DIREITO EMPRESARIAL 7º Período

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Prof. Luís André Buarque

Advogado Civilista com ênfase em Direito de Família e Sucessões

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DIREITO EMPRESARIAL

7º Período – 2014-02

RESUMO III

SOCIEDADES ANÔNIMAS (Lei nº 6404/76)

O art. 1.088 do Código Civil conceitua S/A, prescrevendo o seguinte: “Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.”

Sociedade anônima é uma sociedade cujo capital se divide em ações e a responsabilidade do acionista é limitada ao preço, ao valor, ao montante das ações subscritas e/ou adquiridas.

A Lei de S.A. é a Lei nº 6.404/1976, tendo sido alterada inúmeras vezes ao longo do tempo. Há quatro derrogações nesta Lei, havidas em razão do Código Civil de2002.

A primeira derrogação foi estritamente formal, não havendo alteração. Trata-se do conceito de S.A., pois o art. 1.088 do Código Civil derrogou o art. 1º da Lei da S.A.

A segunda derrogação se dá no sentido de que o art. 1.160 do Código Civil derrogou o art. 3º da Lei nº 6.404/1976. Primeiro, a Lei de S/A proibia o emprego da expressão “companhia” ao final do nome da S/A. Segundo, o art.3º da Lei de S/A não exigia que, na denominação da S/A, fosse indicado o objeto social da companhia.

A terceira derrogação foi uma adaptação de linguagem, que envolve a natureza jurídica de uma S.A. O art. 2º da Lei de S.A. prescrevia que toda sociedade anônima, independentemente de seu objeto, seria mercantil. No entanto, o Código Civil de 2002 abandona a expressão “mercantil” e faz uso da expressão “empresário”.

Por fim, a quarta e última derrogação. Assim, o princípio segundo o qual a Lei de S.A. seria exaustiva foi derrogado pelo art.1089 do CC.

A sociedade anônima é uma exceção dentro do direito privado, em razão do caráter institucional, do interesse público e do interesse social que orienta as companhias. Por conta do seu caráter institucional, vige o princípio do direito público, ou seja, em matéria de S/A só se pode fazer o que a lei autorizar.

Quanto às características das sociedades anônimas, a partir do conceito já podemos verificadas três características: 1) fração do capital social dividido em ações; 2) responsabilidade dos sócios limitada às ações subscritas e/ou adquiridas; e 3) livre participação de impedidos e de proibidos de serem empresários (eles podem comprar ações de uma S/A).

Objeto Social

A Lei de S.A. prescreve que pode ser objeto de uma companhia qualquer atividade lícita e, qualquer que seja essa atividade, ela será sempre empresária.

A lei prescreve que, qualquer que seja o objeto de uma S/A, ele deverá vir fixado no estatuto de maneira completa e precisa. Trata-se do art.2º da Lei de S/A:

Por que a Lei de S/A exige precisão e completude ao se fixar o objeto social de uma companhia? Isso está intimamente ligado ao chamado Direito de Recesso (ou Direito de Retirada), previsto no art.137 da Lei de S/A.

Companhia Aberta versus Fechada

O art. 4º da Lei nº 6.404/1976 conceitua companhia aberta (a contrário senso, a gente descobre o que é uma companhia fechada): “Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

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maneira particular.

Representação Física das Ações e Espécies

Quanto à representação física, as ações podem ser classificadas em dois grandes grupos.

O primeiro grupo é composto pelas ações cartulares (ou documentais), sendo aquelas que vêm mencionadas em papel. O segundo grupo é composto pela chamada ação escritural (art.34).

Art. 34, Lei 6404/76. O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados.

Quanto às espécies de ações, a lei previu três espécies. Existem as ações ordinárias (comuns), ações preferenciais e as ações de fruição (ação de gozo).

A ação ordinária (ou comum) é aquela que atribui a seu proprietário todos os direitos (essenciais e não essenciais) de um sócio, impondo-lhe todas as obrigações.

A segunda espécie são as ações preferenciais (art.111 da Lei de S/A), que são as ações que atribuem ao seu proprietário certas vantagens, certas preferências sobre os acionistas ordinários, em razão do que podem lhe ser subtraídos direitos não essenciais.

Por fim, as ações de fruição (ou gozo) não existem na prática, pois se trata de um instituto fora de uso. Tal ação surge nos EUA e está tratada no art. 44 da Lei de S/A1_.

As ações de fruição ou gozo são ações amortizadas, ou seja, as companhias se constituem com ações ordinárias ou preferenciais, as quais, uma vez amortizadas, podem ser substituídas pela ação de fruição ou gozo, que mantém as características da ação da qual se originou.

Vantagens Atribuíveis às Ações Preferenciais

Os arts. 17 e 18 da Lei de S.A. prescrevem as três vantagens que, isolada ou conjuntamente, poderão ser atribuídas à ação preferencial.

A primeira vantagem consiste na preferência política, prevista no art. 18 da Lei 6404/76: “O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.”

As outras duas vantagens estão previstas no art. 17 da Lei de S.A. A segunda vantagem é a preferência no recebimento de reembolso, com ou sem prêmio.

A terceira vantagem que pode ser atribuída é a preferência no recebimento de dividendos. É por isso que a doutrina classifica os acionistas em três grupos: acionista empreendedor, acionista rendeiro e acionista especulador.

Art. 17, Lei 6404/76. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;

II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou

III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.

Golden Share (Ações Douradas)

As golden share surgiram na Inglaterra e estão previstas no art. 17, §7º, da Lei de S/A brasileira.

Art.17, §7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar.

Prazo de vigência – As golden share, uma vez emitidas, não têm prazo limite para que o Estado exerça seus benefícios.

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Partes Beneficiárias

As partes beneficiárias (part du fondateur) constituem títulos que asseguram ao seu proprietário participação nos lucros da companhia, não superior a 10% (dez por cento).

O prazo de vigência não pode ser superior a dez anos, salvo quando outorgadas à entidades representativas dos empregados, tais como associações, fundações e sindicatos.

Art. 46, Lei 6404/76. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficiárias".

§1º As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais (artigo 190).

§2º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros.

§3º É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores.

§4º É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias.

Debêntures

As debêntures representam um mútuo que a companhia faz com os investidores adquirentes. Trata-se de um empréstimo privado que as companhias contraem no mercado

Art. 52, Lei 6404/76. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado.

Art. 56, Lei 6404/76. A debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso.

Tudo o que disser respeito às debêntures estará mencionado não no estatuto da companhia, mas na escritura pública de emissão de debêntures, que fará as vezes do contrato de mútuo e estará registrada na junta comercial da sede da companhia.

Há duas espécies de debêntures: simples e conversível.

A debênture simples é resgatável em dinheiro. A debênture conversível cria uma faculdade para o debenturista, que poderá optar por receber o valor do título em dinheiro ou em ações.

Há quatro direitos que podem ser atribuídos, isolados ou conjuntamente, para uma debênture. O primeiro direito é a correção monetária.

Art. 54, §1º, Lei 6404/76 A debênture poderá conter cláusula de correção monetária, com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública, na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei.

O segundo direito diz respeito aos juros, que tanto podem ser fixos quanto variáveis. O terceiro direito refere-se à possibilidade de participação nos lucros.

Finalmente, o quarto direito relaciona-se ao prêmio de resgate, que é quando a debênture paga certo percentual além do valor investido.

Bônus de Subscrição

Bônus de subscrição é um título que somente pode ser emitido por companhias que tenham

capital autorizado. A companhia de capital autorizado é aquela cujo capital subscrito é inferior ao

capital que ela está autorizada a atingir.

Art. 75, Lei 6404/76. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição". Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.

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A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia-geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração (art.76).

Assembleia-Geral de Acionistas

Assembleia-geral de acionistas é o órgão de cúpula e deliberação máximo de uma companhia. Lembra quem pode ser procurador lá na LTDA? O sócio ou um advogado. Aqui, na S/A, é o sócio (acionista), advogado ou um dos administradores da companhia, ou seja, um dos conselheiros de administração ou um dos diretores.

Art. 126, §1º O acionista pode ser representado na assembleia-geral por procurador constituído há menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, ainda, ser instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos.

Há duas espécies de assembleias gerais de acionistas: AGO e AGE.

Haverá somente uma AGO por exercício social, que possui lapso temporal de um ano. Quanto à AGE, poderá haver tantas quantas a companhia necessite.

Além disso, nos termos do art. 132 da Lei de S.A., a AGO deverá se dar em um dos quatro primeiros meses subsequentes ao encerramento do exercício social.

Para a AGE não existe época, podendo ser feita durante todo o exercício social, inclusive em um dos quatro primeiros meses subsequentes ao encerramento do exercício social.

Art. 131. A assembleia-geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132, e extraordinária nos demais casos. Parágrafo único. A assembleia-geral ordinária e a assembleia-geral extraordinária poderão ser, cumulativamente, convocadas e realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata única.

O objeto da AGO está prescrito em lei (art. 132). O objeto da AGE é residual. Não é preciso decorar o art. 132 da Lei de S/A. É possível entendê-lo.

Conselho Fiscal

O Conselho Fiscal, na sociedade LTDA, é um órgão meramente facultativo. Na S/A, o Conselho Fiscal é um órgão obrigatório, mas de instalação facultativa.

Este órgão é destinado a examinar e dar parecer nas contas dos administradores. Instalado o Conselho Fiscal, ele permanecerá em atividade até a AGO subsequente, quando então ele apresentará seu laudo e será dissolvido, podendo ser reinstalado se houver requerimento.

Art.161, §6º Os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembleia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, e poderão ser reeleitos.

O Conselho Fiscal terá de três a cinco membros e seus suplentes.

Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.

§1º O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembleia-geral.

Art. 162. Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais, RESIDENTES no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal.

Instala-se o Conselho Fiscal mediante aprovação na Assembleia Geral de acionistas; quando houver requerimento formulado por acionistas que representem no mínimo 10% das ações com direito a voto; e quando houver requerimento formulado por acionistas que representem no mínimo 5% das ações sem direito a voto ou com direito a voto restrito.

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cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembleia-geral ordinária após a sua instalação.

Órgãos Sociais: Administradores

Na sociedade anônima há dois órgãos que compõem os Administradores (sistema dual): a Diretoria e o Conselho de Administração (CA).

A Diretoria é o órgão de representação da sociedade anônima, enquanto o Conselho de Administração traça a política geral administrativa da companhia.

Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. §1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

A companhia deverá ter, no mínimo, dois diretores, com mandato de até três anos, admitidas sucessivas e indefinidas reeleições.

Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembleia-geral [...].

Já o Conselho de Administração será composto de, no mínimo, três membros e respectivos suplentes. A lei ainda prevê que até 1/3 (um terço) dos membros do Conselho de Administração possam cumular esta função com a de Diretor (art.143, §1º).

Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo […].

Parágrafo único. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.

Art. 148. O estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado, pelo titular ou por terceiro, mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia. Parágrafo único. A garantia só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo.

Como regra geral, a Assembleia Geral Ordinária (AGO) elege os membros do Conselho de Administração (CA). O CA, por sua vez, elege a Diretoria.

O Diretor não precisa ser acionista, mas deve residir no país. O Conselheiro de Administração, atualmente, tem que ser pessoa natural e não precisa mais ser acionista nem residir no país. No entanto, é importante que a gente observe o parágrafo único do art. 140 da Lei de S/A, que trata da eleição de empregados como membros conselheiros de administração.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

A principal característica dessa sociedade a responsabilidade ilimitada dos sócios que a compõem.

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar ENTRE SI a responsabilidade de cada um.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado. Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.

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categoria de sócio que faltar for a dos comanditários, dispões o Código Civil (art.1051, parágrafo único) que os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante esse período e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

A sociedade em comandita por ações, assim como as sociedades anônimas, tem o seu capital dividido em ações; e, assim como as sociedades em comandita simples, possui duas categorias distintas de sócios, uma com responsabilidade limitada e a outra com responsabilidade ilimitada.

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais. §2º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§3º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

Art. 284, Lei 6404/76. Não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição.