (art. 938 do CC/2002, antigo art. 1.529 do CC/1916). Retrata-se na hipótese, a chamada culpa in custodiando (dispensada em algumas hipóteses, pelo Código de 2002.
Destarte, vislumbra-se que o componente primário de todo o ilícito é a Conduta Humana e voluntária capaz de produzir um resultado danoso, pois não há Responsabilidade sem um resultado danoso.
1.1.3.2 Culpa ou dolo do agente
A Culpa é o elemento primordial necessário para a caracterização da Responsabilidade Civil Subjetiva. Não basta o cometimento de um ato contrário ao Direito, sendo necessário o elemento Culpa.
Nesse diapasão é o entendimento SAMPAIO [2003, p. 77];
Em síntese, para o surgimento do dever de indenizar, é preciso que o agente tenha causado o dano porque, deliberadamente, quis o resultado (dolo), ou porque não se ateve ao dever de cuidado que se poderia exigir de um homem médio (culpa strictu sensu).
Segundo CAVALIERI [2005, p.6] a culpa lato sensu é definida como (...) “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja internacional, como no caso de dolo, ou não como na culpa”.
O posicionamento adotado pelo ordenamento jurídico pátrio estampado no Código Civil é a Culpa lato sensu. Contudo ela também pode adotar a forma stricto sensu ou Dolo.
A chamada Culpa stricto sensu é definida por FRIZZO [2003, p.1];
(...) amolda-se ao critério do homem médio, quando esse não se ateve ao cuidado que lhe era exigido, seja pela falta de vigilância ou pela escolha errada. Ainda, a culpa (strictu sensu) abarca os conceitos de imperícia, imprudência e negligência.
É devido a Culpa em sentido estrito o fator determinante que faz o homem a moldura-se no convívio com seus pares, de modo a respeitar suas individualidade e seus patrimônios, não bastando agir com conduta lícita, sendo preciso o comportamento cauteloso de não causar Dano a outrem.
A Culpa não é fundamental para a caracterização da responsabilidade, pois admite a responsabilização do agente infrator pelo simples prejuízo que trouxe à vitima, sem perquirir seu elemento volitivo de Culpa em sentido amplo.
Desse modo, visualiza-se que a teoria do risco elimina a idéia de Culpa do conceito de Responsabilidade Civil e amparada nessa situação o art. 927 parágrafo único do Código Civil se impõe.
Art. 927. (omissis)
Parágrafo Único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.
Assim, a regra é que a responsabilidade seja subjetiva, dependendo do elemento Culpa, proveniente da vontade do agente causador do Dano. Quando a lei determinar ou quando a atividade praticada pelo autor do Dano apresentar riscos, a responsabilidade torna-se objetiva.
1.1.3.3 Nexo de causalidade
No entanto, observando o dano como ponto isolado, verifica-se que o dever de arcar civilmente pelos verifica-seus atos necessita, que haja entre, a ação danosa, e o dano, um nexo de causalidade.
Nesse sentido, SOUZA [2003, p. 46];
Não basta, porém, o dano. Entre este dano e o agir culposo do médico tem que haver um liame – um nexo causal. Tem que haver entre estes uma relação de causa e efeito, para, então, estar configurada a necessidade legal de impor ao médico, pelo julgador, a obrigação de indenizar o paciente pelos prejuízos decorrentes da sua atuação.
A relação de causalidade é o cerne para a caracterização da responsabilidade civil, ela surge quando há uma relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o Dano sofrido pela vítima.
Para DINIZ [2002, p. 76] no tocante ao nexo causal;
Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.
Para VENOSA [2004, p.45] nexo causal define-se:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.
Nessa linha, cumpre salientar que não há Responsabilidade Civil sem o Nexo de Causalidade, conseqüentemente não haverá o que indenizar.
Complementa PEREIRA [1998, p. 74];
Não há necessidade de que o Dano decorra imediatamente do fato que o produziu. Será necessário que se comprove que o dano não existiria se o não fosse pela ocorrência do fato causador. Não há obrigação de ser a causa imediata para que o agente responda pela conseqüência, basta que seja condição para a produção do Dano. E, caberá o autor a comprovação do Dano, ou seja, é ônus probandi do autor.
A questão traz dificuldades quando não é possível identificar o elo de causalidade entre o ato de uma pessoa e dano causado, principalmente quando há presença de vários comportamentos, que de alguma forma, contribuíram para a produção do resultado danoso.
Diversas são as teorias classificadoras do nexo de causalidade, as três principais são a da equivalência das condições ou antecedentes, a da causalidade adequada e a que exige que o dano seja conseqüência imediata do fato que produziu.
Para SAMPAIO [2003, p.88] a teoria da equivalência tem como base;
A teoria da equivalência dos antecedentes ou das condições baseia-se no fato de qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. Isso quer dizer que, suprimida uma delas, o resultado danoso não ocorreria. Essa teoria, uma vez aplicada de forma isolada, levaria a resultados absurdos, de responsabilidade ilimitada, como, por exemplo, responsabilizar-se o fabricante da arma com a qual fora ferida determinada vítima (...) De modo diverso, a teoria da causalidade adequada erige como causa apenas aquele fato que, por si só, é apto a produzir o resultado danoso. Essa teoria, por sua vez, levaria a vítima a uma situação de irressarcibilidade, diante da presença de fatos sucessivos e concorrentes para o dano. Em outras palavras, havendo vários comportamentos idôneos a provocar o resultado, não seria possível individualizar aquele que, por si só, tivesse proporcionado dano. (...) A terceira teoria, também chamada de teoria dos danos diretos e imediatos, consiste em um meio termo entre as duas outras, procurando sair
do radicalismo que marca cada uma delas. Por ela, estabelece-se uma relação direta e imediata entre a causa e o efeito.
No entanto, não há uma regra absoluta, e nesse entendimento é a lição de CAVALIERI [2005, p 48];
No caso concreto, há certo problema de aplicar tal teoria, e por este motivo, chegou-se à conclusão de que não há como exprimir uma regra absoluta, permanecendo a cargo do juiz o exame de cada caso. São excludentes do nexo de causal, ou seja, ocorrências que levam ao rompimento do nexo de causalidade, nos termos do artigo 188 do Código Civil: o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e até o fato de terceiro, pois nestes casos não existe a relação ed causa e efeito entre a conduta do agente e o dano. Desta forma, somente em razão das excludentes referidas, pode-se ignorar o nexo de causalidade, e não poderá se exigir a obrigação de reparar o dano.
Tendo em vista, tais parâmetros, a isenção da obrigação de indenizar só terá guarida se a conduta danosa do autor do ilícito não foi a causa direta do prejuízo sofrido pela vítima.
1.1.3.4 Dano
O dano é a conseqüência do ato ilícito, geradora da Responsabilidade Civil, que tem a Conduta Humana como a ferramenta para a causa do dano. Ou seja, o dano é imprescindível para que haja uma obrigação de indenizar.
Para VENOSA [2004, p.33] dano:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se portanto, do dano injusto, aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem (neminem laedere).
Para que recaia a Responsabilidade sobre o médico, é crucial que o paciente tenha sofrido um dano, como assevera SOUZA [ 2003, p. 45];
Sem dano, não há que falar em responsabilização do médico, em termos de Direito Civil. Este dano não tem necessariamente que ser patrimonial – material – diminuição patrimonial (violação de direitos reais ou pessoais) sofrida pelo paciente decorrida de um suposto erro médico. Pode, este dano, também, pertencer ao campo dos patrimônios não-patrimôniais – imateriais – ou seja, pode ser uma dano moral (violação de direitos de personalidade).
O elemento Dano da responsabilidade Civil serve igualmente para o conceito de Responsabilidade Objetiva como para a Subjetiva, já que significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral.
Nesse sentido DINIZ [2002, p. 51];
O dano é doutrinariamente classificado em patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral). O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta do patrimônio da vítima, que acarreta a perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e lucro cessante (o que deixou de ganhar em razão do evento danoso). O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.
Esta indenização pode se dar de duas maneiras na concepção de REIS [1999, p. 9];
(...) a reparação específica e a indenização pecuniária. A primeira se dá pela devolução do objeto danificado, seja pela entrega do
próprio objeto, nas condições que se encontrava antes do Dano, ou por outro objeto igual. Já a indenização em dinheiro apresenta caráter secundário, porém, é a que ocorre com maior freqüência, visto que, inúmeras vezes, a reparação específica se torna impossível. Deste modo sendo, o que resta salientar, é a importância da vítima em recuperar seu status quo ante, seja pelo recebimento do competente objeto, ou pelo valor equivalente a seu prejuízo. O dano moral ganhou definição expressa com CRFB/88, em seu artigo 5º, X, porém já estava sendo acolhida anteriormente.
Por seu turno, é de extrema complexidade a avaliação do quantum debito, ademais se falar-se do dano não patrimonial ou “patrimônio abstrato”, ou seja bens e valores que não tem valoração precisa.
Corroborando com esse entendimento VARELA [2001, p. 595];
(...) ao lado desses danos pecuniariamente avaliáveis, há outros prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda do prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o patrimônio do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação (Genugtuung) do que uma indenização. A estes danos dá-se o usualmente o nome de danos morais.
O valor a fixar é ato discricionário do juiz que deve levar em consideração todos os elementos que deste fato resultar.
Instrui SCHREIBER [2004, p. 4-5];
Nem sempre o valor fixado na sentença representará a justa recompensa para a aflição, pois não indenização pecuniária que apague o sofrimento humano. Pode-se considerar mais uma satisfação do que uma reparação. O que não se pode deixar de analisar é lado punitivo da indenização, que deve servir de
desestímulo ao lesante, sempre equilibrado a sua própria condição financeira.
STOCO [2004, p. 130] complementa;
Tratando-se de dano moral, nas hipótese em que a lei não estabelece critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, de sorte que a compensação pela ofensa irrogado não deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, e nem causa de ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido.
Nesse viés, compreende-se que a lesão patrimonial é aquela que é visível, palpável, sentida no patrimônio do lesado e o dano moral aquele prejuízo difícil de ser valorado conhecido também como “patrimônio abstrato”.
Portanto, vislumbra-se que o Dano é elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar. O Dano é o resultado ocorrido do fato lesivo e que por fim enseja sua reparação, servindo como medida para sentença imposta, visando a reparação do dano.
1.2 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para o melhor entendimento deste tema, faz-se necessário a abordagem de cada tipo de Responsabilidade, tais como: a Subjetiva, a Objetiva, a Contratual, a Extracontratual, a Direta e a Indireta.
1.2.1 Responsabilidade Subjetiva (Teoria da Culpa)
Para configurar a Responsabilidade Civil do Médico deve ser provado que este dano seja advindo de uma conduta culposa ou dolosa. Nesse sentido, o ensinamento de KFOURI NETO [2003, p. 60], que também ressalta a responsabilização do médico encontra-se no distrito da culpa.
A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa – incumbindo à vítima
provar o dolo ou a culpa strictu sensu do agente, para obter a reparação do dano.
No entanto, esta prova, é por vezes, um tanto difícil de se obter, e por esta razão, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva, ou responsabilidades sem culpa, são admitidas pelo ordenamento pátrio. É o caso do artigo 927 do Código Civil, que estabelece:
Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.
Contudo, na responsabilidade do profissional médico, em alguns casos, a responsabilidade objetiva não segue o mesmo rigor. Não poderia atribuir ao profissional da saúde, o exercício de atividade que, por sua própria natureza implica risco ao direito de seus pacientes.
A Responsabilidade Civil do Médico pode ser considerada como uma matéria extremamente peculiar, pois, apesar da relação médico-paciente ter sua natureza contratual e, deste modo, ser regido pelo art. 1.056 do Código Civil, o que implicaria na responsabilização por perdas e danos, só se eximiria por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do prejudicado, porém não é o que ocorre.
Reforçando a tese de que a Responsabilidade Civil do Médico está centrada na teoria da culpa o entendimento de SOUZA [2003, p. 46] prescreve;
A responsabilidade civil do médico tem recebido da jurisprudência um tratamento diferenciado, sendo necessário que a culpa do médico seja provada pelo autor da ação de responsabilidade civil contra este profissional. Assim, embora a relação entre médico e paciente, seja considerada um contrato, isto não leva à presunção de culpa deste profissional, quando objeto de uma ação por suposto erro médico. O ônus da prova, frise-se, neste caso, cabe, como regra geral, ao autor da ação contra o médico. E deve haver uma prova inequívoca, uma inobservância técnica. Tem que haver comprovação da previsibilidade, ou seja, (da evitabilidade do
médico agir antijuridicamente) e isto constitui o ponto capital da culpa no erro médico passível de responsabilização no terreno civil. A obrigação de indenizar vem da culpa, mesmo que levíssima. Por ação ou omissão, o dolo ou a culpa em sentido estrito – a imprudência, a negligência ou a imperícia, pelo menos uma delas, tem que estar presente no agir do médico para que fique caracterizado o seu atuar com culpa, justificando, assim, para o julgador, a sua responsabilização civil pelos danos causados ao paciente.
Do todo tracejado, restou evidente que a Responsabilidade Civil Subjetiva busca na Culpa a fonte para a caracterização da obrigação de reparar um dano.
A teoria da Responsabilidade Subjetiva origina-se no Código Napoleônico, e foi inserido no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do Código Civil de 1916. O Código Civil de 2002 conservou a Teoria da Culpa, ou seja, a teoria Subjetiva. É o que demonstram os artigos 186 e 927.
No entendimento de PEREIRA [1998, p. 29] Responsabilidade Subjetiva:
A responsabilidade Subjetiva é apresentada como o fundamento da Responsabilidade Civil para o direito brasileiro: o agente só será responsabilizado, em princípio, se tiver agido com culpa. A teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja, a teoria da culpa, tem com pressuposto, entre outros a conduta culposa do agente ou simplesmente a sua culpa, e como conseqüência, a obrigação de indenizar ou de reparar o dano, bem como o comportamento culposo do agente ou simplesmente a sua culpa, pois a essência da responsabilidade subjetiva assenta-se, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera apto a gerar efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.
A Culpa se caracteriza por ser ato omissivo ou comissivo que acarrete um descumprimento intencional ou não, tanto de uma obrigação
contratual como de uma prescrição legal ou até mesmo do dever que compete ao homem de se comportar com diligência e lealdade.
1.2.2 Responsabilidade Objetiva
A Responsabilidade Civil Objetiva é caracterizada pelo fato do elemento Culpa não ser essencial para a imputação da Responsabilidade Civil. Para SAMPAIO [2002, p. 26]: “a responsabilidade civil objetiva, por sua vez, tem como característica de terminante o fato de que o elemento culpa não é essencial para o surgimento do dever de indenizar”.
Esta Responsabilidade, em linhas gerais, como leciona SOUZA [2003 p. 2], deve ser conceituada como:
(...) aquela em que presentes na relação entre o agente causador do dano e o lesado, o ato lesivo, o dano no lesado e o nexo de causalidade entre este ato e este dano, não há que se falar em culpa para que fique caracterizada a necessidade de indenizar o lesado pelos prejuízos, de qualquer ordem, que porventura tenha sofrido.
A tese de reparar o Dano nem sempre está vinculada a um comportamento culposo do agente, e nesses casos a Responsabilidade apóia-se na teoria do risco.
Conforme SAMPAIO [2002, p. 27]:
Assim, em determinadas situações, aquele que, por meio de suas atividades, expõe a risco de dano de terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha ocorrer efetivamente, ainda que seu comportamento seja isento de culpa. Em suma com a adoção da teoria do risco, como pressupostos da responsabilidade civil, mantém-se o comportamento humano (ação ou omissão), o dano e o nexo de causalidade. Todavia, o elemento subjetivo culpa, qualificador desse comportamento, passa a ser irrelevante à medida que o autor da conduta assume o risco de dano que emerge do simples exercício de sua atividade.
Destaca-se então, que a característica dominante da doutrina Objetiva é que o Dano pode ser resultado de uma conduta eximida do elemento Culpa. Portanto o dever de indenizar não se vincula a idéia de comportamento culposo.
1.2.3 Responsabilidade Contratual e Extracontratual (Aquiliana)
Na Responsabilidade Contratual o agente danoso tem como pressuposto o descumprimento de uma norma contida num contrato, enquanto na Responsabilidade Extracontratual o que se infringe é um dever legal.
Para CARVALHO [2001, p. 22] Responsabilidade Contratual e Extracontratual significam respectivamente:
(...) aquela obrigação assumida através de um contrato escrito ou verbal (convenção entre as partes), onde o paciente elege livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos concordam no tipo de serviço a ser prestado, forma de pagamento, etc. (...). A responsabilidade civil extracontratual é aquela que decorre de um dever geral ou ainda, um dever legal, a qual tem origem na inobservância do dever genérico de não lesar ou causar dano a outrem. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida.
Ressalte-se que a Responsabilidade Extracontratual é também chamada de Aquilina, pois se originaram da Lei de Aquília baseando-se no dever de indenizar os danos causados decorrentes da prática de um ato ilícito.
Já a Responsabilidade Contratual decorre de dois fatores: a formação de um contrato e sua obrigatoriedade. Portanto, quem contrata, utilizando-se de sua autonomia de vontade, obriga-se aos termos do Contrato, vinculando sua conduta às regras ali determinadas.
Constata-se, segundo SOUZA [2003, p. 52] que as Responsabilidades são idênticas, no que se refere aos seus pressupostos, exigindo a contrariedade ao Direito, o Dano e o nexo de causalidade entre ambos.
A diferença entre elas está no ônus da prova, na origem da Responsabilidade e no agente causador do Dano.
Nesse diapasão leciona FRIZZO [2005, p. 3];
Quanto à matéria de prova, a responsabilidade extracontratual exige a prova da existência de todos os elementos necessários para a responsabilização, é preciso a prova da existência da violação de uma norma de comportamento, enquanto que, na contratual, o contrato é a norma preestabelecida, e a conduta de qualquer das partes gera a responsabilidade civil de reparar o dano. Como se pode notar, na responsabilidade contratual, a posição do credor é mais vantajosa.
Diante do exposto, compreende-se que a Culpa Extracontratual ou Aquiliana é a violação de um dever, é um ato antijurídico que causa Dano a outrem. E na Culpa Contratual, o dever é positivo de adimplemento do que está sendo discutido, ou seja, para que ocorra a Culpa, se faz indispensável à violação de dever, estabelecido em um Contrato.
1.2.4 Responsabilidade Direta e Indireta
Também conhecida por simples ou por fato próprio, a Responsabilidade Direta decorre de um fato pessoal do causador do Dano, ou seja, de uma ação direta de uma pessoa ligada à violação ao direito ou ao prejuízo ao patrimônio, por ato culposo ou doloso.
É o amparo legal estampado no artigo 186 do Código Civil de 2002, pois, previu o legislador que qualquer comportamento culposo (em sentido amplo – dolo ou culpa) que violar direito e causar prejuízo a alguém faz surgir ao seu autor a obrigação de reparar o Dano. E complementando, estabeleceu o legislador, no artigo 942, caput, (do Código Civil de 2002).
(...) os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos a reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Para DINIZ [2002, p. 94]; “a responsabilidade direta é aquela proveniente da própria pessoa imputada – em que o agente responderá, então, pelo próprio ato”.
Portanto, a obrigação de indenizar, na Responsabilidade Direta é resultado de uma ação ou omissão culposa do agente, provado o nexo de causalidade e o dano. E tem como escopo os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002.
Já a Responsabilidade Civil Indireta é aquela oriunda de ato de terceiro, com o qual o agente tem vinculo legal de Responsabilidade.
No entendimento de GONÇALVES [2002, p. 31];
(...) é aquela que só poderá ser vinculada diretamente ao responsável, não se conformando, portanto, com o princípio geral de que o homem apenas é responsável pelos prejuízos causados diretamente por ele e por seu fato pessoal.
A Responsabilidade Indireta compreende-se duas modalidades; responsabilidade por fato de terceiro (desde que o causador do Dano esteja sob a direção de outrem, que, então, responderá pelo evento lesivo) e; responsabilidade pelo fato das coisas animadas ou inanimadas, que estiverem sob a guarda de alguém, que se responsabilizará pelos prejuízos causados.
Para SAMPAIO [2002, p. 27] Responsabilidade por fato de terceiro:
(...) alguém responderá indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um ato licito cometido por outra pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por disposição legal (art. 932 do NCC). Há, portanto, dois agentes: o causador do dano e responsável pela indenização. E, tal indenização surge de fato praticado por pessoa por quem se é responsável.
De outra feita, a Responsabilidade por fato da coisa animada ou inanimada decorre de dano por ela ocasionado, em razão de defeito próprio, sem que para tal prejuízo tenha concorrido diretamente a conduta humana.
Esta Responsabilidade se visualiza por dois focos, a responsabilidade de animais e a responsabilidade por fato de ciosa inanimada, alcançando não só os casos dos artigos 937 e 938 do Código Civil, mas, também outros, com os transportes.
Portanto, responderão pelos danos causados por animais ou por coisas tanto o seu proprietário como o seu detentor ou possuidor, porque o dever de indenizar decorre da negligência da guarda ou da direção do bem.
Diante do espojado, conduz-se esta pesquisa ao capítulo seguinte, no qual serão enfocados tópicos atinentes à Responsabilidade Civil do Médico.
CAPÍTULO 2
FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIADE CIVIL DO
MÉDICO
2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Até o presente momento este estudo monográfico resumiu-se nas aferições acerca da Responsabilidade propriamente dita e, em especial, a Responsabilidade Civil. Dando seqüência a este trabalho científico será desenvolvido com escopo em destacar os principais elementos que gravitam em torno da Responsabilidade Civil do Médico.
Será apresentada sucintamente a evolução da responsabilidade através dos tempos. Onde será apresentada uma análise criteriosa da sua caracterização, prosseguindo com o estudo das inovações advindas com o atual Código Civil; além de estabelecer pertinentes considerações sobre a formação do Contrato na relação médico-paciente e, por derradeiro, dedicar maior atenção à questão da Responsabilidade profissional do Médico como Obrigação de Meio.
A corrente doutrinária majoritária situa-se no sentido de que é a Obrigação de Meio que direciona esta modalidade de Responsabilidade Civil, hipótese esta que será alvo de uma atenção especial no item 2.2.4., quando será devidamente fundamentada, baseada no entendimento da doutrina especializada. 2.2 PECULIARIDADES ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
2.2.1 Aporte histórico
As doenças e as dores nasceram junto com o homem. Por isso, desde o despertar da racionalidade, tratou-se de dispor dos meios necessários para combater ambos os males.
