Na década de 20 o jurista francês Demogue dividiu a classificação das obrigações e formulou a teoria da Obrigação de Meio e de
Resultado GIOSTRI [1999, p. 83]. Dessa forma, a responsabilidade ganhou uma nova modalidade, que consiste em olhar com mais rigor as obrigações que se fundam na obtenção de um resultado pré-determinado. Conceituando também que na obrigação de meio, o devedor deve dispensar nada mais do que o emprego de determinado meio sem esperar o resultado infalível do sucesso. Conforme se encontra no caso do médico, que se obriga a envidar seus melhores esforços e usar de todos os meios indispensáveis à obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar a este paciente o resultado, ou seja, a própria cura.
Desta feita a lição de GIOSTRI [1999, p. 97] é bem apropriada:
A finalidade de toda obrigação é a realização da prestação que se comprometeu o devedor. A divisão das obrigações de meio e de resultado, surgiu na década de 20, com a classificação do jurista francês Demogue que atribui a razão de ser de tal divisão em função de seu objeto ou conteúdo. Na época, o que preocupava o jurista era a questão dos meios de transportes, pelo aumento gradativo de sua velocidade, o que causou um aumento nos acidentes, nem sempre sendo possível entregar a mercadoria ao seu destino final. Com isso, entendeu-se que a obrigação pode ser determinada visando um resultado efetivo, ou limitar ao uso de meios para atingir um fim. Demogue se preocupou em determinar a quem cabe o ônus da prova. Na obrigação de meio cabe ao credor e na de resultado o ônus da prova é invertido, passando para o devedor.
Deste modo, na obrigação de meio o credor (paciente) deve provar que o devedor não teve o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na obrigação de resultado, essa prova incumbe ao médico, visto recair sobre ele uma presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de existência de causa diversa.
Para o médico se ilidir de uma responsabilidade médica será necessário restar provado que sua conduta não foi condizente com a praxe costumeiramente aplicada. O Médico não tem a obrigação de dar a cura, pois as
patologias muitas vezes, vencem a ciência da medicina e o poder curativo dos homens. Fazendo da Obrigação de Meio a regra geral a ser aplicada.
COUTO E SILVA [2003, p.164] ensina:
“O médico – e este parece ser o melhor exemplo – não se obriga, via de regra, à cura do doente, ainda que assim possa vulgarmente pensar. Compete-lhe, apenas, aplicar a técnica que a medicina lhe põe a disposição, zelando pelo tratamento que deverá ser aplicado ao doente. Se tudo, porém, for em vão e sobrevier, digamos, o falecimento, o médico poderá ser responsável, inclusive criminalmente, mas não se presume seja ele culpado somente pela não obtenção do fim que o contrato se dirigia. Não se pense, contudo, em razão das circunstâncias apontadas, que o fim não integre o processo das obrigações de ‘meios’. A finalidade é também indissociável do contrato realizado com o médico.
Nessa esteira, verifica-se que a Responsabilidade Civil do Médico é Subjetiva, por tratar-se de Obrigação de Meio e não de Resultado, o que impede a procedência do pedido de indenização, quando não comprovada Culpa do profissional.
Como destacado alhures a dificuldade de conseguir estampar esta Culpa dentro de um processo litigioso é por demais difícil. Visando sanar este óbice que o legislador inseriu no Código de Defesa do Consumidor o artigo 6º, inc. VIII, que dá a discricionariedade ao Juiz para determinar a inversão do ônus da prova, quando da analise da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor/paciente.
Nesse diapasão GONÇALVES [2002, p. 363] pondera:
(...) Deve ser lembrado ainda que a hipossuficiência nele mencionada não é apenas econômica, mas precipuamente técnica. O profissional médico encontra-se, se dúvida, em melhores condições de trazer aos autos os elementos probantes necessários à analise de sua responsabilidade.
Desta forma, tem decidido o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):
ERRO MÉDICO – inversão do ônus da prova – Saneador que afastou a preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter o ônus da prova em ação de ressarcimento de danos, por erro médico, não só valoriza a função do Judiciário no quesito ‘perseguição da verdade real’, como faz absoluto o princípio da igualdade das partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (artigos 125, I do CPC; 5º, LV da Constituição Federal; 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90).
Porém, como já explicitado, há casos em que a obrigação pode ser configurada como de resultado, por exemplo, na cirurgia estético- embelezadora, ou de exames clínicos, radiológicos e assemelhados. O resultado tem um fim determinado, sendo a obrigação assumida pelo Médico de desempenhar um dever certo, específico e alcançá-lo, caso contrário estará configurado o descumprimento contratual do profissional.
Para KFOURI NETO [2003, p. 166-167] cirurgia estética defini-se:
(...) como procedimento que não tem como escopo curar uma enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições físicas que, sem alterar a saúde de uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de vistam estético. Do mesmo modo, outros autores consideram que não se trata de atos curativos, ainda que para isso tenham que abstrair da cirurgia estética determinadas intervenções que normalmente se classificam dentre as curativas, como as necessárias à correção de falhas anatômicas ou fisiológicas. Fariam parte dessa especialidade cirúrgica, tão só, os atos tendentes a “mudar o padrão estético da pessoa, como se se tratasse de mudar a forma de um vestido ou a cor de uma gravata”.
Contudo, conclui-se que nas obrigações de Resultado, o Medico promete executar determinado ato num determinado momento, ou mesmo se comprometer a executá-lo pessoalmente. Ou mesmo quando o profissional
prometer ao paciente que o resultado será alcançado e este não se concretizar deverá indenizar.
Ante tal afirmação, a jurisprudência do STJ ratifica:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIÃO PLÁSTICO. ABDMINOPLASTIA – PACIENTE QUE, APÓS O ATO CIRURGICO, APRESENTA DEFORMIDADES ESTÉTICAS -
CICATRIZ SUPRAPÚBICA, COM PROLONGAMENTOS
LATERAIS EXCESSÍVOS – DEPRESSÃO NA PARTE MEDIANA DA CICATRIZ, EM RELAÇÃO À DISTÂNCIA UMBIGO/PÚBIS –
GORDURAS REMANESCENTES – RESULTADO NÃO
SATISFATÓRIO – EMBORA NÃO EVIDENTECIADA A CULPA EXTRACONTRATUAL DO CIRURGIÃO, É CABÍVEL O RESSARCIMENTO – A OBRIGAÇÃO, NO CASO, É DE RESULTADO, E NÃO DE MEIO – CONSEQUENTEMENTE, ÀQUELE SE VINCULA O CIRURGIÃO PLÁSTICO – PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, PARA CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DAS DESPESAS NECESSÁRIAS AOS PROCEDIMENTOS MÉDICOS REPARATÓRIOS – DANO ESTÉTICO REDUZIDO – RESSARCIMENTO PROPORCIONAL – CUSTAS E HONMORÁRIOS DE 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (Ap. Civ. 338/93 – RJ – 5.ª C.C. – j. 16.03.1993 – Rel. Des. Marcus Faver).