GRANDE DO SUL
LEONARDO STEIN
ARGUMENTOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM FACE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
Ijuí (RS) 2015
LEONARDO STEIN
ARGUMENTOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM FACE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento das Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloísa N. A. Argerich
Ijuí (RS) 2015
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente, não medindo esforços para me auxiliar nessa longa e dura caminhada de graduação, em especial à minha mãe, Vera, pela demonstração de força, pelo exemplo de ser humano que é, pelos carinhos e puxões de orelha nos momentos certos. Te amo, minha véinha!
À minha orientadora Eloísa Nair de Andrade Argerich, com quem eu tive o privilégio de ser aluno e orientando, por poder contar com sua disponibilidade, pela sua dedicação e paciência que tornaram essa pesquisa mais leve. Muito obrigado.
Aos profissionais e colegas de estágio da Comarca de Santo Augusto (Ministério Público e Fórum), pela paciência, dedicação, zelo e conhecimentos repassados. Experiência única!
Por fim, a todas as demais pessoas que, de uma forma ou outra, me fizeram crescer, tanto intelectualmente, quanto como pessoa e profissional, me fazendo enxergar o que deve ser feito, assim como aqueles que demonstraram exatamente aquilo que jamais devo me tornar.
Do fundo desta noite que persiste A me envolver em breu - eterno e espesso, A qualquer deus - se algum acaso existe, Por mi’alma insubjugável agradeço. Nas garras do destino e seus estragos, Sob os golpes que o acaso atira e acerta, Nunca me lamentei - e ainda trago Minha cabeça - embora em sangue - ereta. Além deste oceano de lamúria, Somente o Horror das trevas se divisa; Porém o tempo, a consumir-se em fúria, Não me amedronta, nem me martiriza. Por ser estreita a senda - eu não declino, Nem por pesada a mão que o mundo espalma; Eu sou dono e senhor de meu destino; Eu sou o comandante de minha alma. Invictus – William E. Henley
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como ponto de partida a delimitação da conceituação e fundamentos da responsabilidade civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro. Analisa a evolução histórica do instituto, com suas devidas características. Aborda a conceituação, os fundamentos, os requisitos e a relação das teorias objetiva e subjetiva. Estuda as causas que excluem ou atenuam o dever de indenizar por parte do Estado, enumerando as condições e características de cada causa. Aborda, ainda os métodos de interpretação constitucional, enfatizando a importância dos princípios instrumentais e das técnicas de aplicação. Analisa a aplicabilidade das teorias objetiva e subjetiva nos casos de comportamentos omissivos do Estado, apresentando argumentos que legitimam o posicionamento de cada corrente. Finaliza expondo dois casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, concluindo com uma abordagem crítica acerca dos argumentos dos votos proferidos pelos Ministros da Máxima Instância.
Palavras-Chave: Responsabilidade civil do Estado. Ato omissivo. Teoria Objetiva. Teoria Subjetiva. STF.
This course conclusion work takes as its starting point the definition of the concept and fundamentals of state liability in the Brazilian legal system. It analyzes the historical development of the institute, with their proper characteristics. Discusses the concepts, fundamentals, requirements, and a list of objective and subjective theories. Studies the causes that exclude or lessen the duty to compensate by the State, listing the conditions and characteristics of each cause. Discusses the methods of constitutional interpretation, emphasizing the importance of instrumental principles and application techniques. It analyzes the applicability of objective and subjective theories in cases of failure to act of the State behavior, presenting arguments that legitimize the position of each chain. Ends exposing two specific cases tried by the Supreme Court, concluding with a critical analysis of the arguments of the votes cast by the Ministers of Maximum Instance.
Keywords: Liability of the state. Omission act. Objective theory. Subjective theory. STF.
INTRODUÇÃO ... 8
1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 10
1.1 Conceito e fundamento ... 10
1.2 Evolução das teorias sobre a responsabilidade civil do Estado ... 12
1.2.1 Teoria da irresponsabilidade ... 13
1.2.2 Teorias civilistas ... 14
1.2.3 Teorias publicistas ... 15
1.3 Concorrência entre teoria subjetiva e objetiva ... 18
1.3.1 Teoria Objetiva: conceito e fundamentos ... 19
1.3.2 Teoria Subjetiva: conceito e fundamentos ... 21
1.4 Causas excludentes/atenuantes da responsabilidade civil do Estado ... 22
1.4.1 Força maior e caso fortuito ... 23
1.4.2 Culpa da vítima ... 24
1.4.3 Culpa de terceiro ... 25
2 A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL EM FACE DA RESPONSABI-LIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO ... 27
2.1 Métodos de interpretação da Constituição ... 27
2.2 Aplicabilidade das teorias objetiva e subjetiva nos casos de comportamen-to omissivo do Estado ... 34
2.3 Análise dos argumentos aplicados a casos concretos de responsabilidade do Estado por omissão pelo Supremo Tribunal Federal ... 38
2.3.1 Caso I ... 38
2.3.2 Caso II ... 43
CONCLUSÃO ... 46
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos argumentos das decisões judiciais em face da responsabilidade civil do Estado nos casos decorrentes de atuação omissiva da Administração Pública, diante da notória controvérsia existente em âmbito de doutrina e jurisprudência acerca de qual teoria – objetiva ou subjetiva – deve ser aplicada para a resolução das demandas judiciais.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas leituras, análises e reflexões de livros, textos, artigos científicos assim como de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e demais órgãos jurisdicionais, em especial os casos envolvendo comportamento omissivo do Estado, com o intuito de enriquecer a coleta de informações e permitir uma aproximação da solução dos problemas propostos.
Para tanto, no primeiro capítulo, será realizada a delimitação do tema, com a conceituação e exposição dos fundamentos da responsabilidade civil do Estado, bem como a análise da evolução no contexto histórico do referido instituto. A partir de então, serão conceituadas as teorias subjetiva e objetiva, expondo seus fundamentos e requisitos, bem como pretende-se abordar as causas que excluem e/ou atenuam o dever de indenizar por parte do Estado.
No segundo capítulo objetiva-se apresentar e analisar os métodos de interpretação das normas constitucionais, explorando os princípios instrumentais bem como os métodos interpretativos utilizados pelos juristas. Também, será objeto de análise a aplicabilidade das teorias objetiva e subjetiva nos casos decorrentes de atos omissivos da Administração, sendo, por fim apresentados dois casos práticos julgados pelo Supremo Tribunal Federal onde será efetuada uma análise crítica
acerca dos argumentos utilizados pelos Ministros em seus votos, sendo possível observar que até mesmo na Suprema Corte ainda há divergências em relação ao tema a que se propôs estudar no presente trabalho, mas que, ainda assim, se constata que ambas as correntes possuem argumentação jurídica que as fundamentam.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A temática proposta neste capítulo não é de todo uma novidade, mas vem ocupando espaço crescente no debate acadêmico e na sociedade em geral, preponderantemente em razão do comportamento omissivo do Estado e quando a inércia administrativa é a causa direta e imediata do não-impedimento do evento danoso.
Faz-se necessário, isso posto, abordar aspectos conceituais, a evolução histórica do instituto da responsabilidade civil, demonstrar a concorrência entre a teoria subjetiva e subjetiva, apresentando seus conceitos e fundamentos, bem como as causas que excluem o dever de indenizar por parte do Estado.
1.1 Conceito e fundamento
Primeiramente, a fim de melhor compreender o significado de responsabilidade civil do Estado, necessita-se entender o que a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece com relação ao tema.
O parágrafo 6º do artigo 37 da CF/88 (Brasil, 2012) assim estabelece:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Isso significa dizer que o Poder público pode vir a ser causador de prejuízos a alguém, e ser obrigado, como qualquer outro sujeito de direitos, a reparar o dano causado, seja, por ação ou omissão. (MELLO, 2008)
Assim, partindo do pressuposto sustentado pelo Código Civil Brasileiro, em seus artigos 186 e 927, de que, “aquele, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e que “aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, quando algum particular é lesado por algum ato do
Estado, este tem a obrigação de reparar o referido dano, na existência dos pressupostos exigidos em lei. (grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, Diógenes Gasparini (2004, p. 869) conceitua a responsabilidade civil do Estado como “a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável.”
Portanto, entende-se por responsabilidade extracontratual do Estado a obrigação que lhe é imposta de reparar danos causados a particulares por ocasião de atos praticados por seus agentes, agindo nesta condição, já que, por ser pessoa jurídica, é intangível, fazendo-se presente nas relações jurídicas e fáticas somente através de seus agentes (pessoas físicas).
Em vista disto, José Carlos dos Santos Carvalho Filho aponta que o fato gerador desta responsabilidade não está atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude, apesar de ser este último a regra. Para o autor, “em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de atos lícitos.” (2012, p. 541)
Daí diz-se que o fundamento da responsabilidade civil do Estado é bipartido, ou seja, decorre tanto de atos lícitos quanto de ilícitos, visto que angariados em princípios norteadores do ordenamento jurídico, e, portanto, preponderantes às demais normas.
Com efeito, sendo lícito o fato gerador do dano, o fundamento é o princípio da distribuição igualitária de ônus e encargos que estão sujeitos os particulares. Como aponta Gasparini, “se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização” (2004, p. 869).
Se um interesse público não pode ser satisfeito sem o sacrifício de um interesse privado, também tutelado, a solução normativa ditará a preponderância do primeiro, nos casos em que deva prevalecer, sem, contudo, ignorar ou menoscabar a proteção do interesse privado a ser atingido. Estabelece-se, então, um dever de indenizar àquele cujo direito foi sacrificado a fim de poder-se realizar outro interesse maior. Vale dizer: opera-se uma conversão do direito atingido em sua equivalente expressão patrimonial.
Assim, em que pese a legalidade do ato administrativo, ou seja, a autorização legal para a atuação estatal, pode haver casos em que, apesar de não ser a finalidade própria, acarretarão algum dano à esfera juridicamente tutelada do particular, gerando, assim, o dever de reparação.
Por outro lado, sendo ilícito o fato gerador do dano, o fundamento é a própria violação ao princípio mor do Direito Administrativo, o da legalidade. Nesse viés, em respeito ao aludido princípio, a Administração (agente público) só poderá agir havendo uma lei que imponha ou autorize sua atuação, não bastando a ausência de proibição.
Nesse sentido, Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente (2012, p. 192) ensinam que o princípio da legalidade
traduz a ideia de que a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados em lei.
Portanto, quando o dano causado ao particular é decorrente de ato ilícito, ou seja, não legitimado pela lei, deve o Estado responder pelos prejuízos causados, quando presentes os pressupostos para a indenização.
1.2 Evolução das teorias sobre a responsabilidade civil do estado
Como se sabe, a sociedade passou por diversas transformações, não somente no âmbito jurídico, mas também no social, cultural, econômico, o que ensejou em profundas alterações nos modos de se pensar e agir em sociedade.
Diferente não foi com o instituto da responsabilidade civil do Estado. Hodiernamente, esta é aceita universalmente, havendo consenso pacífico de que o Estado tem o dever de reparar os danos causados aos seus administrados por seus comportamentos danosos.
Todavia, nem sempre foi assim. Como se mostrará doravante, em termos de evolução das teorias que embasam a obrigação de reparação dos danos causados pelos atos do Estado, já houve várias mudanças, partindo da total irresponsabilidade dos atos para as teorias civilistas e, atualmente, para as teorias publicistas.
1.2.1 Teoria da Irresponsabilidade
Durante muito tempo perdurou a tese de total irresponsabilidade do Estado em relação às consequências de seus atos.
Mais precisamente, entre os séculos XVI a XVIII, entendia-se que o Estado não tinha nenhuma obrigação com os danos causados aos particulares em decorrência de seus atos. Isso por que, o Estado fundava-se na soberania, e, assim sendo, estava acima de qualquer coisa, ou seja, era incontestável perante seus súditos.
Nesse sentido, aponta de Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 984):
Na origem do Direito Público em geral vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado.[...] Com efeito, é sobejamente conhecida a frase de Laferrièrre: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”, bem como as fórmulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: “le roi ne peut mal faire”, como se afirmava na França, ou, “the king can do not wrong”, que é equivalente à versão inglesa. (grifo do autor)
Como se observa, baseava-se a Teoria da Irresponsabilidade do Estado no absolutismo, na pessoa do rei, o qual seria infalível perante seus subordinados.
Neste mesmo sentido, são as lições de Maria Odete Medauar ( 2015, p 430) quando assinala que
[...] durante muitos séculos prevaleceu a teoria da irresponsabilidade do Estado. Várias concepções justificavam tal isenção, dentre as quais: o monarca ou o Estado não erram; o Estado atua para atender ao interesse de todos e não pode ser responsabilizado por isso; a soberania, o Estado, poder incontrastável, impede seja reconhecida sua responsabilidade perante um indivíduo.
Trata-se, portanto, de doutrina com valor estritamente histórico, já que resta superada nos dias atuais, diante da evidente injustiça.
1.2.2 Teorias Civilistas
Com influência dos movimentos liberais (século XIX), a partir daí, começaram a surgir novas teorias, as quais admitiam a responsabilidade civil do Estado a partir de pressupostos exigidos no direito civil. (Gasparini, 2004)
As teorias civilistas tinham como escopo, para fins de indenização, a equiparação do Estado com o particular, ou seja, para existir a obrigação de reparar, necessariamente deveria o agente estatal ter agido com culpa ou dolo.
Diz-se, então, a teoria da culpa civil, como bem aponta Gasparini (2004, p.872) ao ensinar que “o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo.[...] Essa culpa ou dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado.”
Por conseguinte, particular e Estado eram tratados em equidade, ou seja, ambos somente responderiam perante o outro se houvesse a incidência de culpa ou dolo em suas ações ou omissões.
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2012, p. 775):
[...] como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.
Logo, os elementos culpa e/ou dolo passaram a ser condicionantes para a responsabilização da Administração em indenizar os danos causados aos administrados.
Com efeito, apesar de a teoria representar um enorme passo em relação à responsabilidade do Estado, esta foi objeto de inúmeras críticas, haja vista a impossibilidade de equiparação entre o Estado e um particular dentro de uma ação judicial (aquele com incontáveis prerrogativas), bem como pelo fato de que o Estado não possui duas personalidades distintas – Estado e agente público –, não cabendo, portanto, o ingresso com ação de reparação de danos exclusivamente contra o servidor público.
Nesse viés, é o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 656) ao ensinar que “a doutrina civilística vem perdendo terreno a cada momento, com o predomínio das normas de Direito Público sobre as regras de Direito Privado na regência das relações entre Administração e administrados.”
Assim, começaram a surgir as teorias publicistas que se estuda a seguir.
1.2.3 Teorias Publicistas
A partir de então, começou-se um “aperfeiçoamento” do instituto da responsabilidade civil do Estado, com o surgimento das teorias publicistas.
Segundo ensinamentos de Meirelles (2009, p. 656):
[…] não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas. Tornaram-se, por isso, inaplicáveis em sua
pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a
responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados. Princípios de Direito Público é que devem nortear a fixação dessa responsabilidade.
Passou-se, então, ao que foi denominada teoria da culpa administrativa, a qual sustenta que o particular lesado não precisa identificar o agente estatal
responsável pelo evento danoso, mas apenas comprovar o mau funcionamento do serviço público.
Como bem aponta Alexandrino e Vicente (2012, p. 775):
Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência da falta de serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas a decorrência de falta da prestação de serviço, falta essa objetivamente considerada.
Assim, a culpa administrativa pode aparecer sob três óticas possíveis: a inexistência de serviço, o mau funcionamento do serviço ou pelo retardamento do serviço, recaindo sobre o particular o ônus da comprovação do evento danoso para a caracterização do dever de reparar pelo Estado.
Nesse sentido, é o que leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 719), quando diz que “em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário.” (grifo da autora)
Como visto, para a teoria supra, a ausência do serviço e/ou o seu ineficiente funcionamento, seja por não atingir seu fim, seja pela demora, são suficientes para configurar a responsabilidade do Estado em reparar os danos causados aos administrados provindos destes atos.
Em contrapartida, eis que surge, com o fito de aplicação de normas de Direito Público à questão atinente à responsabilidade civil do Estado, a teoria do risco administrativo, cuja aplicação independe da existência da falta de serviço ou da culpa do agente público.
Como explica Di Pietro (2014, p. 719),
[...] nessa teoria, a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo
sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. Constituem pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado: (a) que seja praticado um ato lícito ou ilícito, por agente público; (b) que esse ato cause dano específico (porque atinge apenas um ou alguns membros da coletividade) e anormal (porque supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes da atuação estatal); (c) que haja um nexo de causalidade entre o ato do agente público e o dano.
Assim, pois, a referida teoria sustenta que a obrigação de indenizar o dano surge a partir do ato lesivo e ilícito causado ao particular pelo Estado, sendo a base da responsabilidade objetiva do Estado, como se verá doravante.
Portanto, a teoria do risco administrativo, como a própria denominação já supõe, parte da ideia de que toda a atuação estatal, por meio de seus comportamentos, engloba um certo risco, ao passo que havendo nexo de causalidade entre o dano ocorrido pelo particular e o ato (lícito ou ilícito) praticado pelo agente público, surge o dever de indenizar o gravame.
Nesse viés, Alexandrino e Paulo (2012, p. 776) lecionam que “não significa a teoria do risco administrativo que a Administração, inexoravelmente, tenha a obrigação de indenizar o particular; apenas fica dispensada, a vítima, da necessidade de comprovar a culpa da Administração.”
Não se pode deixar de mencionar que, ainda existe a teoria do risco integral. Esta, por sua vez, sustenta que o Estado deve indenizar todo e qualquer dano causado aos particulares em decorrência de seus comportamentos, ainda que resultado de culpa ou dolo da vítima.
Gasparini acentua que (2004, p. 874):
Por teoria do risco integral entende-se a que obriga o Estado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. Não se indaga, portanto, a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, se, se permite qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento.
Como se observa, para o referido autor, o Estado seria uma espécie de “segurador universal”, ao ponto que a obrigação de indenizar surgiria pelo simples fato de envolvimento no evento danoso ao particular, independentemente da maneira que este concorreu para a produção do fato.
Do mesmo modo, complementa Meirelles (2009, p. 658):
A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de “brutal”, pelas graves consequências que haveria de produzir se aplicada na sua inteireza.
Cumpre destacar, por conseguinte, que a referida teoria não é adotada em nosso ordenamento jurídico, diante da evidente injustiça.
1.3 Concorrência entre teoria objetiva e subjetiva
Sabe-se que a responsabilidade civil do Estado pode decorrer tanto de um ato ilícito quanto de um ato lícito praticado por um agente público, atuando nesta condição.
Com efeito, ocorrido o dano ao particular, é a partir do comportamento deste agente público, ou seja, do comportamento do Estado – já que personificado naquele –, que se decide qual teoria deve ser aplicada para a resolução do caso para a responsabilização do Estado, caso existentes e comprovados os requisitos legais.
Portanto, cabe esclarecer quais os conceitos e fundamentos de cada teoria para, então, ser possível chegar à resolução dos problemas a que foram propostos estudar neste trabalho.
1.3.1 Teoria objetiva: conceito e fundamentos
Como já apontado, no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade civil do Estado tem como base a responsabilidade objetiva, fundada na teoria publicista do risco administrativo, recepcionada pela Constituição Federal vigente.
Trata-se de teoria resultado de um aperfeiçoamento nos ordenamentos jurídicos mundo a fora, que passaram a entender/perceber que o Estado possui inúmeras prerrogativas e meios à sua disposição dentro de uma relação jurídica com um particular, sendo, portanto, superior em todos os aspectos (jurídico, político, econômico, etc.).
Nesse sentido, Alexandrino e Paulo ensinam que (2012, p. 777)
A responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.
Como bem destacado pelos autores supracitados, por ser a atividade estatal voltada para o interesse da coletividade, as benesses oriundas da Administração são, em tese, em favor de todos os cidadãos. Em contrapartida, caso a atuação do Estado cause algum ônus, este deve ser suportado igualmente por todos, ainda que praticada de forma irregular.
Nesse sentido, complementa Bandeira de Mello (2007, p. 995) quando discorre que “quem aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos, há de arcar com os gravames econômicos que infligiu a alguns para benefício de todos”.
Com efeito, segundo o autor mencionado a responsabilidade objetiva caracteriza-se pela irrelevância do fator gerador do dano – dolo ou culpa –, podendo incidir, pois, tanto em decorrência de fatos lícitos quanto ilícitos, legítimos ou ilegítimos, desde que o particular lesado comprove o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
E continua (2007, p. 995):
Se a conduta legítima produtora do dano enseja responsabilidade objetiva, a fortiori deverá ensejá-la a conduta ilegítima causadora de lesão jurídica. É que tanto numa como noutra hipótese o administrado não tem como evadir-se à ação estatal. Fica à sua mercê, sujeito a um poder que investe sobre uma situação juridicamente protegida e a agrava. Saber-se, pois, se o Estado agiu ou não culposamente (ou dolosamente) é questão irrelevante. Relevante é a perda da situação juridicamente protegida. Este só fato já é bastante para postular a reparação patrimonial.
É o que ensina Carvalho Filho (2012, p. 554) acerca da aplicação da responsabilidade objetiva:
Para configurar-se esse tipo de responsabilidade bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. […] O segundo pressuposto é o dano […] Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial
como o dano moral […] O último pressuposto é o nexo causal (ou
relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa.
Portanto, para que o ato administrativo seja atribuído ao Estado, deve ter sido praticado por agente do Estado, no desempenho de seu cargo, função ou emprego público.
Assim, inexiste responsabilização do Estado quando o fato gerador do dano é praticado por sujeito estranho ao seu quadro de agentes, ou, ainda que seja servidor, o dano decorre de conduta sem nenhuma relação com o desempenho de suas funções.
Nesse sentido, Diógenes Gasparini (2004, p.887) ensina que não gera dever de indenizar pelo Estado “servidor que promove quebra-quebra em bar por ter tido com seu proprietário uma desavença qualquer.”
Assim, quando se tem responsabilização estatal em decorrência de um ato positivo deste – comissivo –, não há dúvidas quanto à aplicação da teoria objetiva, sendo matéria pacífica em nível de doutrina e jurisprudência, até mesmo porque angariada constitucionalmente.
1.3.2 Teoria subjetiva: conceito e fundamentos
Para a teoria subjetiva, em contrapartida do exposto acima, deve ficar demonstrado pelo lesado (o particular) que o agente causador do dano sofrido (o Estado) agiu com dolo ou culpa.
Com efeito, segundo Rui Stocco (2004, p.132), age com dolo aquele cuja vontade é dirigida a um fim ilícito, ou seja, seu comportamento é consciente e voltado para uma conduta ilegal.
Ainda, segundo o referido autor, age com culpa aquele cujo comportamento, apesar de ausente a intenção de lesar ou violar direito de outrem, se pode exigir conduta diversa, “erro escusável ou sem justificativa plausível e evitável para o homo
medius.” (2004, p.132)
Logo, tem-se a modalidade de culpa sob três óticas: a) imprudência: exceção dos limites do bom senso; b) negligência: omissão ou inobservância de agir com o devido cuidado exigido pela situação, e; c) imperícia: falta de técnica de conhecimento.
Assim, para a teoria subjetiva, recai ao particular o ônus de demonstrar que a ação do Estado que resultou em lesão a um bem juridicamente tutelado decorreu de ato revestido de dolo ou culpa da Administração.
Portanto, pode-se afirmar que, para a teoria subjetiva, os danos causados pela administração decorrem exclusivamente de atos ilícitos e, por conseguinte, ilegítimos, já que, segundo princípios norteadores do Direito Administrativo, tais como o da primazia do interesse público sobre o privado, o da legalidade, entre
outros, a atuação estatal não deve gerar danos de qualquer natureza aos particulares.
Ainda, como já destacado, eventual aplicação da teoria subjetiva, baseada na teoria da culpa administrativa, restringe-se apenas aos casos que em houver omissão do Estado, ou seja, havendo predisposição legal impondo atuação positiva do ente (princípio da legalidade), este mantém-se inerte, vindo a gerar o sinistro na esfera do particular, já que nos casos de comportamento comissivo, a Carta Magna estabelece a aplicação da teoria objetiva, sendo este entendimento pacífico em âmbito de doutrina e jurisprudência.
1.4 Causas excludentes/atenuantes da responsabilidade civil do Estado
Como já apontado no presente trabalho, a responsabilidade civil do Estado emerge a partir da ocorrência de um dano causado por um agente estatal, agindo nesta condição, à esfera juridicamente tutelada de um particular, na presença de nexo causal entre o evento danoso e a atuação estatal.
Todavia, há situações em que o dever de indenizar por parte do Estado deixará de existir ou será atenuado, seja porque o serviço público não foi a causa do evento danoso (ausência de nexo de causalidade), seja por que não foi a única causa do gravame.
É o que ensina Meirelles (2009, p.663):
O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Observe que o art. 37, § 6º, só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. [...] não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos a particulares.
Portanto, como se percebe, para os danos causados por caso fortuito e força maior ou culpa de terceiro ou da vítima, aplica-se a teoria da culpa administrativa, ou seja, o particular lesado deve demonstrar que a Administração incorreu em
imprudência, negligência ou imperícia na consecução do serviço público e que tal fato foi determinante para a ocorrência do evento danoso.
A seguir as causas excludentes/atenuantes do dever de indenizar, em espécie:
1.4.1 Força maior e caso fortuito
Tratam-se de termos cuja conceituação traz certa nebulosidade na doutrina, diante do fato de comumente serem usados como sinônimos, ou, como no caso de certos autores, apreciados conjuntamente.
O Código Civil, em seu artigo 393, parágrafo único, estabelece que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Como se percebe, a legislação não se preocupou em delinear a conceituação de ambos os termos. Todavia, alguns autores definem força maior pela sua irresistibilidade, ou seja, em que pese haver a possibilidade de prever o evento danoso, este é inevitável diante de sua força maior, transcendendo as vontades do agente estatal ou do particular. Já o caso fortuito se caracteriza pela sua imprevisibilidade, sendo que, embora não se conheça sua origem, é decorrente de ato humano
Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que (2014, p. 725):
Força maior é acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto, um raio. [...] Já o caso fortuito ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administração, quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo elétrico, causando danos a terceiros.
Assim, em que pese haja a ocorrência do evento danoso ao particular, decorrendo o sinistro de uma destas causas inexiste, em tese, um dos elementos da
responsabilidade civil, qual seja o nexo de causalidade com a atuação estatal, não lhe sendo exigível, portanto, a reparação do dano.
Nesse sentido, Bandeira de Mello (2008, p. 1009) explica que “exime-se de responsabilidade quando o dano é inevitável, sendo baldos quaisquer esforços para impedi-lo. Por isso a força maior é causa bastante para eximir o Estado de responder.”
Impende mencionar, entretanto, que poderá haver casos em que surgirá o dever de indenizar pelo Estado se ficar comprovado que este se omitiu na prestação de um serviço, e, em decorrência disto, contribuiu para a deflagração do dano ao particular. São os casos, por exemplo, de quando há uma enchente que vem a ocasionar inundações, invadindo casas, automóveis, e, posteriormente fica provado que houve omissão do Poder Público em manter bueiros e galerias pluviais limpas.
1.4.2 Culpa da vítima
Trata-se de causa que pode ser suscitada tanto como excludente como atenuante do dever de indenizar pelo Estado, já que, decorrendo o evento danoso exclusivamente do comportamento da vítima, exclui-se o nexo de causalidade e, portanto, a responsabilidade estatal; e, quando esta contribui para o resultado do sinistro, exime-se a Administração na medida da participação de cada parte (vítima e Estado).
É o que leciona com maestria Gasparini (2004, p. 876), quando remete ao exemplo da vítima que se atira sob as rodas de um caminhão de lixo pertencente ao Estado:
A segunda [hipótese em que o Estado não tem dever de indenizar] diz respeito à situação em que a vítima deu causa ao evento danoso. [...] Por evidente, nada fez o agente estatal para a ocorrência desse evento gravoso para a vítima. Nesse caso e em outros semelhantes, não cabe qualquer responsabilidade ao Estado, pois não está presente o nexo indispensável entre a ação do Estado e o dano sofrido pela vítima.
Continua, o referido autor, dizendo que “pode ocorrer que a vítima apenas concorreu para o evento danoso, não sendo a única responsável pelo resultado.”
Neste caso, portanto, haverá o dever de indenizar pelo Estado – caso presentes os demais pressupostos da responsabilidade civil –, todavia, serão sopesadas as participações de cada um (Estado e vítima) para a ocorrência do fato gerador do dano, configurando-se a aplicação do sistema de compensação das culpas. Diz-se, então, uma causa atenuante da obrigação de indenizar da Administração.
1.4.3 Culpa de terceiro
Por fim, tem-se a culpa de terceiro, elemento que exclui a responsabilidade estatal, caracterizada substancialmente pela ausência da conduta estatal e do nexo de causalidade.
Trata-se, pois, de atuação de terceiros que vem a ocasionar eventos danosos à esfera juridicamente tutelada do particular.
Refere Carvalho Filho (2012, p. 558) que:
sem que se possa imputar atuação omissiva direta ao Estado, não há como responsabilizá-lo civilmente por atos de terceiros. [...] Ocorre, porém, que, em certas situações, se torna notória a omissão do Poder Público, porque teria ele a possibilidade de garantir o patrimônio das pessoas e evitar os danos provocados pela multidão.
Portanto, só será atribuída ao Estado a obrigação de recompor os danos causados por terceiros nos casos em que se ficar provada a falta de serviço público, sendo esta omissão condição para o sinistro (nexo de causalidade).
Podemos citar como exemplo um assalto dentro de transporte público, não havendo dever de indenizar por parte do Estado, posto que ausentes os elementos constitutivos da responsabilidade civil. Por outro lado, no exemplo de uma depredação de imóvel particular por protestantes, quando previamente avisadas as autoridades policiais, quedando estes inertes, nada fazendo para, ao menos, tentar
evitar o evento danoso, configura-se a culpa administrativa, devendo a indenização ser proporcional à participação omissiva do Estado no resultado.
Cabe mencionar, em arremate, que tais causas – força maior, caso fortuito, culpa da vítima e culpa de terceiros – devem ser demonstradas pela Administração, posto que a teoria do risco administrativo inverte o ônus da prova.
Portanto, impende verificar, no âmbito judicial, os métodos interpretativos que se baseiam na Constituição Federal, para demonstrar em face de casos concretos, os critérios usados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Corte Máxima quando dos julgamentos de casos de responsabilidade civil do Estado e de seus agentes.
Assinala-se que, é imprescindível apresentar os argumentos usados no julgamento de dois casos concretos pelo Supremo Tribunal Federal envolvendo responsabilidade Civil do Estado por Omissão, e, por fim, realizar uma análise crítica a partir do que foi exposto ao longo do presente trabalho.
2 A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL EM FACE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO
O presente capítulo terá como objetivo analisar os métodos de interpretação da Constituição Federal, demonstrando os critérios usados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Corte Máxima
Pretende-se, também, estudar as condutas omissivas do Estado sobre as óticas das teorias objetiva e subjetiva, que têm provocado discussão entre os doutrinadores e juristas acerca de qual delas deve o ordenamento jurídico aplicar para a resolução das causas judiciais envolvendo responsabilidade civil do Estado.
Por fim, explanar os argumentos usados no julgamento de dois casos concretos pelo Supremo Tribunal Federal envolvendo responsabilidade civil do Estado por omissão, realizando uma análise crítica a partir do que foi exposto ao longo do presente trabalho.
2.1 Métodos de interpretação da Constituição
O Supremo Tribunal Federal, Corte máxima do Poder Judiciário brasileiro, é quem detém a responsabilidade pelo zelo da Constituição Federal, sendo por muitos conhecido como “Guardião da Constituição”. Isso se deve ao fato de que a ele são conferidos os poderes de controle de constitucionalidade, atuando como Tribunal Constitucional, bem como funções de última instância, apreciando litígios de natureza constitucional, como os que foram propostos a estudar no presente trabalho.
Luiz Roberto Barroso assinala que os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Segundo seu entendimento (2001, p. 23-24), os princípios inseridos na Carta Magna
[...] espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema,
integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete.
Deve se ter em conta, então, que a Constituição Federal traz no bojo de seu texto inúmeros princípios, garantias, direitos e deveres que conferem unidade e harmonia ao ordenamento jurídico. Também, por seu caráter inaugural, suas normas são hierarquicamente superiores às demais – já que derivam direta ou indiretamente de si –, e, por conseguinte, sua interpretação deve visar a busca do significado e sentido de suas normas para posterior aplicação no plano fático.
Como bem aponta Luís Roberto Barroso (2008, p. 369), as normas constitucionais apresentam determinadas especificidades que as singularizam, dentre as quais é possível destacar: a) a superioridade jurídica – superlegalidade, parâmetro de validade em relação às demais normas; b) a natureza da linguagem – apresentam maior abertura e menor grau de abstração e densidade jurídica, o que confere adaptabilidade às mudanças operadas na realidade e maior discricionariedade ao intérprete; c) o conteúdo específico – normas constitucionais de organização, definidoras de direito e programáticas; d) o caráter político – travessia entre o poder constituinte originário e a ordem instituída.
Complementa o referido autor (2008, p. 370):
Embora a interpretação constitucional não possa e não deva romper as suas amarras jurídicas, deve ela ser sensível à convivência harmônica entre os Poderes, aos efeitos simbólicos dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal e aos limites e possibilidades da atuação judicial.
Como se percebe, portanto, a interpretação do texto constitucional leva em consideração diversos fatores, devendo ser observados princípios instrumentais que, embora ausentes expressamente na Constituição, são reconhecidos e usados pacificamente na jurisprudência e doutrinas, expostos a seguir.
Antes de prosseguir, cabe fazer referência às especificidades das normas constitucionais que possibilitam aos doutrinadores e intérpretes do direito a chance de desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Segundo Barroso (2005, p. 9)
Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da
Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade
(grifo nosso)
O princípio da supremacia da constituição tem por fundamento principal a posição hierárquica da Carta Magna sobre as demais normas do ordenamento jurídico, não podendo estas estar em dissonância com o texto constitucional, o qual regula e delimita os seus conteúdos. (Barroso, 2008, p. 370).
O princípio da presunção da constitucionalidade das leis e atos do poder público “funciona como fator de autolimitação da atuação judicial: um ato normativo somente deverá ser declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e não for possível decidir a lide com base em outro fundamento” (Barroso, 2008, p. 371).
Pode-se afirmar que o referido princípio visa impor limites na atuação do Poder Judiciário em relação aos atos normativos produzidos pelos poderes Legislativo e Executivo, com o intuito de preservar a independência e harmonia dos poderes.
O princípio da interpretação conforme a Constituição rege que, diante de duas ou mais interpretações possíveis de uma norma infraconstitucional, deve o intérprete se prevalecer daquela que mais se adapta à Constituição, decorrendo, portanto, dos dois princípios acima citados.
O princípio da unidade da Constituição visa estabelecer ao intérprete que o texto Constitucional não pode ser interpretado de forma ambígua ou isolada. Pelo
contrário, deve buscar sempre a contextualização e harmonia, evitando contradições entre elas.
Segundo Barroso (2008, p. 196):
A Constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da unidade é uma especificação de interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas.
Anote-se, assim que o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, verdadeiro princípio geral do Direito, apesar de difícil conceituação, visa estabelecer a ideia de justiça, equidade, proibição de excessos.
Nesse sentido, Barroso (2008, p. 245) afirma que:
O princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Destarte, em compasso à observância dos princípios acima referidos, o intérprete usará de certas técnicas para a interpretação da norma Constitucional para resolver impasses entre estes elementos interpretativos. São elas a ponderação e a argumentação.
Em outras palavras, em havendo contradição e conflitos entre normas constitucionais, cabe ao intérprete judicial deverá fazer escolhas fundamentadas, à vista do caso concreto, e utilizar-se da técnica da ponderação, mecanismo de controle dos atos legislativos e administrativos.
Sobre a técnica da ponderação, é possível afirmar que se fundamenta no princípio da unidade da constituição, sendo observado nas hipóteses em que mais de uma norma seja aplicável ao mesmo caso.
Ensina Barroso (2008, p. 357) que as normas envolvidas para a solução de um determinado caso podem tutelar valores distintos e apontar soluções diversas e contraditórias para a questão, sem, todavia, haver alguma ilegalidade ou ilegitimidade, já que a Constituição Federal tutela valores e interesses potencialmente conflitantes.
E continua (2008, p. 360):
Na fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, é preciso ainda decidir quão intensamente esse grupo de normas – e a solução por
ele indicada – deve prevalecer em detrimento dos demais, isto é:
sendo possível graduar a intensidade da solução escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.
Por conseguinte, é possível afirmar que o referido método tem como base, além do princípio da unidade da Constituição, o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, já que, na medida da escolha a ser feita pelo intérprete (ponderação), há de se revelar os motivos que o fizeram optar por uma e não pela outra opção, sopesando os valores determinantes em cada caso, ou seja, a “integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos indeterminados”. (Barroso, 2008, p. 347).
A tese de reconhecimento da denominada ponderação de valores é especificada por Barroso (2001, p. 25 ) nos seguintes termos:
A denominada ponderação de valores ou ponderação de interesses é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério
abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável,
sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrariamente,
escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada. ( grifo nosso)
De tudo isso é possível inferir que a utilização da técnica da ponderação é um mecanismo que possibilita a salvaguarda dos direitos fundamentais, sendo, hoje, considerado "[...] corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de direito, bem como regra que tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro da juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade" (Bonavides, 2010, p. 436).
Por outro lado, a técnica da argumentação, segundo Barroso (2008, p. 364), sustenta que o intérprete deve observar três parâmetros para a apresentação de seu posicionamento. São eles: a) necessidade de apresentar elementos de ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão, ou seja, sua argumentação deve basear-se em fundamentos legais; b) possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão, quer dizer, a argumentação poderá ser usada para a solução de situações semelhantes; c) a argumentação deve observar a prevalências dos princípios constitucionais instrumentais de interpretação, bem como os materiais, que trazem a sua carga ideológica, axiológica e finalística.
Nessa linha, em desfecho de obra exemplar acerca da interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, conclui Barroso (2008, p.385):
A teoria da argumentação tornou-se elemento decisivo da interpretação constitucional, nos casos em que a solução de um determinado problema não se encontra previamente estabelecida no ordenamento, dependendo de valorações subjetivas a serem feitas à vista do caso concreto. Cláusulas contendo conteúdo aberto, normas de princípios e conceitos indeterminados envolvem o exercício de discricionariedade por parte do intérprete. Nessas hipóteses, o fundamento da legitimidade da atuação judicial transfere-se para o processo argumentativo: a demonstração racional de que a solução proposta é a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional.
Portanto, como se pode observar, as normas constitucionais trazem em seu bojo diversos princípios que devem ser observados no momento de sua interpretação, e, por ter conteúdo muitas vezes aberto e fundamentalmente dinâmico, é de se esperar que, em determinados casos – como o que trata o presente trabalho – haja mais de um entendimento, ainda que ambas as correntes sustentem seus argumentos dentro dos limites e possibilidades conferidos pelo ordenamento jurídico.
Trata-se evidentemente de operação lógica, de caráter técnico, mediante a qual Barroso (2005, p. 67) alude que se investiga
[...] à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas, mediante ponderação, nos casos difíceis, que são
aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável. As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz
potencializam o dever de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes - por esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações: (i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento - a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas; (iii)
levar em conta as conseqüências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos. (grifo nosso).
É o que se passa a expor a seguir, onde se demonstra que, embora com argumentos diversos para a aplicabilidade da norma disposta no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, ambas as correntes doutrinárias utilizam-se dos princípios e técnicas de interpretação acima expostos para fundamentar seus posicionamentos acerca da problemática proposta neste texto, ou seja, a responsabilidade civil do Estado por comportamentos omissivos. Senão vejamos.
2.2 Aplicabilidade das teorias subjetiva e objetiva envolvendo comportamento omissivo do Estado
Da interpretação do texto constitucional, mais precisamente do seu artigo 37, parágrafo 6º, é possível constatar que o dispositivo legal deixa margem para interpretações divergentes quanto à teoria a ser aplicada para resolução dos casos de danos ocasionados em decorrência de comportamentos omissivos do Estado (se objetiva ou subjetiva), objeto de profundo debate nas doutrinas administrativistas.
Isso porque, a responsabilidade subjetiva, como já mencionado, seria (ou deveria ser) aplicada nos casos em que houve omissão do Estado, ou seja, o serviço não existiu, não funcionou adequadamente ou funcionou fora do tempo considerado normal (em atraso) – a teoria da faute de service dos franceses.
Logo, se o Estado não agiu, não pode ser ele o responsável pela ocorrência do dano, a não ser que a ele seja incumbido o dever de impedir o dano.
Nesse sentido, Cavalieri Filho (2015) aponta que:
[...] na omissão genérica, que faz emergir a responsabilidade subjetiva da Administração, a inação do Estado não se apresenta como causa direta e imediata da não ocorrência do dano, razão pela qual deve o lesado provar que a falta do serviço (culpa anônima) concorreu para o dano, que se houvesse uma conduta positiva praticada pelo Poder Público o dano poderia não ter ocorrido.
Para o referido autor, a omissão genérica se configura quando o Estado não tem o dever de agir diretamente, razão pela qual deve se aferir no processo a incidência do elemento culpa em seu comportamento omissivo, para, só então, averiguar a existência do nexo de causalidade com o evento danoso.
Na verdade, há uma dificuldade muito grande por parte dos particulares em provar que o agente público concorreu para com o dano, ainda mais quando esse ocorreu por falta do serviço. Ressalte-se, mas não impossível, pois ao Estado cabe a prática de atos comissivos e se esse não agiu, foi negligente, omisso, certamente é responsável pelo dano causado.
No mesmo norte, é o que ensina José Cretella Filho (apud Di Pietro, 2014, p. 728):
[...] a omissão configura a culpa in omitendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não-atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. […] Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada à ideia de inação, física ou mental.
Portanto, infere-se que a teoria preconiza a possibilidade de agir, ou seja, uma conduta exigível do Estado e que seja possível, sendo essa análise restrita a cada caso concreto.
É o que ensina Lúcia Valle Figueiredo (2006, p. 417):
[…] para se configurar a responsabilidade estatal pelos danos causados, há de se verificar (na hipótese de omissão) se era de se esperar a atuação do Estado. Em outro falar: se o Estado omitiu-se, há de se perquirir se havia o dever de agir. Ou, então, se a ação estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficiência da prestação de serviço.
Como se pode perceber da análise de tais doutrinadores, nos casos em que o dano ocorrer de uma omissão do Estado, há de se questionar se este teria o dever de agir e, por culpa (elemento subjetivo), deixou de fazer, seja pela inexistência, ineficiência ou intempestividade do serviço.
Por outro lado, há quem defenda a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva aos casos de comportamento omissivo do Estado.
Para Meirelles (2009, p. 662):
[...] desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros. Nessa substituição de responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco de sua ação ou omissão, é que se assenta
a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima de serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.
Como visto, o referido autor filia-se a corrente doutrinária que defende a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva nos casos envolvendo omissão do Estado, entendendo que o artigo 37, § 6º da Constituição Federal abrange, sim, as condutas omissivas, e cita ensinamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello:
[...] os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da
responsabilidade objetiva do Poder Público compreendem (a) a
alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus
damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão)
do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva
imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa condição
funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva,
independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636), e (d) a ausência de excludente de responsabilidade estatal [...]” (2009, p. 664) (grifo nosso)
Nessa mesma linha de pensamento é o posicionamento de Odete Medauar (2015). Para a autora, sendo a responsabilidade civil do Estado informada pela teoria do risco, ou seja, teoria objetiva, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração, sendo que, havendo nexo de causalidade, deve o Estado ressarcir os danos causados ao particular.
Com efeito, ensina Cavalieri Filho (2015) que nos casos em que há omissão específica do ente estatal, ou seja, quando o Estado deixa de atuar diante de uma obrigação direta imposta pela Lei a ele, havendo a comprovação do nexo de causalidade entre o fato e o dano sofrido, é de aplicar-se a teoria objetiva, nos termos estabelecidos no artigo 37, §6º, da Magna Carta.
E continua:
Haverá omissão específica quando o Estado estiver na condição de garante (ou de guardião) e por omissão sua cria situação propícia para ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo; a omissão estatal se erige em causa adequada de não se evitar o dano [...] que faz emergir a responsabilidade objetiva
da Administração Pública, pressupõe um dever específico do Estado, que o obrigue a agir para impedir o resultado danoso.
Percebe-se que para esta corrente doutrinária, por ser o ato omissivo um ato ilegal, visto que fere o princípio da legalidade – já que a lei determina a ação do Estado e este não o faz –, deve ser aplicada a teoria objetiva, já que mais branda e mais benéfica ao administrado, que se encontra em desvantagem na relação processual contra o Estado, bem como pelo fato de que a este cabe demonstrar (assim como quando responde numa demanda por comportamento comissivo) a presença de uma excludente de responsabilidade, demonstrando a inexistência do nexo de causalidade entre sua omissão e o evento danoso.
Como se nota, ambas as correntes doutrinárias baseiam-se em argumentos teóricos que fundamentam jurídica e legalmente suas posições. De um lado, aqueles que defendem a aplicação da teoria subjetiva, sustentando que o Estado não pode ser “segurador universal”, assumindo todos os riscos provenientes das imposições legalmente impostas de maneira objetiva, visto que o particular lesado deve demonstrar a culpa da Administração quando da sua omissão. Do outro lado, os que defendem a aplicação da teoria objetiva, sustentando que, assim como nos casos de comportamentos comissivos em que o dano resulta de um ato Estatal ilícito, o comportamento omissivo do Estado também o é, visto que este só deve agir em detrimento de Lei, e, não agindo, incorre em ilegalidade, sendo, portanto, aplicável a referida teoria desde que comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a omissão estatal, cabendo exclusivamente ao Estado demonstrar alguma excludente de responsabilidade, e não ao particular comprovar a culpa do comportamento da Administração.
Portanto, não há como negar que a responsabilidade civil do Estado, nos casos de comportamentos omissivos por parte de seus agentes, ainda gera profundo debate entre os doutrinadores e juristas acerca de qual teoria (objetiva ou subjetiva) deve o ordenamento jurídico aplicar para a resolução das causas judiciais.
2.3 Análise crítica dos argumentos das decisões judiciais em face da responsabilidade civil do Estado por Omissão
Como já exposto, a responsabilidade civil do Estado envolvendo comportamentos omissivos ainda causa inúmeros debates acerca de qual teoria deve ser aplicada para a resolução do caso concreto.
Por esse motivo, e em decorrência de que se trata de norma constitucional (artigo 36, §7º, da Constituição Federal), é que inúmeros casos foram parar no Supremo Tribunal Federal, última instância da jurisdição brasileira, para o fim de se buscar uma resposta definitiva para a referida questão.
Ocorre que, mesmo na Suprema Corte ainda há certas controvérsias, não havendo um consenso unânime sobre a solução do caso, que, como se verá doravante nas ementas a seguir expostas, dependerá das circunstâncias de cada caso concreto. Veja-se.
2.3.1 Caso I: Estupro de menor por detento foragido do sistema prisional (RE 409.203/RS)
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul em face de decisão proferida pela Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em que confirmou a sentença de primeiro grau para o fim de reconhecer a responsabilidade civil objetiva do Estado por omissão, diante do estupro contra menor praticado por presidiário fugitivo contumaz do sistema carcerário, não submetido à regressão de regime prisional como manda a lei.
Com efeito, o apenado fugitivo, após fugir sete vezes da prisão, não foi penalizado com a regressão do regime prisional mais severo, como dita a Lei de Execuções Penais, sendo que, na última de suas fugas, invadiu a casa das ora requerentes, e, com arma empunhada, exigiu-lhes dinheiro, sendo que, diante da negativa, lhes ameaçou e, não bastante, estuprou uma delas, com a tenra idade de 12 anos.
