TEORIA SOBRE O DOMÍNIO DO FATO:
COM ÊNFASE NO CRIME “MENSALÃO”
Centro Universitário Toledo Araçatuba - SP
Ana Paula Martins Ruiz
TEORIA SOBRE O DOMÍNIO DO FATO:
COM ÊNFASE NO CRIME “MENSALÃO”
Monografia apresentada à Faculdade UniToledo, no curso de Graduação, como requisito parcial à conclusão de Bacharel em
Direito, sob orientação do Professor Carlos Antunes Paschoalik.
Centro Universitário Toledo Araçatuba - SP
Ana Paula Martins Ruiz
TEORIA SOBRE O DOMÍNIO DO FATO:
COM ÊNFASE NO CRIME “MENSALÃO”
Monografia apresentada à Faculdade UniToledo, no curso de Graduação, como requisito parcial à conclusão de Bacharel em
Direito, sob orientação do Professor Carlos Antunes Paschoalik. _______________________________________________________ Prof.
Centro Universitário Toledo - UniToledo Data:
_______________________________________________________ Prof.
Centro Universitário Toledo - UniToledo Data:
_______________________________________________________ Prof.
Centro Universitário Toledo - UniToledo Data:
À minha família, em especial minha mãe, Rosilene Martins Ruiz, minha irmã Ana Carolina M. Costa e minha filha Helena M. de Carvalho.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus por ter me dado saúde e sabedoria para concluir esta etapa. Sem sua bênção isso seria impossível.
Ao meu Orientador, Carlos Paschoalik, pela paciência, dedicação e por acreditar em meu trabalho.
À minha família por estar sempre ao meu lado com seu apoio e amor incondicionais. E a todos que fizeram, diretamente ou indiretamente, parte de minha formação, meu muito obrigada.
“Justiça é a constante vontade de dar a cada qual o que lhe pertence”.
RESUMO
O presente trabalho visa desenvolver objetivamente a “Teoria sobre o domínio do fato”, na qual o jurista alemão Claus Roxin propõe a construção da autoria no sistema penal brasileiro. Essa teoria firma que quem dá as coordenadas (o chamado autor intelectual, ou autor de escritório) para que se execute o crime, deve responder como autor e não apenas como partícipe. Com o intuito de melhor atender ao “jus puniendi” do Estado, deve ser punido, como sujeito ativo, aquele que embora não tenha praticado a conduta descrita no tipo penal, dominou a ação dos demais integrantes, a fim de auferir o resultado final da prática criminosa. Posto esse conceito, não significa que o conceito tradicional de autor do delito esteja ultrapassado, pois a teoria do domínio do fato surge como uma complementação à teoria restritiva. Dessa forma, o conceito de autor é ampliado. Embora a decorrente teoria venha ganhando espaço, na doutrina moderna, discute-se muito sua admissibilidade nos crimes de ação própria, nos quais esses delitos exigem uma condição especial do sujeito ativo, ao contrário da teoria em questão, na qual o agente não pratica os atos executórios, mas controla, domina, a ação dos demais. Verifica-se a admissibilidade da teoria nos crimes omissivos, culposos e multidinários. A respeito do partícipe, aquele que contribui para a ação de outrem, seja auxiliando materialmente ou moralmente, jamais terá o domínio do fato. Enfim, um pouco longe de lograr êxito, pois não é fácil ficar demonstrado que aquele que estava longe dos fatos em questão foi quem esteve mais próximo para finalizar a sua execução. Com o fim de obter maior justiça em determinado delito, a teoria do domínio do fato vem para alcançar, configurada sua liderança sobre os demais, aqueles que foram imprescindíveis a fim de que ocorresse a atividade criminosa. Na construção desta pesquisa utilizou-se da pesquisa bibliográfica (legislação, doutrina, jurisprudência, artigos científicos e sítios eletrônicos) no método indutivo a fim de obter o melhor resultado. Resultado este que propiciou uma gama de conhecimento a respeito do tema em questão, ampliou a formação de conhecimento sobre a autoria em nosso sistema penal brasileiro, já aceita em grande parte de nossa doutrina e tendo aplicação por parte dos tribunais (como foi no caso do “mensalão”). Nos crimes praticados por grupos, associações ou organizações, bem estruturados, considerados a grande mazela da criminalidade, com efeitos devastadores sobre a sociedade, a teoria do domínio do fato atende da melhor maneira a nossa conceituada justiça. Ocorre que, precisamos importar nomenclaturas para melhor darmos crédito aos institutos penais brasileiros. Essa teoria, como veremos, veio para somar com a já existente teoria restritiva, a fim de melhor punir aquele que tem todo o controle, planejamento da ação criminal.
Palavras-chave: autoria mediata, autoria intelectual, participação, domínio sobre o fato, subjetividade.
ABSTRACT
This work aims to develop precisely the "Theory of the domain of the fact" in which the German jurist Claus Roxin proposed building designed by the Brazilian penal system. This theory firms that who gives the coordinates (the so-called mastermind, office or author) so that it runs the crime and responds as the author and not only as a participant. In order to better serve the "jus puniendi" the State shall be punished as an active subject, which, although has not committed the conduct described in the criminal type, dominated the action of the other members, the purpose of obtaining the final result of criminal practice. Putting this concept does not mean that the traditional concept of the offender is exceeded, because the fact that the domain theory emerges as a complement to the restrictive theory. Thus, the concept of copyright is extended. Although the resulting theory come gaining ground in modern doctrine, we discuss very admissibility in the action itself of crimes in which these crimes require a special condition of the active subject, unlike the theory in question, in which the agent does not practice the acts enforceable, but controls, dominates the action of others. There is a theory admissibility of the failure to act, guilty and multitudinario crimes. About the participant, who contributes to another's action in helping materially or morally, will never be the fact of the domain. Anyway, a bit far to achieve success, it is not easy it is shown that the one who was away from the facts in question was the one who was closest to finalize its implementation. In order to achieve greater justice in a given offense, the fact that the domain theory is to achieve, set its lead over the other, those who were essential in order that criminal activity occurred. In the construction of this research we used the literature (legislation, doctrine, jurisprudence, scientific papers and electronic sites) in the inductive method in order to get the best result. This result provided a range of knowledge about the topic at hand, expanded the training of knowledge about the authorship in our Brazilian penal system, already accepted a large part of our doctrine and having application by the courts (as in the case of "monthly allowance". The crimes committed by groups, associations or organizations, well-structured, considered the great illness of crime, with devastating effects on society, the fact that the domain theory meets the best of our respected justice. It happens that we need to import classifications to better give credit to Brazilian penal institutes. This theory, as we will see, came to add to the existing restrictive theory in order to better punish one who has all the control, planning of criminal action.
Key-words: mediate authorship, mastermind, participation, dominion over the fact,
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1 – Teoria de três filtros ... 30 Figura 2 – Acusados no escândalo do “Mensalão” ... 39
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
CAPÍTULO I CONCURSO DE PESSOAS ... 12
1.1Breve conceituação ... 12
1.2Requisitos do concurso de pessoas ... 13
1.3Teorias sobre o Concurso de pessoas ... 14
1.3.1Teoria Monista ... 15 1.3.2Teoria Dualista ... 15 1.3.3Teoria Pluralista ... 15 CAPÍTULO II DA AUTORIA ... 17 2.1Conceito ... 17 2.2Teorias ... 18 2.2.1Teoria Extensiva ... 18 2.2.2Teoria Restritiva ... 18 2.3Espécies de autoria ... 20 2.3.1Autoria Colateral ... 20 2.3.2Autoria Incerta ... 20 2.3.3Autoria Mediata ... 21
2.3.3.1 Breve comentário sobre a autoria mediata e os crimes de mão própria ... 22
2.3.4Autoria Intelectual ... 22
CAPÍTULO III TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO ... 24
3.1Introdução ... 24
3.2Conceito ... 25
3.3Admissibilidades dentro de alguns tipos penais ... 26
3.3.1Crimes culposos ... 27
3.3.2Crimes omissivos (e comissivos) ... 27
3.3.3Crimes multidinários ... 28
3.4Imputação objetiva e teoria do domínio do fato ... 29
3.5Das circunstâncias incomunicáveis ... 32
3.5.1Condições de caráter pessoal e o artigo 30 ... 33
3.6A teoria do domínio do fato no Código Penal Brasileiro e aceitação pela jurisprudência . 34 CAPÍTULO IV TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NO CRIME “MENSALÃO” – AÇÃO PENAL 470 – MINAS GERAIS ... 37
4.1Crítica de Claus Roxin quanto à atual aplicação da teoria do domínio do fato ... 46
CONCLUSÃO ... 48
INTRODUÇÃO
O homem é um ser social, impossível de se viver sozinho nos dias de hoje. As pessoas sentem necessidades umas das outras, seja para continuar sua espécie a adquirir abrigo, alimentos, contornando mais facilmente os caminhos tortuosos do dia-a-dia. Ocorre que o homem distorceu o seu caráter, usando dessa vontade sociável para associar-se a outros agentes a fim de cometerem delitos. Surgindo o instituto “concurso de pessoas”.
Nos tipos penais previstos na parte especial do Código Penal Brasileiro, assim como na legislação extravagante, os delitos elencados podem, em sua grande parte, serem praticados por um agente, não precisando da ação de outras pessoas para lesar um bem jurídico penalmente tutelado. De forma concisa podemos dizer que os delitos praticados por apenas um agente são os chamados crimes unissubjetivos ou monossubjetivos (exemplos: estelionato, homicídio), mas nada impede que haja a coautoria e a participação; e os delitos praticados por duas ou mais pessoas são os denominados plurissubjetivos (exemplos: associação para a prática criminosa, a rixa).
A grande mazela da sociedade é a chamada “empresa criminosa”, a preferência justifica-se por vários fatores, dentre os quais: a impunidade (não é fácil fazer provas contra aquele que é denominado “autor intelectual”, infelizmente), o fácil acesso a informações privilegiadas, o fácil e rápido enriquecimento. São frequentes os casos em que aparecem na mídia, nos quais ocorrem com pessoas bem relacionadas, pessoas públicas e mesmo autoridades. Pessoas que deveriam ser exemplos perante o nosso povo se mostram entrosadas em esquemas de corrupção, desvio de verbas públicas. E infelizmente, são raros os casos em que insurgem investigações e punições contra esse agente que detém todo o planejamento da ação delituosa.
No entanto, diante dessa colaboração criminal entre agentes, surge a problemática na diferenciação das diversas formas de coautoria, autoria colateral, mediata, intelectual, participação, entre outras. Como o direito é uma ciência dinâmica, ou seja, vive se amoldando para melhor atender aos ensejos de nossa sociedade no tocante à reprovação de certas condutas perante a coletividade, surge conquistando nossos doutrinadores brasileiros e jurisprudências a presente “Teoria sobre o domínio do fato”, criada em 1939 por Hans Wezel, ficando mais bem conhecida pelo jurista e filósofo alemão Claus Roxin, vindo a complementar a teoria restritiva adotada pelo Código Penal.
interpretações mais amplas da lei penal no tocante à sua aplicação pelo operador do direito ao caso concreto, pois nem sempre o nosso ordenamento jurídico traduz-se na esperada justiça. Essa teoria, como veremos, vai ampliar o rol de autores.
Finalmente, como veremos no transcorrer do presente trabalho, a teoria do domínio do fato visa punir como sujeito ativo aquele que, embora não teve o contato direto com o ilícito, manipulou toda a situação a fim de obter sua consumação, são os chamados autores mediatos e intelectuais. Essa teoria chegou para complementar a já existente “teoria restritiva”, a fim de gerar maior justiça ao punir com mais severidade aquele que planejou, ou seja, o considerado “cabeça” do grupo criminoso, sendo este detentor de todo domínio do fato, sem necessariamente executar a ação criminosa.
Discute-se agora a sua extensão nas várias espécies de crimes com o elemento culpa. A intenção deste trabalho não é esgotar o assunto sobre o tema.
Podemos adiantar que, para os crimes culposos, não é aplicada a teoria do domínio do fato, pois não há a vontade em cometer o ilícito, em outras palavras, deve haver o dolo, o domínio final da ação delituosa. E recordando que, nos crimes culposos, o fato ilícito ocorrer por negligência, imprudência ou mesmo imperícia do agente.
O enfoque principal será dado no âmbito do processo penal 470, mais conhecido como o crime do “mensalão” no qual a referida teoria foi aplicada e ficou ainda mais conhecida em nosso ordenamento jurídico.
Para a configuração do “concurso de agentes”, são necessários alguns requisitos considerados básicos para a sua constituição, tais sejam: a pluralidade de agentes; o liame subjetivo e identidade de infração; e o nexo de causalidade.
Há possibilidade do concurso de agentes nos crimes omissivos e será que há participação nos crimes culposos? Assim, também analisaremos sobre agentes que se utilizam de inimputáveis para o cometimento de ilícitos.
Será que essa teoria já não é aplicada em nossa prática jurídica, embora não se utilize do nome do referido instituto a ser analisado!? Será que houve a distorção da verdadeira interpretação que deveria ser dada à teoria?
O doutrinador, o qual desenvolveu a teoria do domínio do fato, esteve no Brasil e criticou a interpretação dada por sua tese, inclusive pelo próprio Supremo Tribunal Federal, gerando certa incredibilidade quanto ao julgamento e ao modo como vem sendo aplicada.
O presente trabalho visa ao estudo da teoria do domínio do fato mais preciso como ocorreu na ação penal 470 Minas Gerais.
CAPÍTULO I
CONCURSO DE PESSOAS
1.1 Breve conceituação
Há delitos que não exigem a concorrência de duas ou mais pessoas para sua configuração; ao contrário de outros, que já exigem, sendo a concorrência considerada elemento essencial do tipo. Ao praticar a conduta delituosa, a forma mais simples consiste em uma ação positiva ou negativa, da parte de um só agente. Exemplificando, se X desfere facadas em Y e este vem a óbito mediante os ferimentos, temos uma ação positiva; agora, se mediante um afogamento, o sujeito que estava perto, sem risco pessoal, não fez nada, cometeu uma ação negativa.
Não é correto dizer que em todos os casos de concurso de pessoas caracteriza-se a coautoria, pois é cabível também a participação, sendo ambas as espécies desse instituto.
Ocorre que muitas vezes a infração penal é cometida por vários agentes, tendo várias condutas praticadas por diversos sujeitos, por vários motivos: garantir sua impunidade ou execução, obter certas vantagens, enriquecimento ilícito, informações sigilosas... Assim, reúnem-se de forma a dividir as tarefas, formando a “empresa para o crime”.
Encontramos positivado o concurso de pessoas no Título IV, artigo 29 do Código Penal:
Artigo 29: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (BRASIL, 2015).
Assim, basta no mínimo, se duas pessoas concorreram para a prática de um mesmo crime, tanto de forma material ou de forma moral, atingindo o tipo penal tanto por omissão ou de modo comissivo. É nesse concurso que engloba tanto a coautoria como a participação. Esse crime cometido por mais de um agente é o que nos interessa ao nosso estudo em questão. Conforme Damásio E. de Jesus (2014, p. 448), que se mostra de grande valia para a compreensão do tema, “[...] quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em delinqüência, concurso de pessoas, autoria, participação, co-participação ou concurso de delinqüentes (concursus delinquentium)”.
Há duas espécies de concurso de pessoas, quais sejam:
a) concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, são aqueles crimes que exigem pelo menos a atuação de, no mínimo, duas pessoas no concurso. A norma incriminadora, como conditio sine qua non, primariamente, reclama a presença de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa. A coautoria é obrigatória, mas o mesmo não se diz da participação de terceiros que pode ou não existir. Exemplo disso é o crime de rixa, só pode ser cometido em coautoria por 3 ou mais agentes, podendo concorrer um terceiro na qualidade de partícipe, seja fornecendo-lhes armas para a luta, alimentando a animosidade entre os rixentos. Por outro lado, há infrações que embora se utilizem para o condicionamento de concurso de agentes, o número legal, ou seja, mais de uma pessoa, a punibilidade não se estende a todas elas, seja porque, em respaldo ao interesse público, protege o concorrente necessário, no caso de corrupção de menores (descrito no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação dada pela lei 12.015/2009), no crime de usura, e nos casos em que a lei pune somente o sujeito ativo do delito e não aquele que sofreu o delito, como por exemplo, nos crimes que um se serve de mediador para servir à lascívia de outrem, prostituição e rufianismo; e
b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, os quais podem ser praticados por um ou mais agentes. Assim, quando o crime for cometido por duas ou mais pessoas, haverá coautoria ou participação, podendo tanto uma quanto a outra ocorrer, sendo ambas eventuais. Exemplo disso é quando o sujeito comete um homicídio sozinho ou em coautoria com outro agente ou mesmo sendo auxiliado ou instigado pela participação de um terceiro.
1.2 Requisitos do concurso de pessoas
Para a configuração do concurso de agentes, além da presença de duas ou mais pessoas em conjunto com o fim de concorrerem ou auxiliarem-se para o cometimento da infração penal, de forma consciente e voluntária, faz se necessária a presença de quatro importantes requisitos, tais sejam:
a) Pluralidade de condutas: para a caracterização do concurso de pessoas deve haver no mínimo duas condutas, sendo duas condutas principais (coautoria), ou mesmo uma conduta principal com outra acessória (autoria e participação). Do ponto de vista objetivo, deve haver entre essas condutas e o resultado um nexo de causalidade, havendo essa relação,
tais pessoas concorreram o evento e devem ser responsabilizadas.
b) Relevância causal de todas as condutas: a conduta praticada pelos agentes deve ter relevância para o cometimento da infração penal, caso contrário, como não há relação causal, deverá ser desconsiderado como integrante para o concurso de pessoas. Do mesmo modo não se pode considerar a conduta praticada após a consumação do delito.
c) Liame subjetivo ou concurso de vontades: é imprescindível o vínculo psicológico entre os agentes, ou seja, a vontade de todos em contribuir para a produção do resultado, sendo o crime o desejo de vontades recíprocas para o seu cometimento.
Caso não haja esse vínculo de vontades para um objetivo em comum entre os agentes, o concurso de agentes é afastado dando-se lugar à chamada autoria colateral (a estudaremos no próximo capítulo).
Segundo o Doutrinador Fernando Capez (2012), deve haver uma homogeneidade do elemento subjetivo, não se permitindo a participação culposa em crime doloso e vice-versa. Exemplo é o caso do médico que receita uma dose de um remédio letal para a enfermeira aplicar em um desafeto seu. Esse médico é o autor mediato de homicídio doloso e, pelo princípio da confiança, a enfermeira não responderá penalmente.
d) Identidade de infração para todos: Todos os agentes respondem pelo mesmo crime, tanto os coautores como os partícipes, em regra, pela teoria monista. De acordo com o professor Damásio E. de Jesus, esse não seria um requisito, mas uma consequência pelo fato de o Brasil ter adotado a Teoria Monista (conhecida como unitária), na qual preceitua que todos os agentes deverão responder pelo mesmo crime, no qual o objetivo é agravar a pena daquele que se alia com outrem para praticar um crime.
Segundo Mirabete (2004, p. 229), “a mera ciência, a assistência, ou mesmo a concordância psicológica para o evento, sem que a pessoa concorra com uma causa, porém, difere da instigação e não é punida”. Assim, não há concurso de agentes quando a pessoa não denuncia às Autoridades que tal crime ocorrerá, salvo se ela tiver o dever jurídico de evitar o crime.
1.3 Teorias sobre o Concurso de pessoas
Pois bem, sabemos que para o concurso de pessoas é imprescindível que haja a união, com vínculo subjetivo, de duas ou mais pessoas com o fim para o cometimento de infração penal. Ocorre que, o questionamento da vez, nesses casos a conduta praticada constitui um ou vários delitos. Para isso surgiram três teorias: a Teoria Monista, a Teoria Dualista e a Teoria
Pluralista, com o intuito de resolverem o complexo problema da co-delinquência.
1.3.1 Teoria Monista
Essa teoria é também conhecida por teoria unitária ou igualitária. Foi esta teoria que nosso Código Penal adotou como regra, a qual predominava na escola Clássica, entre os penalistas. Seu fundamento é a unicidade de crime, ou seja, havendo a pluralidade de agentes e diversas condutas, com apenas um resultado, haverá somente um delito, e todos respondem por esse mesmo crime. Todos incidem nas penas a este crime cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Como o artigo 29 do Código Penal pune de forma diferente a participação em determinados momentos, fica clara a aproximação com a teoria dualista, por isso alguns doutrinadores dizem que o Brasil adotou a teoria monista “mitigada, temperada ou matizada”. Este dispositivo utiliza a palavra “crime” no singular, ficando claro que os que concorrem para o crime respondem por fato típico único, assim é a regra.
1.3.2 Teoria Dualista
Para essa teoria, os autores e os partícipes (considerando a pluralidade de agentes e as diversas condutas) devem ser separados de acordo com os delitos que cada qual cometeu. Considera-se que houve um único crime cometido pelos autores e um único crime cometido pelos partícipes. Ressalta-se que na maioria das vezes, a ação do partícipe tem mais relevância que a do executor, como por exemplo, no crime de coação resistível. Há outros crimes que fogem à regra adotada, é o caso do crime de corrupção ativa (artigo 333) e corrupção passiva (artigo 317). A autoria mediata não se enquadra nesta teoria.
1.3.3 Teoria Pluralista
Nesta teoria, no concurso de pessoas, além de ocorrer a pluralidade de pessoas, ocorre também a pluralidade de crimes, ainda que ocorra somente um resultado, cada agente responde por um delito (chamado “delito de concurso”, vários delitos ligados por uma relação de causalidade). Cada participante possui sua própria conduta, seu elemento psicológico próprio, gerando um resultado próprio, concluindo que cada agente é responsável e deve
responder pelo seu próprio delito praticado. Assim, para esta teoria, haverá a pluralidade de crimes na proporção que for a pluralidade de agentes (autores e partícipes), independentemente com a colaboração com os demais agentes, como se cada um deles tivesse praticado sua própria infração penal.
Há exceções no Código Penal às quais se aplica essa teoria, ao disciplinar, por exemplo, o aborto: “Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos” (BRASIL, 2015). “Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos” (BRASIL, 2015).
Desse modo, a gestante que permite a prática do aborto em si mesma responderá como incursa no artigo 124 do Código Penal, enquanto aquele que provocou o aborto responderá, não como coautor, mas incurso no artigo 126 do mesmo Código.
CAPÍTULO II
DA AUTORIA
2.1 Conceito
Segundo o jurista Luiz Flávio Gomes (2006):
Autor, dessa forma, em Direito penal, é quem (1) realiza o verbo núcleo do tipo; (2) quem tem o domínio organizacional da ação típica (quem organiza, quem planeja etc.); (3) quem participa funcionalmente da execução do crime mesmo sem realizar o verbo núcleo do tipo (por exemplo: quem segura a vítima para que o executor venha a mate-la, ou, ainda, (4) quem tem o domínio da vontade de outras pessoas (isso é o que ocorre na autoria mediata). O conceito de autor, agora, depois da teoria do domínio do fato, resultou bastante ampliado.
Explicar sobre a autoria, o conceito de autor, não é algo pacífico em nossa doutrina. Para isso, surgiram várias teorias dispostas a trazer o conceito de autoria e participação, umas mais abrangentes, outras mais limitantes e uma terceira intermediária, esta última é a que nos parece mais adequada, trazida pela teoria do domínio do fato.
Segundo Damásio E. de Jesus (2014, p. 450):
Autor, em princípio, é o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbo típico da figura delitiva. É o que mata, provoca aborto, induz alguém a suicidar-se, constrange, subtrai, sequestra, destrói, seduz ou corrompe, praticando o núcleo do tipo. É também autor quem realiza o fato por intermédio de outrem (autor mediato) ou comanda intelectualmente o fato (autor intelectual).
Em princípio, podemos dizer que autor é aquele que pratica a conduta descrita pelo verbo do delito, praticando o núcleo do tipo (é aquele que mata, constrange, provoca aborto). É também autor aquele agente que pratica o fato por intermédio de outrem (chamado de autor mediato) ou age comandando de forma intelectual o fato (autor intelectual).
Encontra-se no acórdão da ação penal 470 (2012 apud Luiz Regis Prado, 2006): Teoria objetiva final, objetiva-subjetiva ou do domínio do fato – de base finalista, conceitua autor como aquele que tem o domínio final do fato (conceito regulativo), enquanto o partícipe carece desse domínio. O princípio do domínio do fato significa ‘tomar nas mãos o decorrer do acontecimento típico compreendido pelo dolo’. Pode ele se expressar em domínio da vontade (autor direto e mediato) e domínio funcional do fato (co-autor). Tem-se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta contribuição independente, essencial à prática do delito – não obrigatoriamente em sua execução. Na co-autoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. Assim, todo co-autor (que é também autor) deve possuir o co-domínio do fato – princípio da divisão de trabalho.
reconhecimento da teoria do domínio do fato, em matéria de concurso de pessoas, diferindo apenas no “quantum” relativo à dosimetria da pena, posteriormente, nos termos do artigo 29 do Código Penal.
2.2 Teorias
2.2.1 Teoria Extensiva
Diferentemente da teoria unitária, que não faz qualquer diferenciação entre autor e partícipe, tomando por base a teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non – teoria da equivalência das condições), na qual todos são autores. Esta teoria se mostra mais moderada, perante a unitária, pois admite a existência de causas de diminuição de pena, estabelecendo diversos graus de autor. Surge aqui a figura daquele que teve sua contribuição de modo menos significativa para o ocorrido. Mesmo não fazendo distinção entre autoria e participação, aceita a autoria mitigada, na qual se aplica as causas de diminuição de pena, em face da conduta menos relevante. Cria-se a figura do cúmplice.
2.2.2 Teoria Restritiva
Existe certa distância, diferença, entre autor e partícipe. Não é qualquer contribuição para o desfecho típico, no resultado, que posso atribuir a autoria. Quanto ao conceito de autor, esta teoria possui três vertentes:
a) Teoria ou critério objetivo-formal: segundo esta teoria, autor é aquele que pratica o verbo, núcleo do tipo, ou seja, quem realiza a conduta principal descrita na definição legal; enquanto o partícipe é aquele que, sem praticar a conduta principal (o verbo do tipo legal), concorre para o resultado. Desse modo, aquele considerado o mandante do crime (exemplo: aquele que manda outrem matar), o autor intelectual (aquele que faz todo o planejamento da ação criminosa), não são autores, pois não praticaram a conduta principal, eles não executam materialmente a conduta típica, sendo considerados partícipes. A principal crítica a essa teoria é de que não só o verbo pode ser considerado conduta principal, o que torna a solução insatisfatória no caso concreto. Seria coerente admitir que uma pessoa fosse qualificada como partícipe por utilizar-se, para a execução material, de um menor de idade ou mesmo deficiente mental?
segurança jurídica, uma vez que o autor não é quem realiza o verbo do tipo, e sim aquele que realiza a contribuição objetiva mais relevante. E o que vem a ser a “contribuição objetiva mais relevante”? Dependerá exclusivamente do intérprete, do que ele considera relevante, por isso a insegurança jurídica. É por essa razão que o critério objetivo-material não é adotado.
c) Teoria do domínio do fato: engajando na teoria restritiva, adota o critério objetivo-subjetivo, na qual autor é quem tem o controle (finalístico) do fato, detém plenos poderes para resolver sobre o seu planejamento, interrupção e circunstância. Pouco importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois a lei exige o controle de todos os atos, desde a execução até o resultado. Agindo nesse controle, distingue-se do partícipe, este não tem o domínio do fato, mas colabora incitando, cooperando, induzindo etc.
Assim, o denominado “autor intelectual” de um crime, de fato, é considerado seu autor, não realiza o verbo do tipo, mas detém toda a estratégia, todo o planejamento, coordenação e atuação dos demais agentes.
O critério aplicado é o objetivo-subjetivo, misto, devendo ser analisado caso a caso em face da descrição do crime. É um critério que veio para complementar a doutrina restritiva formal-objetiva e não a excluir. Complementa essa teoria para solucionar os casos que apresentam autores materiais e intelectuais que detenham o domínio de toda a ação delituosa, mesmo que não a realize materialmente.
Aplica-se a teoria do domínio do fato aos crimes dolosos, sejam materiais, formais ou de mera conduta. Nos crimes culposos não se distingue autoria de participação, segundo Damásio de Jesus (2011, p. 450), “é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico, deixando de observar o cuidado objetivo necessário”. Damásio de Jesus (2011, p. 451), partidário da teoria do domínio do fato em complementação à restritiva, diz que ambas são conciliáveis:
[...] apresentando a finalidade como fundamento, como na teoria finalista da ação, é amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schröder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muñoz Conde, Córdoba Roda, Rodríguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman; no Brasil: Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luiz Régis Prado, Cezar Bittencourt, Pierangelli e Luiz Flávio Gomes. É a teoria que passamos a adotar. Em outras palavras, nossa posição adere à teoria do domínio do fato, que é uma tese que complementa a doutrina restritiva formal-objetiva, aplicando critério misto (objetivo-subjetiva). De notar, pois, que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um complemento.
Nosso Código Penal adotou a teoria restritiva, assim, os artigos 29 e 62 distinguem autor de partícipe, como no inciso IV do artigo 62 ao agravar a pena em relação ao agente que “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa” (grifei).
Observe que quem executa o crime é autor; partícipe, quem induz, instiga ou auxilia, desde que não possua o domínio do fato.
No entanto isso não resolve certas questões, como a da autoria mediata, quando o sujeito usa outrem para o cometimento do crime.
Podemos dizer que a teoria do domínio do fato, aliada à tese restritiva, veio para melhor solucionar adequadamente os casos concretos.
2.3 Espécies de autoria
2.3.1 Autoria Colateral
O liame subjetivo não existe na autoria colateral, desse modo, se não há o vínculo psicológico, não se fala em concurso de agentes (nem coautoria nem participação). Ocorre quando dois agentes, desconhecendo a conduta um do outro, agem para determinar o mesmo resultado, sendo tal resultado do comportamento de um só deles, ou mesmo fruto do comportamento de ambos, sendo que nenhum adere à conduta do outro.
Exemplos dados por Nucci (2014): se A e B resolvem matar C, no entanto ambos ficam de tocaia sem que um saiba da presença do outro no local. Quando C aparece, A e B atiram contra aquele, o matando. A e B responderão por homicídio em autoria colateral. Supondo que a perícia constate que foi a bala de A que matou C, e a bala de B acertou a perna. A responde por homicídio consumado e B por tentativa de homicídio, em autoria colateral. Caso não seja possível descobrir de qual arma resultou o tiro fatal, ambos respondem por tentativa, aplicando-se o princípio geral do in dubio pro reo. Caso seja constatado que o tiro fatal foi da arma de A, matando C instantaneamente, e que B atirou quando este já não tinha mais vida, A responderá por homicídio consumado e B haverá crime impossível para B. E caso não se saiba quem deu o tiro fatal e quem o alvejou quando não havia mais vida, ambos serão absolvidos por crime impossível, pelo princípio in dubio pro reo.
2.3.2 Autoria Incerta
Embora se saiba quem são os autores do delito, considerando a autoria colateral, é impossível identificar quem foi que praticou a conduta que ocasionou o resultado. Aproveitando o mesmo exemplo dado acima, imaginemos que a perícia não consiga apurar se
o projétil de revólver que ocasionou a morte de C partiu do revólver de A ou B, neste caso ambos responderiam por tentativa de homicídio, pois caso contrário um deles estaria sendo punido por crime mais grave do que cometeu. Absolvê-los não seria o certo, pois praticaram no mínimo uma tentativa de homicídio. Se houvesse o vínculo subjetivo, ambos agiriam em coautoria, não importando quem deu o tiro mortal em C, assim ambos responderiam por homicídio consumado.
2.3.3 Autoria Mediata
É uma modalidade de autoria, na qual não há o concurso de pessoas, o que é uma característica marcante. Nesta modalidade o agente utiliza-se de outra pessoa que age sem dolo ou culpa, ou seja, de uma pessoa não culpável, a fim de cometer o delito.
As situações que admitem a autoria mediata, e que, exatamente por isso, devem ser elencadas, são:
a) Utilizar-se de inimputável (criança, deficiente mental ou embriagado), de acordo com o seguinte dispositivo: “Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: [...] III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;” (BRASIL, 2015);
b) Coação moral irresistível: “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.” (BRASIL, 2015);
c) Obediência hierárquica (segunda parte do artigo 22 do Código Penal);
d) Erro escusável, provocado por terceiro. Exemplo disso é o médico que ministra uma dose de veneno letal e a enfermeira aplica no paciente, está sem saber o que realmente era o conteúdo da injeção. Veja: “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. [...] § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro” (BRASIL, 2015).
Bom esclarecer que nem todas as vezes o menor de dezoito anos envolvido no ilícito penal será o instrumento utilizado pelo maior de idade (configurando a autoria mediata). Podem estar na condição de coautores, ou seja, o mesmo vínculo psicológico os unem, desejam e trabalham juntos para atingirem o mesmo resultado. Essa modalidade é denominada de colaboração (levando em consideração um ser penalmente imputável e o outro não). Apenas aparenta ser um concurso, o que deve ser ressaltado para a boa e necessária compreensão do tema.
2.3.3.1 Breve comentário sobre a autoria mediata e os crimes de mão própria
Primeiramente, precisamos diferenciar os crimes próprios dos crimes de mão própria. Aqueles só podem ser praticados por um determinado grupo de pessoas, que fazem jus a uma condição especial exigida pelo tipo penal. Exemplo: funcionário público no crime de peculato; já no segundo, necessitam que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique pessoalmente a conduta. Por exemplo, a testemunha no crime de falso testemunho, só ela pode praticar as ações expressas nesse crime.
A autoria mediata é possível nos crimes próprios; já nos crimes de mãos próprias não se vislumbra tal possibilidade, pois a execução desses crimes não se transfere a nenhum agente, podendo ser praticada apenas pelo autor o verbo núcleo do tipo.
A coautoria não é admitida nos crimes de mão própria, pois se trata de infrações personalíssimas, sendo impossível a divisão de tarefas. Pode ocorrer o concurso de partícipes, seja induzindo, instigando ou auxiliando o autor no crime de mão própria. Entretanto, há entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o advogado pode ser coautor em crime de falso testemunho. Veja:
HABEAS-CORPUS. CO-AUTORIA ATRIBUÍDA A ADVOGADO EM CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. POSSIBILIDADE. Advogado que instrui testemunha a apresentar falsa versão favorável à causa que patrocina. Posterior comprovação de que o depoente sequer estava presente no local do evento. Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a advogado a co- autoria pelo crime de falso testemunho. Habeas-Corpus conhecido e indeferido. (STF - HC: 75037 SP, Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 10/06/1997, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 20-04-2001 PP-00105 EMENT VOL-02027-04 PP-00687).
2.3.4 Autoria Intelectual
Aqui o sujeito planeja toda a ação delituosa, sendo o resultado produto da sua criatividade. Exemplo claro disso é o chefe da associação que, sem realizar o verbo núcleo do tipo, planeja e decide toda a ação conjunta. É Também conhecido como “autor de escritório”. O Código Penal agrava a pena desse sujeito que “promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”: “Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;” (BRASIL, 2015).
Para melhor o visualizar, cientificamos aquele que possui uma atividade indispensável para o cometimento do delito, na qual seria impossível, sem todo o seu planejamento, o delito
se realizar como se realizou. Pressupõe-se alguém com poder hierárquico, que determina as ações dos seus subordinados, só que aqui as ações são voltadas para o crime. O autor intelectual é também conhecido como “autor de escritório”.
Segundo o acórdão da ação penal 470 (2012 apud ZAFFARONI, 2009), sobre esse tipo de autoria:
Essa forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma máquina autônoma ‘mafiosa’, por exemplo. (...) A particularidade que isto apresenta está em que aquele que dá a ordem está demasiadamente próximo do domínio do fato, para ser considerado um simples instigador, com a particularidade de que quando o determinador se encontra mais distante da vítima e da execução material do fato, mas próximo ele está das suas fontes de decisão. Parece bem pouco discutível que, em tal hipótese, têm o domínio do fato tanto o executor ou determinador como o determinado, conquanto sejam ambos culpáveis, o que daria lugar a uma forma de autoria mediata especial – como já o dissemos – em que a inserção de ambos os autores no aparato de poder antijurídico coloca ambos na posição de autores responsáveis, com pleno domínio do fato.
É com este tipo de autoria que nos preocuparemos em estudar aqui, mais preciso com enfoque na ação penal 470. Este autor é aquele que tem o domínio organizacional do fato, é ele o “autor inteligente” da ação criminosa, planeja, organiza a atividade dos agentes ao seu bel prazer para a prática criminosa.
CAPÍTULO III
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
3.1 Introdução
Na lição de Damásio (2001, p. 22-23), sobre o domínio do fato em concurso de agentes:
[...] Trata-se do chamado “domínio funcional do fato”, assim denominado porque alude à repartição de atividades (funções) entre os sujeitos. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo a que cada um é responsável por uma parte do fato, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar o delito. É por isso que cada um mantém o domínio funcional do fato.
Em 1939, surge com Welzel a “teoria do domínio do fato”, ao criar o finalismo. Welzel introduziu a respectiva teoria no concurso de pessoas, adotando como autor aquele que tem o domínio sobre o fato. A Teoria do domínio do fato é a corrente adotada na doutrina alemã. É predominante na Europa, dentre os autores estrangeiros, podemos citar: Wessels, Welzel, Roxin, entre outros.
Apesar de a teoria ter sido criada por Hans Welzel, quem a desenvolveu foi Claus Roxin, jurista alemão, em sua obra intitulada “Taterschaft und Tatherrschaft”, publicada pela primeira vez na Alemanha em 1963. É a principal obra acerca do tema abordado. Obra que se projetou na Europa e se estendeu na América Latina.
Nosso Código Penal, em sua reforma de 1984, adotou a tese finalista, evidenciado pela inserção do dolo à formação da conduta e pela definição do erro de tipo e de proibição. No entanto, nesse sentido, o Código Penal acolheu a teoria restritiva, uma vez que os artigos 29 e 62 diferenciam autor de partícipe.
De certa forma, houve necessidade de se socorrer à teoria do domínio do fato, na qual conjuntamente com a tese restritiva, foi a que melhor deu solução aos casos concretos. Em Capez (2012, p. 364):
Damásio E.de Jesus, partidário dessa teoria, em complementação à restritiva, já que sustenta serem ambas conciliáveis, observa: “apresentando finalidade como fundamento, é amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schöder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muñoz Conde, Córdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Régis Prado, Cezar Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flávio Gomes. É a teoria que passamos a adotar. De notar-se que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um
complemento.
Atualmente, a teoria do domínio do fato predomina em nossa doutrina. Sendo considerado autor o sujeito que possui o domínio do fato, ou seja, que possui o controle finalístico do decurso do delito, no qual ele quem determina a sua prática, interrupção e circunstâncias, conforme sua vontade; partícipe, é aquele que sem o domínio próprio do fato, contribui para o seu consentimento, provocando, instigando, ou originando o fato “como figura lateral”.
No entanto, para a caracterização do domínio do fato devem estar presentes alguns requisitos, tais como: “o poder de mando”, ou seja, poder de atribuir ordens aos subordinados, inerente àquele que tem capacidade para planejamento, articulação de toda ação delituosa; “a desvinculação do direito pelo aparato de poder”; a “fungibilidade do executor direto”, sendo que qualquer um dos subordinados é apto a executar o comando, a ordem; e a “disposição essencialmente elevada dos executores para o fato”.
3.2 Conceito
Já vimos que, para a Teoria do Domínio do Fato, autor é aquele que detém todo o controle da situação, que a planeja à sua vontade. Não podendo ser de outra forma, o executor continua sendo considerado autor.
Deste modo, havendo um mandante por detrás da conduta praticada por um terceiro, ambos são considerados coautores. Nada melhor o doutrinador Mirabete (2010, p. 216) a nos explicar essa teoria:
Numa terceira posição, formulada principalmente pela doutrina alemã, conceitua-se como “autor” aquele que tem o domínio final do fato. Trata-se, como diz Nilo Batista, de um critério final-objetivo: autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Autor é, portanto, segundo essa posição, quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação principal, o que realiza a conduta típica, como também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa (autoria mediata). O agente tem o controle subjetivo do fato e atua no exercício desse controle. Conforme Welzel, autor é só aquele que, mediante a direção consciente do curso causal dirigido à produção do resultado típico, tem o domínio da realização do tipo. Em uma breve síntese, podemos destrinchar as pessoas que detém o domínio do fato: a) Autor propriamente dito, aquele que agindo com dolo, executa o núcleo do tipo; b) Autor intelectual, aquele que faz todo o planejamento da ação criminosa a ser realizada por terceiros; e
c) Autor mediato, aquele que se utiliza de terceira pessoa não culpável como um instrumento para a realização do tipo penal.
3.3 Admissibilidades dentro de alguns tipos penais
A respectiva teoria só é aplicável aos crimes dolosos, seja na modalidade material, formal ou de mera conduta. Nos crimes culposos não há diferença entre autoria e participação, posto que o sujeito, através de sua conduta, não observa o cuidado objetivo necessário.
A teoria em questão possui aquiescência em princípios que estão unidos ao comportamento e não ao resultado do delito. Também diferencia a figura do autor da do executor da conduta ilícita, aceita de modo complacente o autor mediato, assim como define com mais precisão a coautoria. Assim, a figura do mandante merece e tem elevada importância, uma vez que se trata do responsável direto pelo cometimento do crime através da conduta típica realizada pelo executor.
Um dos delitos que são cometidos com mais frequência é a lavagem de dinheiro pelo crime organizado, não é raro que haja lavagem de dinheiro, aqui no Brasil, de origem clandestina provenientes do comércio ilegal de mercadorias advindas pelo crime de contrabando e descaminho.
Não podemos nos esquecer do tráfico ilícito de entorpecentes, tráfico de animais... e geralmente para estimular outras ações ilícitas, principalmente na área pública, como a “compra” de pessoas influentes; na política, com a compra de votos...
De acordo com o ordenamento jurídico, temos em nossa legislação, atualmente vigente, a nova lei sobre o crime organizado, no qual destacamos a figura do mandante do Crime Organizado (Lei 12.850/2013): várias CPI’s (Comissões Parlamentares de Inquéritos) se instauram para a investigação dos crimes organizados, os quais cometem diferentes tipos de delitos em diversas regiões do nosso país.
Na maioria das vezes as investigações não alcançam os chefes da organização, quase nunca são revelados, chegando as investigações apenas nos “pequenos criminosos”. O que faz a população desconfiar dessas CPI’s. Geralmente em tais organizações há um mandante que se destaca da figura do executor.
Caso não fosse adotada a teoria do domínio do fato esse mandante, ou às vezes até mandantes, organizadores, ficariam apenados levemente, uma vez que responderiam como meros partícipes, pois não praticam a conduta que está prevista no tipo penal. O que não seria justo!
3.3.1 Crimes culposos
Nos crimes culposos, aqueles que possuem como causa a negligência, imprudência ou imperícia do sujeito, admitem-se a coautoria, porém não a participação. O sujeito deve ter o cuidado objetivo, descumprindo esse cuidado e ensejando o resultado (não dolosamente), passa a ser autor. O crime culposo é do tipo aberto, uma vez que suas condutas (diferentemente dos crimes dolosos) não é descrita pela lei. Por isso não se diferenciam autor de partícipe nos crimes culposos. Conclusão, todos os resultados típicos culposos são considerados autoria.
A teoria do domínio do fato não se aplica aos crimes culposos, pois é notória a ausência do domínio final do fato, há aqui uma inobservância do dever de cuidado objetivo.
3.3.2 Crimes omissivos (e comissivos)
A teoria do domínio do fato não tem aplicação aos crimes omissivos, sejam eles próprios (qualquer pessoa pode cometê-lo) ou impróprios (aquelas pessoas que tem o dever de evitar, conhecidas como “garantidores”: policial, salva-vidas, a mãe em relação filho...), ela é substituída pela infringência do dever de agir. Segundo Nucci, sobre a coautoria, (2014, p. 300):
Em nosso entendimento, é perfeitamente admissível. Duas pessoas podem, por exemplo, caminhando pela rua, deparar-se com outra, ferida, em busca de ajuda. Associadas, uma conhecendo a conduta da outra e até havendo incentivo recíproco, resolvem ir embora. São coautoras de omissão de socorro (art. 135, CP).
Nesse sentido, vale transcrever o dispositivo supracitado, eis que oportuno para a elucidação: “Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:” (BRASIL, 2015).
Há divergência quanto a isso, há posição que defende a inviabilidade de coautoria e optam sustentando a autoria colateral. Afirmando que não há coautoria, mas dois autores. A falta de um acordo, da divisão de tarefas, faria presente a autoria colateral (que não há no mais, qualquer relevância típica).
Assim, se o dever de atuar/evitar, pode envolver mais de um agente (o que é irrelevante), não se trata de verificar se esse dever é fracionário ou não, ou seja, se ambos os
pais tem o dever de alimentar seus filhos e esses filhos falecem por inanição, os pais não tem 50% de culpa cada um e sim a coautoria se teve um vínculo subjetivo associado ao resultado pretendido. Caso não haja esse vínculo, serão ambos os pais autores desse crime. Como se trata de crime omissivo impróprio, parte da doutrina afirma que não há possibilidade de coautoria.
É cabível a participação por ação (pois por omissão não é possível) no crime omissivo próprio com autor omitente qualificado, exemplo é o induzimento. Vejam o que diz o seguinte artigo do Código Penal: “Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” (BRASIL, 2015).
Assim, se um leigo induzir o médico a se omitir, haverá configurada a participação. Também é partícipe, por exemplo, aquele que telefona para outrem não socorrer uma vítima em grave e iminente perigo de vida. São partícipes mediante ação de um crime omissivo próprio e comum (omissão de socorro).
A participação omissiva em crime comissivo mediante omissão não é possível, mas configura-se autoria. Exemplo disso é a diretora (situação de “garante”, o seu comportamento negativo gera infração de dever jurídico de agir, devendo ser considerada autora direta) que tem conhecimento de que tal aluna é estuprada pelo padrasto (autor direto), mediante sua omissão em não levar o caso às Autoridades competentes, responderá pelo mesmo delito a título de autora.
3.3.3 Crimes multidinários
São aqueles crimes que envolvem uma multidão criminosa, muitas vezes cheia de ódio, desespero. Aqui, os agentes, não atuam em concurso, na verdade atuam estimulados pela ação do grupo. Falta o liame subjetivo, este não pode ser presumido, deve-se analisar no caso concreto, ou melhor, demonstrá-lo, a fim de que todos possam responder pela soma das condutas criminosas.
Como o agente, pela atuação do grupo, tem reduzido temporariamente sua capacidade em pensar sobre o que faz e sobre as consequências que advier de seus atos, o legislador atenuou a sua pena, artigo 65, III, e, do Código Penal: “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III - ter o agente: [...] e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou” (BRASIL, 2015).
Assim, essa atenuante só aproveitará o agente que não provocou a influência da multidão para o cometimento dos crimes. Tendo, portanto, a sua pena atenuada.
3.4 Imputação objetiva e teoria do domínio do fato
Em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no direito penal, sob a influência do finalismo de Welzel, com os elementos subjetivos dolo e culpa, adotou-se o critério subjetivo referente à previsibilidade objetiva do resultado. Não basta que o agente dê causa ao evento, para que responda criminalmente, mas que seja evitável na visão do homem médio/cauteloso.
O critério objetivo de imputação vem ganhando força em nosso direito penal, embora pouco conhecido ainda. Um de seus principais representantes, Claus Roxin, tendo em vista a função do direito que é proteger bens jurídicos, a imputação objetiva, antes de analisar o dolo ou a culpa, verifica se o autor com a sua conduta criou ou aumentou o risco lesivo não permitido ao bem jurídico protegido.
Assim, essa teoria surgiu a fim de limitar o nexo de causalidade existente entre a ação praticada (a conduta) e o resultado naturalístico, colocando um limite quanto ao regresso ao infinito. Para a teoria da imputação objetiva, o comportamento socialmente aceito não poderá ser o causador de um resultado típico. Um exemplo é a luta de boxe (comportamento permitido), se houver morte ou lesões, será fato atípico, pois estamos diante de uma conduta permitida, mesmo que o lutador tenha agido com dolo ou culpa.
Além disso, não basta que o agente contribua dando causa ao resultado, faz se necessário que sua conduta crie um risco relevante e juridicamente proibido.
Exemplo clássico doutrinário é o caso do filho que, ambicionando a herança que será deixada pelo pai, o induz para visitá-lo em um dia com fortes chuvas, em um parque, no qual por razões geomagnéticas específicas, ocorrem em intensa quantidade descargas elétricas durante a tempestade. Sem ter o mínimo conhecimento sobre esse fato, o pai visita o parque e um raio o atinge. Desse modo, para a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non), situada no “caput” do artigo 13 do Código Penal “Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (BRASIL, 2015), o filho responderia pelo resultado, assim, se não houvesse o seu induzimento, o pai não iria ao parque e consequentemente não morreria, ocorre aqui o nexo causal físico. O nexo causal psíquico também está presente, no momento em que o filho tinha a intenção de dar a morte ao pai. Seria uma boa solução, porém ela não é correta, pois o filho criou para o pai um risco permitido, ou seja, tolerável pela sociedade. Convidar alguém a um passeio no parque não é proibido, mesmo que se possa gerar algum risco a alguém. O filho não possuía o domínio final sobre o resultado.
No exemplo acima, não há o nexo causal normativo (aquele decorrente da inexistência de risco proibido. Para melhor entendimento, vamos entender o que é nexo causal normativo? Nada mais é do que um incremento ou criação de um risco proibido relevante, sendo um risco não tolerado pela sociedade.
Os doutrinadores têm chamado essa teoria de três filtros. Figura 1 – Teoria de três filtros
1. 2. 3.
Causalidade Causalidade Causalidade Física Psíquica normativa ou jurídica
presença de dolo ou culpa Risco proibitivo relevante
Risco permitido
Para a existência de nexo causal são necessários os três filtros: nexo causal, nexo causal psíquico e nexo causal normativo.
De acordo com a concepção de Claus Roxin, só pode ser imputado o resultado ao agente quando houver os elementos da teoria da imputação objetiva, quais sejam:
1 – A conduta cria ou incrementa um risco no qual a sociedade não tolera, o chamado risco proibido relevante;
2 – Esse risco relevante e proibido realiza-se no resultado concreto; e 3 – O resultado, por fim, alcança o tipo penal.
Há os princípios que exclui a imputação objetiva, quais sejam:
1) Princípio do risco permitido: é o caso das normas jurídicas quando autorizam comportamentos potencialmente perigosos (exemplo disso são as práticas desportivas autorizadas), respeitada essa norma, exclui-se a imputação ao agente;
ao agir, que o outro cumpra o seu exercício esperado, mas não o cumpre. (Exemplo: a enfermeira que, confiando no médico, ministra uma injeção letal no paciente);
3) Princípio da proibição de regresso: dado um comportamento lícito, é proibido, excluindo-se a imputação, pelos atos ilícitos subsequentes que advierem dele (exemplo é o motorista de táxi que leva determinado passageiro até o seu destino, a partir daí este motorista não terá responsabilidade sobre os atos ilícitos que o passageiro vier a cometer, ainda que tenha tomado conhecimento durante o trajeto); e
4) Princípio da capacidade (ou competência) da vítima: quando houver o consentimento livre e consciente da vítima, exclui-se a imputação, a vítima deve ter a capacidade de entender e consentir (exemplo a pessoa que aceita o convite de outrem para escalar montanha perigosa e morre durante o trajeto).
A imputação objetiva, não chega a ser uma teoria, mas um conjunto de princípios orientadores a fim de complementar e limitar o nexo causal físico e psíquico. Portanto, mesmo havendo o nexo causal físico e psíquico, faz-se necessária a presença de elementos adicionais para apurar se houve ou não crime. Esses adicionais relacionam-se a valorações jurídicas ou normativas (baseada na dicotomia do permitido x proibido).
Pelo motivo acima, diz que a imputação objetiva é normativa, situada no âmbito das valorações jurídico-normativas e não causais. Daí a importância de um terceiro filtro, de natureza normativa, que visa evitar imputações baseadas em comportamentos tolerados socialmente; para outra parte da doutrina, orienta-se no sentido de que a imputação objetiva deve ser analisada na tipicidade (excluindo-se aquelas condutas típicas que não criaram nem incrementaram o risco proibido relevante).
Sobre os julgados acerca da teoria da imputação objetiva, é notório seu crescimento nos tribunais, vejamos o seguinte trecho do precedente do STJ – Resp. 822.517/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.2007:
De acordo com a Teoria Geral da Imputação Objetiva o resultado não pode ser imputado ao agente quando decorrer da prática de um risco permitido ou de uma ação que visa a diminuir um risco não permitido (...) O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerância genérica. É o risco inerente ao convívio social e, portanto, tolerável. Como podemos notar, o risco socialmente aceito, o qual gerou o resultado, não pode ser imputado de prontidão ao agente, caso tenha sido permitido.
Vejamos um exemplo de imputação objetiva. Um assaltante que assalta um senhor e, com a reação deste, o retira a vida. Logo, telefonam para a sua esposa a informando que seu marido faleceu vítima de um latrocínio. A mesma, com a notícia, tem um infarto fulminante.
O acusado de latrocínio responde pela morte da esposa? Segundo a teoria finalista, se ele não tivesse matado o marido da senhora, esta também não teria morrido. Há o nexo causal. Ele só não responderá por sua morte porque não agiu com dolo nem culpa, mas acabou sendo causa objetiva. Segundo a imputação objetiva, há dúvida se houve causa normativa - assaltar e matar alguém é risco tolerado pela sociedade? Não – assim, ele criou um risco não permitido. Finalizando, o risco que ele criou teve enquadramento a morte da esposa? Não tendo desdobramento com o resultado da morte da esposa, o latrocida não pode ser responsabilizado pela morte desta.
Esta é uma das principais críticas à imputação objetiva, o comportamento socialmente aceito pode provocar “abusos e lesões a direitos individuais”. Usando o critério da imputação objetiva pode afastar que partícipes sejam punidos, há os “que agem dolosamente, em delitos graves, merecedores de compor o concurso de pessoas”. Um exemplo é o vendedor de armas, aquele que expede nota fiscal, licitamente, sua conduta jamais será considerada em um evento futuro de morte causada por um cliente por apenas ter comprado em seu estabelecimento. A crítica reside justamente em afastar do nexo causal a atuação dolosa ou culposa do agente, ainda que coberta sob a aparente licitude aceita da conduta.
Outro exemplo foi em Vinhedo, no Hopi Hari, quando um rapaz ao entrar em um determinado brinquedo, teve um choque anafilático e veio a óbito. Havia, no brinquedo, fumaças que simulavam gelo seco. Esse contato com a fumaça causou uma reação em seu organismo, causando-lhe esse choque anafilático e consequentemente o seu falecimento. Segundo o que se apurou no laudo pericial foi um início de pneumonia, estando o jovem com o pulmão fragilizado, e o jovem sabia disso. De acordo com a doutrina clássica, se eu retirasse aquela fumaça, será que o jovem teria morrido? Ele não teria. Então Hopi Hari foi causa. A causa física não se tem dúvida que existiu. A questão principal é se o Hopi Hari criou ou implementou o risco não permitido socialmente. Verificamos aqui que o próprio jovem se colocou em risco, pois sabia que estava com um início de pneumonia. Essa colocação da própria vítima em risco não possui um nexo normativo, excluindo a causa objetiva e o nexo do agente, não havendo isso na doutrina clássica.
3.5 Das circunstâncias incomunicáveis
“Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime” (BRASIL, 2015).
ação criminosa, pois apenas é cabível a determinado agente, justamente pelo relevante caráter pessoal.
Primeiramente, deve entender o que são as circunstâncias e o que são as elementares. Em relação à primeira, “é a particularidade que acompanha o fato ou o direito, nem sempre se mostrando uma peculiaridade”. Servem muitas vezes para qualificar o crime, podendo aumentar ou diminuir a pena imposta. A exclusão de uma circunstância não exclui o crime, mas leva em consideração se a sociedade repreende o crime com mais ou menos veemência, visualizando isso na quantidade da pena. Enquanto que, em relação à segunda, são informações importantíssimas a respeito da conduta criminosa praticada pelo agente. São tão importantes que, se excluídas, não haverá o tipo penal.
Há duas espécies de circunstâncias e elementares, podendo ser de caráter pessoal (ou subjetivo), ou ainda, de caráter real (ou objetivo).
Bom frisar que as circunstâncias ou elementares de caráter pessoal ou subjetivo, referem-se no tocante à pessoa do agente, e não à ação praticada por ele. Por exemplo, no crime de peculato (artigo 312 do Código Penal), ser funcionário público é uma elementar cujo o caráter é pessoal; ou então as razões do cometimento do crime de homicídio, as quais são circunstâncias que agravam a pena (art. 121, §§1º e 2º, I, II e V).
As circunstâncias ou elementares de caráter real ou objetivo, que se referem ao fato, ao crime, e não à pessoa responsável pela prática delituosa. Exemplo disso é a violência empregada no crime de roubo (artigo 157 do Código Penal), consiste em uma elementar objetiva; ou então, o modo cruel na ação do crime de homicídio (elencado no artigo 121, §2º, III), sendo estas comunicáveis.
3.5.1 Condições de caráter pessoal e o artigo 30
As condições de caráter pessoal são as relativas às qualidades, itens subjetivos que possuem cada agente, de modo individualizado, e que sempre o acompanham independentemente da prática delituosa. Podemos citar a reincidência e a menoridade.
De forma sucinta, podemos dizer que as circunstâncias e condições pessoais não são comunicáveis. Assim é o crime cometido pela mãe que contrata um sujeito para dar fim a outrem que estuprou a sua filha; a pena da mãe em relação ao sujeito será diferente, no sentido que ela cometeu o crime com elevada carga moral, tendo por consequência a sua pena atenuada.
