As Áreas de Preservação Permanente (APPs) ao longo dos cursos d'água em área urbana: uma análise sob a ótica do Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) e da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979)

Texto

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAROLINE HOBOLD

AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APPS) AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA EM ÁREA URBANA: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DO NOVO

CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 12.651/2012) E DA LEI DE USO E PARCELAMENTO DO SOLO URBANO (LEI Nº 6.766/1979)

Tubarão 2018

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CAROLINE HOBOLD

AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APPS) AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA EM ÁREA URBANA: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DO NOVO

CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 12.651/2012) E DA LEI DE USO E PARCELAMENTO DO SOLO URBANO (LEI Nº 6.766/1979)

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Direito Ambiental.

Prof. MSc. Carina Milioli Corrêa (Orientadora)

Tubarão 2018

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CAROLINE HOBOLD

AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APPS) AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA EM ÁREA URBANA: UMA ANPALISE SOB A ÓTICA DO

NOVO CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 12.651/2012) E DA LEI DE USO E PARCELAMENTO DO SOLO URBANO (LEI Nº 6.766/1979)

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Especialista em Direito Ambiental e aprovada em sua forma final pelo Curso de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubarão/SC, 24 de setembro de 2018.

______________________________________________________ Prof. MSc. Carina Milioli Corrêa (Orientadora)

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Prof. MSc. Hernani Luiz Sobierajski (Avaliador)

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Aos meus queridos pais, pelo amor e pelo apoio incondicionais.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente, gostaria de agradecer aos meus pais Nilo e Arnete, que dispenderam todos os esforços para minha educação e que sempre foram verdadeiros companheiros nesta jornada.

Ao meu marido Lucas, que foi essencial na escolha do curso de direito como minha segunda graduação, sempre paciente e fiel ao meu lado.

A minha avó Terezinha, minha segunda mãe, pelo exemplo de vida que me dá diariamente.

À minha família, por sempre estar ao meu lado me apoiando incondicionalmente.

A todos os mestres que compartilharam todo o seu conhecimento e que me fizeram evoluir como profissional.

E por fim, a todos que, de alguma forma, fizeram parte direta ou indiretamente da minha formação, os meus mais sinceros agradecimentos.

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“A primeira condição para modificar a realidade consiste em conhecê-la” (Eduardo Galeano).

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RESUMO

O conceito e a delimitação das Áreas de Preservação Permanente (APPs), ao longo dos cursos d’água, encontram-se elencados no Novo Código Florestal (Lei n° 12.651/12). Todavia, apesar dessa limitação imposta, a Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979), previu uma distância de proteção para as APPs, diversa daquela apresentada pela legislação ambiental federal, o que gerou uma antinomia entre essas normas. Assim, este trabalho teve como objetivo identificar qual a delimitação aplicável às áreas de preservação permanente, ao longo dos cursos d’água, em área urbana, analisando o disposto na Lei de Uso e Parcelamento do Solo e no Novo Código Florestal, de modo a sanar esse conflito existente. A presente pesquisa foi realizada a partir da análise legal, doutrinária e jurisprudencial acerca do tema abordado, utilizando-se do método de abordagem indutivo e do método de procedimento comparativo, realizando-se uma análise qualitativa dos resultados obtidos. Após o estudo aprofundado do tema, concluiu-se que o estabelecimento de parâmetros ambientais gerais, como faz o Código Florestal, não é a medida mais correta para a efetiva preservação do meio ambiente. A caracterização das APPs baseia-se em razão da sua função ambiental e para sua análise deve ser observado se essa se encontra, de fato, cumprindo a função a que se destina. Logo, em relação às áreas urbanas consolidadas, torna-se desarrazoável e desproporcional exigir a margem de proteção elencada pela legislação ambiental, de modo que a disposição especificada na Lei de Uso e Parcelamento do Solo deva ser aplicada.

Palavras-chave: Área de Preservação Permanente. Parcelamento do Solo. Código Florestal. APP.

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ABSTRACT

The concept and delimitation of Permanent Preservation Areas through the courses of water can be found at the new forestall code (Law n. 12.651/12). However, despite the existence of this delimitation, the Law For Use and Installment of the Urban Soil (Lei nº 6.766/1979), predicts a protection distance for the APPs (Permanent Preservation Areas) diverse of those presented by the federal environmental law, and that, generated an antinomy between these norms. Therefore, this work had the objective of identify what is the applicable delimitation to the permanent preservation areas through the courses of water, at urban areas, analyzing what is disposed at the the Law For Use and Installment of the Urban Soil and at the New Forrestal Code, in order to overcome the existing conflict. The present research was made from the legal, doctrinaire and jurisprudential analysis about the approached theme, utilizing the inductive examination method and the comparative method, making a qualitative analysis of the results gotten. After a deep study about the theme, the conclusion is that the disposal of general environmental parameters, like the Forrestal Code presents, it’s not the most correct and effective way for the preservation of the environment. The characterization of The APPs (Permanent Preservation Areas) is based on the environmental function. And for this analysis, it must be observed if the APP is really accomplishing the function determined to itself. Consequentially, in relation to the consolidated urban areas, it became reasonableness to impose the protection margin predicted on the ambiental legislation, leading to the application of the specific disposal settled at the Municipal Management Plan.

Key words: Permanent Preservation Areas. Municipal Management Plan. Forestal Code. APP.

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LISTA DE SIGLAS

APP – Área de Preservação Permanente STJ- Superior Tribunal de Justiça

TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais TRF4 – Tribunal Regional da 4ª Região

MPSC – Ministério Público do Estado de Santa Catarina CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 10

2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL ... 12

2.1 PRINCÍPIO DO DIREITO A UM MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO ... 13

2.2 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ... 14

2.3 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO ... 16

2.4 PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR ... 18

3 AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ... 20

3.1 AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NO CÓDIGO FLORESTAL . 20 3.2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA ... 24

3.3 AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA EM ÁREA URBANA E A LEI DE USO E PARCELAMENTO DO SOLO URBANO ... 26

3.4 A FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE ... 28

3.5 A FUNÇÃO AMBIENTAL DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE . 31 4 A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DAS APPS AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA ... 34

4.1 AS ÁREAS URBANAS CONSOLIDADAS ... 34

4.2 A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA EM ÁREA URBANA ... 36

5 CONCLUSÃO ... 42

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1 INTRODUÇÃO

As áreas de preservação permanente, ao longo dos cursos d’água, encontram-se delimitadas no Novo Código Florestal, possuindo proteção devido ao fato de exercerem funções ecológicas indispensáveis à preservação do meio ambiente.

Segundo trata o artigo 4°, inciso I, da Lei n° 12.651/2012, serão consideradas Áreas de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural e perene intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em uma largura variável de 30 a 500 metros, dependendo da largura do curso d’água naquele ponto.

Muito embora a legislação ambiental federal trate acerca da metragem a ser preservada, ao longo dos cursos d’água, em área urbana, a lei de uso e parcelamento do solo urbano também trata de uma metragem ao longo dos cursos d’água onde é proibida qualquer tipo de edificação.

Diante dessa celeuma entre estas normas, observa-se uma aparente insegurança jurídica, uma vez que existem dúvidas quanto a possibilidade de intervenção em propriedades localizadas ao longo dos cursos d’água, já que duas leis nacionais tratam acerca do tema, e uma intervenção em uma APP poderá gerar graves consequências, como a demolição de uma construção ou a responsabilização por um crime ambiental.

Assim, esta pesquisa tem por escopo esclarecer qual a delimitação aplicável às áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d'água em área urbana, analisando o disposto no artigo 4º, inciso I, do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), e no artigo 4º, inciso III, da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1998).

Muitas cidades se formaram ao redor de cursos d’água, mas isto aconteceu de forma natural, visto que a partir desses a população teria acesso a transporte, comida e a própria água necessária a sua subsistência (ARAÚJO, 2002).

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Por esse motivo, o presente trabalho tem como objetivo geral, identificar qual a distância mínima a ser protegida ao longo dos cursos d’água em área urbana, considerando a divergência existente entre o disposto no artigo 4º, inciso I, do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), e no artigo 4º, III, da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1998).

Para tanto, serão conceituadas as áreas de preservação permanente e apresentada a legislação existente sobre o tema, será verificado as distâncias das áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d’água previstas no Novo Código Florestal e na Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano, será analisado o artigo 4º, inciso III, da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano e o artigo 4°, inciso I, do Novo Código Florestal, em face da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e se examinará os posicionamentos jurisprudenciais acerca do tema.

Nesse viés, o intuito deste trabalho é realizar uma revisão bibliográfica e jurisprudencial acerca do tema das APPs, ao longo dos cursos d’água, em área urbana, considerando a divergência existente entre o Novo Código Florestal e a Lei de Uso e Parcelamento do Solo, de modo a se verificar qual dessas legislações deva ser considerada, e, efetivamente, aplicada.

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2 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL

No direito, os princípios constituem-se em fontes basilares para a correta interpretação e aplicação das normas. São eles que norteiam todo o ordenamento jurídico.

Nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1161-1162):

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termo de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência das regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).

No que se refere aos princípios caracterizadores do direito ambiental estes têm como “escopo fundamental orientar o desenvolvimento e a aplicação de políticas ambientais que servem como instrumento fundamental de proteção ao meio ambiente e, consequentemente, à vida humana” (GARCIA; THOMÉ, 2015, p. 17).

O direito ambiental, como cediço, possui caráter interdisciplinar, de modo que não utiliza apenas de seus próprios princípios específicos, mas também de outros princípios acolhidos dos demais ramos do direito.

No presente trabalho serão esmiuçados os princípios do direito ambiental necessários para a perfeita compreensão e solução do problema, não se deixando de considerar a existência de outros princípios norteadores da matéria.

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2.1 Princípio do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 225, caput, afirmou que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

O legislador constitucional, seguindo o princípio emergido na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente de 1972 (Princípio 1), reafirmado posteriormente na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (Princípio 1) e na Carta da Terra de 1997 (Princípio 4), previu o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental à pessoa humana (MILARÉ, 2011).

O meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecológico, é aquele em que as suas propriedades e funções naturais encontram-se preservadas, permitindo a existência e o desenvolvimento integral de todos os seres vivo que nele habitam (MACHADO, 2011, p. 61-62).

Ao tratar sobre o princípio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, lecionou Paulo Affonso Leme Machado (2011, p.64):

A especial característica do princípio é a de que o desequilíbrio ecológico não é indiferente ao Direito, pois o Direito Ambiental realiza-se somente numa sociedade equilibrada ecologicamente. Cada ser humano só fruirá plenamente de um estado de bem-estar e equidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver em um ambiente ecologicamente equilibrado.

Cabe ao direito ambiental, assim, a identificação “das situações que conduzem as comunidades naturais a uma maior ou menor instabilidade”, além de

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apresentar regras que possam prevenir, evitar e/ou repara esse desequilíbrio (MACHADO, 2011, p. 63).

Para o doutrinador Édis Millaré (2011), diante do fato de que este princípio norteia toda a legislação subjacente, transcendendo todo o ordenamento jurídico ambiental, ele deve assumir o status de verdadeira cláusula pétrea, tamanha sua importância.

2.2 Princípio do desenvolvimento sustentável

Quando o legislador retratou no artigo 225 que caberia ao Poder Público e a coletividade a defesa e a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, ele estava tratando do princípio do desenvolvimento sustentável.

O termo desenvolvimento sustentável foi empregado pela primeira vez na Conferência Mundial de Meio Ambiente, realizada em 1972, na cidade de Estocolmo, na Suécia, e replicado nas demais conferências sobre o meio ambiente realizadas desde então (FIORILLO, 2010, p. 78), tendo sido reconhecido como meta a ser perseguida e respeitada por todos os países (MILARÉ, 2011, p. 399).

O princípio do desenvolvimento sustentável busca conciliar a proteção do meio ambiente com o desenvolvimento socioeconômico do ser humano, utilizando racionalmente os recursos não renováveis de forma eco sustentável, assegurando, deste modo, a manutenção de todas as formas de vida na Terra (SIRVINSKAS, 2012, p.140-141).

Para Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2010, p. 79):

Constata-se que os recursos ambientais são inesgotáveis, tornando-se inadmissível que as atividades econômicas desenvolvam-se alheias a este fato. Busca-se com isso a coexistência harmônica entre economia e meio ambiente; Permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentável, planejada, para que os recursos hoje existentes não se esgotem ou tornem-se inócuos.

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Dessa forma, o princípio do desenvolvimento sustentável tem por conteúdo a manutenção das bases vitais de produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com seu ambiente, para que as futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje à nossa disposição.

A proteção ambiental deve ser incluída como parte integrante do processo global de desenvolvimento dos países, e não ser considerada como um aspecto isolado das políticas pública, havendo a conciliação entre diversos valores, tais quais as atividades produtivas, o direito de propriedade, o crescimento econômico, a utilização racional dos recursos naturais, a proteção ecológica, entre outros (MIRRA, 2011, p. 350). A proteção ao meio ambiente não pode ser vista em uma posição secundária, mas sim ser admita como peça essencial de um todo.

O princípio do desenvolvimento sustentável não objetiva impedir o desenvolvimento econômico, mas sim minimizar os efeitos que este pode causar ao meio ambiente.

O legislador constituinte, atento à necessidade de salvaguarda do meio ambiente e dos recursos naturais, elencou a proteção do meio ambiente também como um princípio da ordem econômica (artigo 170, inciso VI, CRFB/88):

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.

[...].

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Se o desenvolvimento da sociedade humana não se der de forma sustentável, com a proteção integral do meio ambiente o planeta terra padecerá, o que inviabilizará, inclusive, a sobrevivência da própria raça humana.

Importante indicar que o termo desenvolvimento sustentável não abrange somente o conceito de produção de bens e serviços, mas também o de consumo destes bens e serviços. Conforme bem delimita o doutrinador Édis Milaré (2011, p. 401), “a ratio da produção é o consumo”, de modo que se a produção deve ser sustentável, o consumo também o deve ser.

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A sociedade moderna vem passando por um período de adaptações, sendo recente a aplicação do princípio do desenvolvimento sustentável, e a sua operacionalização, com a busca de um ponto de equilíbrio entre crescimento e proteção ao meio ambiente.

2.3 Princípio da prevenção e da precaução

Quando tratar-se de matéria de direito ambiental e dos danos causados ao meio ambiente, é salutar que se estude dois princípios basilares para a proteção da natureza existente no planeta: o da precaução e o da prevenção.

O princípio da prevenção está previsto expressamente no caput do artigo 225 da CRFB/88, onde se impõe à coletividade o dever de defender e proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este princípio consiste em preservar o meio ambiente, concernindo a prioridade que deve ser dada às medidas que evitem nascimento de atentados ao ambiente, de molde a reduzir ou a eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar sua qualidade (MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELLI, 2008, p. 29). Em direito ambiental, deve-se sempre adotar a prevenção, pois corrigir o erro não é possível, vez que, em regra, os danos ambientais, quando acontecerem, serem irreversíveis (AMADO, 2011, p. 41).

O princípio da Prevenção foi prestigiado na Declaração do Rio, a qual, em seu item nº 8, apregoou que “Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas

adequadas”.

O princípio da precaução, por sua vez, também visa evitar danos irreversíveis ao meio ambiente. Todavia, neste caso, as providências acautelatórias versam sobre atividades sobre as quais não haja uma certeza científica quanto a seus possíveis efeitos e quanto a sua extensão (MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELLI, 2008, p. 30).

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Sobre o tema, lecionou Frederico Augusto Di Trindade Amado (2011, p. 41):

A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial.

O Princípio da Precaução também foi reconhecido na Declaração do Rio, que, em seu item 15, expôs:

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

É importante salientar estes dois princípios neste trabalho, posto serem essenciais à compreensão da importância da proteção e cuidados a serem despendidos ao meio ambiente, sendo eles previstos, inclusive, na lei maior deste país.

O legislador então entendeu que a prevenção/precaução para a não ocorrência de dano é um direito fundamental da coletividade, merecendo especial resguardo, devendo ser defendido e preservado para as presentes e futuras gerações.

O meio ambiente deve, portanto, ser considerado patrimônio comum de toda a humanidade para a garantia integral de sua proteção, especialmente em relação às gerações futuras (MORAES, 2008, p. 824).

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18 2.4 Princípio do poluidor-pagador

Outro importante princípio elencado em matéria ambiental é o princípio do poluidor-pagador. Este princípio não autoriza que o poluidor possa efetuar um dano mediante o pagamento de alguma prestação pecuniária, mas, muito ao contrário, busca evitar a ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo) e, caso haja o dano, busca sua reparação (caráter repressivo) (FIORILLO, 2010, p. 88).

Nas palavras de Luís Paulo Sirvinskas (2012, p. 144):

Pode parecer um paradoxo, mas o fato de o poluidor ser obrigado a reparar os danos causados não significa que ele poderá continuar a poluir. Ressalte-se que essa reparação deve ser integral. Não sendo possível a recomposição, o poluidor deverá ressarcir os danos em espécie cujo valor deverá ser depositado no fundo para o meio ambiente. O ressarcimento dos danos possui um forte conteúdo pedagógico. Trata-se da denominada prevenção especial e também geral.

Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2000, p. 228) descreve bem a extensão deste princípio:

Este princípio reclama atenção. Não traz como indicativo “pagar para poder poluir”, “poluir mediante pagamento” ou “pagar para evitar a contaminação” Não se podem buscar através dele formas de contornar a reparação do dano estabelecendo-se uma liceidade para o ato poluidor, como se alguém podemos afirmar “poluo, mas pago”. Podemos identificar no princípio do poluidor-pagador duas órbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); b) ocorrido o dano, visa sua reparação (caráter repressivo). Desse modo, num primeiro momento, impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o ônus de utilizar instrumentos necessários à prevenção dos danos. Numa segunda órbita de alcance, esclarece este princípio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida o poluidor será responsável pela sua reparação.

Na legislação infraconstitucional, o princípio do poluidor-pagador encontra-se previsto no artigo 4º, inciso VII, da Lei nº 6.938/1981:

Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: [...].

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VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por seu turno, retrata o princípio do poluidor-pagador em seu artigo 225, § 3º, que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da

obrigação de reparar os danos causados” (grifou-se).

O princípio do poluidor-pagador também restou fundamentado nos princípios 13 e 16 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), os quais dispõem:

Princípio 13

Os Estados irão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas de poluição e de outros danos ambientais. Os Estados irão também cooperar, de maneira expedita e mais determinada, no desenvolvimento do direito internacional no que se refere à responsabilidade e à indenização por efeitos adversos dos danos ambientais causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou sob seu controle.

Princípio 16

As autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais.

Este princípio “se inspira na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo (v.g. o custo resultante dos danos

ambientais) devem ser internalizados” (MILARÉ, 2011, p. 392), embutindo ao

poluidor o custo social da poluição por ele gerada.

O que se verifica na situação é que o degradador, diante de uma conduta lesiva ao meio ambiente, fica obrigado civilmente a reparar os danos causados, além das demais sanções a que pode ser submetido. A responsabilidade civil junto ao meio ambiente é objetiva, ou seja, independe da demonstração de culpa pelo acontecimento do evento danoso (FIORILLO, 2010, p. 94).

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3 AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

3.1 As Áreas de Preservação Permanente no Código Florestal

O direito ao meio ambiente e o dever de sua proteção foram elevados a princípios constitucionais. Devido a sua importância para a coletividade, o legislador constituinte assegurou que todos tivessem direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

Segundo Alexandre de Moraes (2008, p. 824) “o meio ambiente deve, portanto, ser considerado patrimônio comum de toda a humanidade para a garantia integral de sua proteção, especialmente em relação às gerações futuras”.

Para assegurar a efetividade desse direito, o legislador tratou expressamente no artigo 225, §1°, da CRFB/88, de algumas medidas a serem observadas pelo Poder Público para a proteção do meio ambiente. Dentre essas medidas, encontra-se a necessidade de definir espaços territoriais a serem, especialmente, protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente por meio de lei, proibida formas de utilização que comprometam a integridade dos atributos de sua proteção (artigo 225, §1°, inciso III, da CRFB/88).

Entre tais espaços territoriais, estão as chamadas Áreas de Preservação Permanente (APPs), que merecem especial proteção em virtude da sua função ecológica e de segurança pública.

A Lei n° 12.651/2012, conhecida como o Novo Código Florestal, define em seu artigo 3°, inciso II, a APP como uma área protegida, que pode ser coberta ou não por vegetação nativa, e que tem a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo

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gênico de fauna e flora, proteger o solo, e, ainda, assegurar o bem-estar das populações humanas.

Da análise do dispositivo supracitado, compreende-se que a proteção das Áreas de Preservação Permanente estende-se tanto aos locais que estejam cobertos por vegetação nativa, quanto àqueles que não possuem qualquer espécie de vegetação. Ademais, o conceito remete a função ambiental a que se destinam as APPs.

Assim, as áreas de preservação permanente consistem em áreas resguardadas pela legislação devido às suas funções de proteção ambiental e de estabilidade geológica, essas essenciais para o bem estar de todos os seres vivos existentes, e por isso devem possuir um regime especial em relação à intervenção humana.

Para Édis Milaré (2013, p. 1256):

[...] as APPs têm esse papel (maravilhoso, aliás!) de abrigar a biodiversidade e promover a propagação da vida; assegurar a qualidade do solo e garantir o armazenamento do recurso água em condições favoráveis de quantidade e qualidade; já a paisagem é intrinsecamente ligada aos componentes do ecossistema. E mais, tem muito a ver com o bem-estar humano das populações que estão em seu entorno, contribuindo para a sadia qualidade de vida assegurada no caput do art. 225 da Constituição Federal.

Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 741), ao tratar das APPs, assim retratou:

A vegetação, nativa ou não, e a própria área são objetos de preservação não só por si mesmas, mas pelas suas funções protetoras das águas, do solo, da biodiversidade (aí compreendido o fluxo gênico da fauna e da flora), da paisagem e do bem-estar humano. A área de preservação permanente – APP não é um favor da lei, é um ato de inteligência social, e é de fácil adaptação às condições ambientais.

Nota-se que as APPs são exaltadas pela Constituição Federal brasileira e pelos doutrinadores, pois, além de manterem protegido o ecossistema, atuam também como protetoras contra catástrofes naturais, como deslizamentos, enchentes e assoreamento dos rios.

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O Novo Código Florestal dispôs em seu artigo 4° acerca da caracterização das áreas que merecem proteção, destacando-se, aqui, aquelas que margeiam os cursos d’água, objeto do presente estudo. Segundo trata o inciso I do referido artigo, serão consideradas Áreas de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural e perene intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em uma largura variável de 30 a 500 metros, dependendo da largura do curso d’água naquele ponto.

Assim, nos termos da legislação federal, quando existir um curso d’água que se originou de forma natural e que não seja transitório, uma distância em sua margem deverá ser protegida, sendo essa delimitada por meio da largura do próprio curso. A contagem da distância deverá ser feita desde a borda da calha do leito regular que, segundo o próprio Código Florestal, em seu artigo 1°, inciso XIX, consiste na “calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano”.

Essas áreas protegem as chamadas matas ciliares, entendidas como aquelas que ladeiam as nascentes ou cursos de água, as quais são fundamentais para a preservação, especialmente, no que se refere à manutenção das fontes de água e da biodiversidade. Por esse motivo, receberam um tratamento diferenciado pelo legislador constituinte e pelo legislador infraconstitucional, tornando-se Áreas de Preservação Permanente.

Muito embora possuam a denominação de preservação permanente, essas áreas ao longo dos cursos d’água não são intocáveis. Em regra, a intervenção ou supressão da vegetação é expressamente proibida, podendo ocorrer apenas nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas no próprio Código Florestal (artigo 8°, caput, da Lei n° 12.651/2012).

Acerca do tema, discorre Édis Milaré (2013, p. 1260):

[...] a Lei 12.651/2012 determina as hipóteses nas quais, por conta da utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, poderá ser autorizada a intervenção ou supressão em áreas de preservação permanente. Tal permissão decorre do fato de diversas atividades de infraestrutura (obras, saneamento, transporte, energia etc.) - assim como

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outras vitais para o desenvolvimento econômico e social do País -, muitas vezes sem qualquer alternativa locacional, só serem viáveis e exequíveis mediante intervenção em áreas classificadas como de preservação permanente (margens de cursos de água, nascentes e reservatórios, entre outras tantas situações previstas no Código Florestal).

As situações excepcionais de utilidade pública, interesse social e baixo impacto ambiental vêm reguladas no art. 3°, incisos VIII, IX e X da Lei n° 12.651 de 2012, e devem ser estritamente respeitadas.

Essas definições são importantes para o estudo da APP, uma vez que concedem determinações capazes de ensejarem a intervenção ou supressão da vegetação da área pelo poder público.

A Resolução n° 369/2006, do CONAMA, tratava dos casos excepcionais de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, que possibilitam a intervenção ou supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente. Entretanto, segundo Édis Milaré (2013, p. 1260) o referido regulamento “não possui mais embasamento legal para permanecer em vigor, pois o Novo Código Florestal permite edição de ato do CONAMA apenas para disciplinar “outras ações ou atividades similares” de baixo impacto ambiental (artigo 2°, X, k)”.

Sendo assim, o regime jurídico de autorização para fins de intervenção ou supressão de vegetação em APPs, nos casos de interesse social, utilidade pública e baixo impacto ambiental, encontram-se, integralmente, inseridos na Lei n° 12.651/2012, estando revogada a Resolução CONAMA 369/2006 (MILARÉ, 2013).

Nesse norte, o administrador público não pode decidir discricionariamente no que se refere a intervenção nas APPs, uma vez que o legislador delimitou de forma taxativa os conceitos de “utilidade pública” e “interesse social” capazes de permitirem tal interferência.

Nota-se que conforme a redação do Novo Código Florestal, as APPs existem tanto nas zonas rurais, quanto nas zonas urbanas (artigo 4°, caput, da Lei n° 12.651/12). Todavia, existe discussão acerca da real aplicabilidade do dispositivo no que toca as áreas urbanas, razão pela qual se torna necessário demonstrar a evolução histórica desse instituto, no ordenamento jurídico brasileiro, com o intuito de entender de onde surgiu sua caracterização.

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3.2 A evolução histórica das Áreas de Preservação Permanente ao longo dos cursos d’água

As Áreas de Preservação Permanente, ao longo dos cursos d’água, não constituem uma nova criação do legislador. Tal instituto surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro com a edição do antigo Código Florestal (Lei n° 4771, de 25 de setembro de 1965).

Em 1965, a definição e as delimitações das APPs, ao longo dos cursos d’água, encontravam-se previstas no artigo 2°, alínea a, do antigo Código Florestal, sendo consideradas de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural, situadas ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, em faixa marginal, com largura variando de 5 a 100 metros.

Observa-se que o conceito legal de APP surgiu sem a utilização do termo formal “área” agregado à terminologia de “preservação permanente”, mas já exibia suas características preservacionistas explícitas, contendo restrições de usos bem objetivas (RIBEIRO, 2011, p.7).

O vocábulo Área de Preservação Permanente, como é atualmente conhecido, somente ficou evidente quando se promulgou a Medida Provisória n° 2.166-67, no ano de 2001. Até esse momento, as APPs eram conhecidas como Florestas de Preservação Permanente. Na antiga redação, áreas que não tinham cobertura florestal poderiam ser sujeitas a intervenção humana, sem a obrigatoriedade da preservação (BRANDÃO, 2001 apud BORGES et al., 2011, p. 1205).

A partir do texto da MP n° 2.116-67, passou-se a entender as APPs como aquelas cobertas ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Com esse conteúdo, a MP n° 2.116-67 sanou dúvidas existentes acerca da necessidade de preservação das áreas que não estivessem cobertas por vegetação nativa.

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A primeira alteração no Código Florestal, no que toca as faixas marginais, ao longo dos cursos d’água, foi elencada na Lei n° 7.511, de 07 de julho de 1986, que tratou de alterar as distâncias a serem preservadas às suas margens. Posteriormente, a Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989, foi criada para alterar a redação da Lei n° 4.771/65 e revogar a Lei n° 7.511/86, agregando ao artigo 2° do Código Florestal, um parágrafo único que instituiu que nas áreas urbanas observar-se-ia o disposto nos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites trazidos pela alínea “a” do artigo.

Além da mudança na distância de preservação elencada pelo artigo 2° do Código Florestal revogado, a criação de seu parágrafo único originou uma discussão acerca da aplicação do Código Florestal às APPs, em zonas urbanas, pois seu texto denota que nos perímetros urbanos observar-se-á o que preceitua o plano diretor e a lei de uso e parcelamento do solo, e também acerca da expressão “respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo”.

A instituição do parágrafo único fez com que a doutrina discordasse acerca da aplicação ou não do disposto no antigo Código Florestal no que se refere às Áreas de Preservação Permanente em áreas urbanas. Para Bruna da Cunha Felício (2004), em relação às APPs, em áreas urbanas, o termo “limites”, presente no parágrafo único do artigo 2° do antigo Código Florestal, gera posições antagônicas, em que, por um lado, defende-se que os limites referidos devam ser mínimos e, por outro, devam ser máximos.

Com a edição do Novo Florestal, em 2012, ocorreram novas mudanças no tocante às APPs, ao longo dos cursos d’água. Atenta-se que, em relação às distâncias a serem preservadas, o Novo Código Florestal não inovou. Entretanto, ocorreram mudanças no início do ponto de medição da extensão da faixa de preservação - no Código de 65, considerava-se o nível mais alto do rio, enquanto que no Novo Código, considera-se a borda da calha do leito regular - e também em sua aplicabilidade nas áreas urbanas.

O Novo Código Florestal tratou de aplicar os limites por ele disposto, tanto para as áreas rurais quanto para as áreas urbanas, igualando estas duas áreas,

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deixando de conceder ao município o direito de tratar acerca da matéria, o que ocasionou novamente uma discussão sobre o tema.

3.3 As Áreas de Preservação Permanente ao longo dos cursos d’água em área urbana e a lei de uso e parcelamento do solo urbano

Em 1979, editou-se, no Brasil, a Lei n° 6.766 que dispõe acerca do parcelamento e uso do solo urbano e dá outras providências. A referida lei federal conduziu-se no sentido de estabelecer os requisitos urbanísticos mínimos para o loteamento e o desmembramento, facultando aos Estados e aos Municípios legislar de forma complementar, criando novas exigências para adequar a subdivisão de áreas urbanas às características locais peculiares (RIZZARDO, 2010, p. 43).

A urbanização desorganizada e acelerada tem gerado processos de exclusão social, crise habitacional, segregação espacial, violência e degradação ambiental (HORN, 2008, p. 3).

Em relação à essencialidade do planejamento urbanístico, José Afonso da Silva (2009, p. 239), destaca a importância da aplicação de instrumentos de controle do uso e da ocupação do solo, onde se preconizará uma estrutura mais orgânica para as cidades, de modo a obter uma desejável e adequada densidade das populações e das edificações e aglomerados.

Sem dúvida, as cidades representam o mais forte espaço de interações humanas. No tocante às questões ambientais, o planejamento do uso e parcelamento do solo é de suma importância, uma vez que o crescimento urbano organizado é capaz de evitar a destruição ambiental desenfreada.

Em linhas gerais, a lei de uso e parcelamento do solo urbano, tanto federal quanto municipal, não foi editada com o intuito de, diretamente, proteger o meio ambiente. Entretanto, institutos nela previstos acabam por exercerem,

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pontualmente, essa função. É o que se constata em relação às chamadas áreas não-edificáveis.

A lei de parcelamento e uso do solo aduziu em seu artigo 4º, inciso III, que “ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica”. .

Essas faixas non aedificandis atuam diretamente na função ambiental de proteção dos recursos hídricos, pois evitam que no local exista qualquer tipo de construção, exercendo a mesma função das áreas de preservação permanente, resguardando a função ecológica e de segurança pública do local.

É importante salientar que quando da edição da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano (Lei n° 6.766), no ano de 1979, o Código Florestal (Lei n° 4.771/1965) estipulava apenas a distância mínima de 5 (cinco) metros a ser resguardada à área de preservação, sendo esse intervalo modificado apenas em 1989, por meio da Lei n° 7.803. Ou seja, durante mais de 10 anos a Lei n° 6.766 exerceu maior função protetora do que o próprio Código Florestal.

Como pode ser observado, estamos diante de um conflito legislativo sobre qual a metragem a ser preservada ao longo dos cursos d’água em área urbana, tendo em vista que a legislação que regula o uso e o parcelamento do solo urbano tem uma delimitação, enquanto a código florestal possuía outros critérios delimitativos.

Segundo Édis Milaré (2005, p. 309) “a preservação de áreas de preservação permanente, no perímetro urbano, dos Municípios tem o objetivo de ordenar a ocupação espacial, visando a contribuir para o equilíbrio do meio em que mais intensamente vive e trabalha o homem”.

A discussão, nesse caso, deve ser observada além da questão legal. O meio ambiente encontra-se em constante mutação e sua interação com o homem precisa ser analisada sobre vários aspectos, ensejando o desenvolvimento sustentável das cidades.

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28 3.4 A função socioambiental da propriedade

O direito à propriedade privada encontra-se previsto, constitucionalmente, no artigo 5°, inciso XXII, onde o legislador constituinte garantiu a todos os cidadãos, em igualdade de condições, o direito de propriedade.

Sustentava-se que o Estado possuía o dever de proteger o direito de propriedade, em qualquer situação, mesmo quando o proprietário estivesse imbuído de propósitos egoísticos, ostentatórios ou de emulação (FIGUEIREDO, 2013, p. 150).

Todavia, há muito tempo o direito de propriedade deixou de ter caráter absoluto, deixando ao proprietário o direito de usar, gozar, reaver e usufruir da coisa condicionado ao exercício de sua função social.

A Constituição Federal de 1988 consagrou o direito de propriedade, condicionando-o ao exercício de sua função social, impondo ao proprietário a utilização do bem, em benefício da coletividade, e não mais, para sua satisfação pessoal, conforme disposto no artigo 5°, inciso XXIII (BELTRÃO, 2012). Conclui-se, desse modo, que o direito de propriedade não pode ser mais visto como um direito individual, uma vez que o princípio da função social da propriedade modifica sua natureza (SILVA, 2008, p. 77).

Ainda, a Carta Magna elencou a função social da propriedade como princípio da ordem econômica, nos termos de seu artigo 170, inciso III.

Na área urbana, segundo o artigo 182, § 2° da CRFB/88, a propriedade cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Segundo Irapuã Beltrão (2012):

A Constituição Federal de 1988 inovou dedicando um capítulo à Política Urbana. Assim, a função social da propriedade urbana veio tratada como um direito fundamental, um princípio diretamente conectado aos interesses sociais e valores econômicos. Já com base nestes conceitos e suas interpretações, o Supremo Tribunal Federal admitiu a invocação do preceito

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fundamental da função social na associação dos institutos tradicionais de política urbana.

Para José Afonso da Silva (2008, p. 77), a propriedade urbana é formada e condicionada pelo direito urbanístico, a fim de cumprir sua função social específica: realizar as chamadas funções urbanísticas de propiciar habitação, condições adequadas de trabalho, recreação e circulação humana; realizar, em suma, as funções sociais da cidade.

Nas palavras de Frederico Spantigatti (apud SILVA, 2008, p. 79) a função social da propriedade urbana:

Constitui um equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público que orienta a utilização do bem e predetermina seus usos, de sorte que se pode obter, nos modos de vida e nas condições de moradia dos indivíduos, um desenvolvimento pleno da personalidade. Nesta construção está claro que o interesse do indivíduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa urbanização, e que a estrutura interna do direito de propriedade é um aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina urbanística.

O Plano Diretor deverá elencar aspirações do Município, harmonizando as diferentes regras jurídicas do meio ambiente cultural, artificial, do trabalho e natural, assegurando o trinômio vida-trabalho-consumo (FIORILLO, 2008, p. 125). Assim, o plano diretor deve especificar os meios pelos quais a propriedade urbana estará cumprindo sua função social, observando o disposto no Estatuto da Cidade e na Constituição Federal.

Em relação às questões ambientais, não há como cogitar o efetivo exercício da proteção do meio ambiente, constitucionalmente previsto, sem que seja exigido o cumprimento da função social da propriedade. Para Guilherme José Purvin de Figueiredo (2013, p. 154/155):

Diante da complexidade da realidade fática, de um lado o direito individual do proprietário de dispor livremente dos seus bens e até de destruí-los, sem vir a sofrer qualquer restrição no exercício desse direito; e, de outro, o direito da coletividade (até mesmo das gerações futuras) a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, que pressupõe o direito de exigir do proprietário a conservação da biodiversidade, a adoção de técnicas não poluentes em seu processo de produção, ou ainda a utilização de bens de consumo que não provoquem

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ruídos nem contaminem a atmosfera, o Direito deve favorecer uma resposta precisa.

[...]

A implementação do princípio da função social da propriedade define os contornos da propriedade (pública e privada) e direciona as políticas públicas. Ele constitui a via para implementação dos valores arrolados no

caput do art. 225 e, sem ele, tais valores tornar-se-iam uma abstração. Por

ele, pretende-se a adequação do exercício do direito de propriedade no sentido da proteção do meio ambiente, o que não reduz o conteúdo econômico da propriedade nem causa qualquer dano patrimonial.

Para cumprir sua função social, a propriedade deve ser utilizada de forma correta, preservar o meio ambiente e garantir o bem estar da coletividade. Assim, em que pese o direito à propriedade privada esteja calcado como direito fundamental, seu exercício encontra-se limitado pelo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a que todos os cidadãos, igualmente, têm direito (MONTEIRO, 2012). É o chamado princípio socioambiental da propriedade.

O próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 1.228, §1°, contemplou a função ambiental como elemento marcante do direito de propriedade quando prescreveu que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Álvaro Luiz Mirra (apud MILARÉ, 2013, p. 274) analisa a função ambiental da propriedade, nesses termos:

A função social ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de propriedade como aquela restrição tradicional por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos positivos, no exercício de seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente.

Para Luís Roberto Gomes (2000, p. 491):

[...] a função social da propriedade tem em seu conteúdo, intimamente ligados, os princípios de proteção ambiental. Por outras palavras, o respeito

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ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, constitucionalmente protegido, constitui premissa básica para o atendimento da função social da propriedade, seja urbana, seja rural, mormente quando diretamente relacionada a proteção da vida humana.

A expressão “função” não foi utilizada por acaso, mas passa uma ideia proativa, de modo que se pode exigir do detentor do direito de propriedade não só condutas negativas, como também positivas (MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELLI, 2008, p. 28).

Dessa feita, observado o princípio socioambiental da propriedade e considerando que ele tem caráter positivo de fazer com que o proprietário cumpra as medidas necessárias para que seu imóvel atinja os fins sociais, torna-se possível compeli-lo a recompor a vegetação, nas áreas de preservação permanente, ainda que não tenha sido ele o responsável pelo desmatamento, pois é certo que tal obrigação possui caráter real - propter rem -, isto é, uma obrigação que se prende ao titular do direito real, seja ele quem for, bastando para tanto sua simples condição de proprietário ou possuidor (MILARÉ, 2013, p. 274).

Apesar de que a propriedade deva cumprir a sua função socioambiental, não se pode deixar de se ressaltar aqui que, não por poucas vezes, a área que deveriam ser preservadas, acabavam por serem ocupadas por uma população excluída socialmente, que via nestas localidades a facilidade de ocupação (FERRARO, 2014).

3.5 A função ambiental das Áreas de Preservação Permanente

Como já exposto anteriormente, as áreas de preservação permanente são aquelas áreas cobertas ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

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Tal definição legal demonstra a intenção do legislador em preservar essas áreas, em razão da função ecológica que exercem ao meio ambiente, de uma forma geral. Sendo assim, é necessário que se mantenham as APPs preservadas, para que essas possam cumprir a proteção a que se destinam.

Sobre a função ambiental da APPs, discorre Juliana Muniz Pacheco (2013, p. 20/21):

Vale lembrar que a APP não é caracterizada pela floresta originária, como pode parecer em uma primeira leitura. O que qualifica uma área como de preservação permanente é sua função de auxílio na conservação de diversos recursos ambientais, seja por sua localização (topo de morro, margem de rio, por exemplo), por suas características topográficas (encostas íngremes, verba gratia) ou ecossistêmicas (manguezais), entre outras. Assim, são diversos os fatores que se denomina função ambiental ou função ecológica.

Sabe-se que a intervenção humana, nas cidades, é intensa. Por diversas vezes, as áreas de preservação permanente, localizadas ao longo dos cursos d’água, estão descobertas de qualquer tipo de vegetação. Nesse viés, é impossível afirmar que a preservação dessas áreas encontra-se em consonância com a função ambiental a que se destinam.

Muitas cidades se formaram ao redor de cursos d’água, e isto aconteceu de forma natural, visto que a partir desses a população teria acesso a transporte, comida e a própria água necessária a sua subsistência (ARAÚJO, 2002).

Édis Milaré questiona a real aplicabilidade do Código Florestal às APPs, em áreas urbanas, quando essas não cumprem sua função ecológica. Em suas palavras “as áreas de preservação permanente, para serem caracterizadas como tal, deverão possuir a sua função ambiental, [...] assim, mesmo que as áreas de preservação permanente, em tese, existam em áreas urbanas, não poderão ser assim classificadas se estiverem totalmente divorciadas de sua função original” (MILARÉ, 2013, p.1267).

No que diz respeito às concepções originais das APPs, os objetivos de proteção esperados foram delineados usando metragens sem base científica, excluindo a existência do homem e sua influência na dinâmica da paisagem na qual as APPs estão inseridas. (DEMANTOVA et al., 2007). Por esse motivo, deve-se

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analisar cada caso, especificamente, utilizando-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O desembargador Cesar Abreu, ao relatar o Agravo de Instrumento n° 2013.005497-9, de Joinville, ressaltou a efetiva necessidade do cumprimento da função ambiental da APP. Vejamos:

Portanto, o que cabe perquirir é se essa área de preservação permanente, um pedaço de aproximadamente 3.000 m2, no horizonte de todo o conjunto urbanizado da cidade, exerce de forma efetiva, a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, ou, ainda, de alguma forma se apresenta como instrumento facilitador do fluxo gênico de fauna e flora, com o encargo de proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, exigência ditada pelo art. 3º, II, do novo Código, ao descrever o que se deve entender por área de preservação permanente (SANTA CATARINA, 2013a).

Ainda, quando a situação abranger uma área de preservação permanente, em uma área consolidada, devem ser observados os princípios que informam, simultaneamente, as questões urbanísticas e ambientais.

Na lição de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida (2004, p. 25):

A questão ambiental e a questão urbana apresentam-se intrincadas de modo forte e o ordenamento dos espaços urbanos aparece, sem dúvida, como instrumento da política ambiental. A implantação de uma política urbana hoje não pode ignorar a questão ambiental, sobretudo nas cidades de grande porte, onde adquirem maior dimensão os problemas relativos ao meio ambiente.

O que se denota, assim, é que não basta que certa área se enquadre nos conceitos objetivos da lei para que esta seja considerada como de preservação permanente, mas deve haver também o preenchimento do requisito subjetivo de esta estar cumprindo ou não sua função socioambiental e a observância do contexto urbano em que ela encontra-se inserida.

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4 A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DAS APPS AO LONGO DOS CURSOS D’ÁGUA

4.1 As áreas urbanas consolidadas

Considerando que o tema deste estudo são as áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d’água em área urbana, torna-se importante tratar-se acerca das chamadas áreas urbanas consolidadas.

Segundo o inciso XXVI do artigo 3º da Lei 12.651/2012, o conceito de área urbana consolidada seria extraído do inciso II do caput do artigo 47 da Lei nº 11.977/2009, a qual instituiu o Programa Minha Casa Minha Vida e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas.

O artigo extraído da Lei nº 11.977/2009 tratava que área urbana consolidada era a parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, dois dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: drenagem de águas pluviais urbanas, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, distribuição de energia elétrica; ou limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

Todavia, no ano de 2016, editou-se a medida provisória nº 759, que revogou as disposições da Lei do Programa Minha Casa Minha Vida que conceituava as áreas urbanas consolidadas, existindo, a princípio, com uma lacuna legislativa sobre o tema.

A Medida Provisória nº 759 foi posteriormente convertida na Lei nº 13.465/2017, prevendo o legislador que o conceito de área urbana consolidada deveria estar previsto na Lei nº 9.636/1998, sendo acrescido, então, a seu texto, o § 2º do artigo 16-C, nestes termos:

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§ 2o Para os fins desta Lei, considera-se área urbana consolidada aquela:

I - incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica;

II - com sistema viário implantado e vias de circulação pavimentadas; III - organizada em quadras e lotes predominantemente edificados;

IV - de uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou voltadas à prestação de serviços; e

V - com a presença de, no mínimo, três dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais b) esgotamento sanitário

c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; e

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

Quando uma área obtiver as características supracitadas, ela será considerada consolidada, e deverá, desse modo, receber tratamento diferenciado em relação às suas políticas públicas e sociais.

Veja-se que o Código Florestal dedicou uma seção inteira (Seção II) para tratar acerca do tema das áreas de preservação permanente em áreas rurais consolidadas, mas quedou-se inerte no que se refere às áreas de preservação permanente em áreas urbanas consolidadas.

Não se pode deixar de salientar que as cidades se formam geralmente ao redor de cursos d’água, de onde a população pode retirar água, seja para suas necessidades vitais, seja para suas tarefas diárias, e conseguir alimento, de modo que, por certo, a intervenção humana nas áreas de preservação permanente imbuídas neste contexto devem receber tratamento diferenciado daquelas áreas de preservação permanente dispostas em áreas rurais ou em áreas urbanas não consolidadas.

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4.2 A jurisprudência brasileira acerca das Áreas de Preservação Permanente ao longo dos cursos d’água em área urbana

Antes da edição do Novo Código Florestal, a jurisprudência dos Tribunais Estaduais dominante entendia que quando se tratava de uma área de preservação permanente existente em área urbana, deveria haver a aplicação da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano federal, ou, ainda, caso fosse mais protecionista, deveria ser aplicada a Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano municipal ou o disposto no Plano Diretor.

Este entendimento era embasado no disposto no parágrafo único do artigo 2° do Código Florestal revogado, o qual elencava que nas áreas urbanas observar-se-ia o disposto nos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites trazidos pela alínea “a” do artigo.

O citado parágrafo único, como já relatado anteriormente, foi integralmente suprimido no Novo Código Florestal, havendo, então, a determinação legal de que o disposto no Código Florestal no que ser refere às áreas de preservação permanente seria aplicado igualmente às áreas urbanas e rurais.

Isso acabou por gerar a necessidade de construção de um novo entendimento jurisprudencial, já que o parágrafo que embasava a maioria dos julgados não mais existia.

Até o ano de 2012, nas poucas vezes em que foi instado a se manifestar sobre a matéria – já que a maioria dos julgados estaduais aplicava o Plano Diretor ou a Lei de Uso e Parcelamento do solo municipal como fundamento decisório -, o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento diverso dos Tribunais Estaduais, aduzindo de que “A legislação federal de proteção do meio ambiente e da flora, independentemente de referência legal expressa, aplica-se à área urbana dos Municípios” (BRASIL, 2012).

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisões proferidas já sob a égide do Novo Código Florestal, contrariando o entendimento exarado pela Corte Superior, manteve o seu antigo juízo de valor, dispondo que “Em se tratando de área

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urbana, a distância para construções das margens de rios, córregos e canais deve ser aquela estabelecida pela Lei Federal 6.766/79, qual seja, 15 metros, salvo limite maior imposto por lei municipal (Des. Newton Janke)” (SANTA CATARINA, 2014a).

É importante indicar que, no que se refere ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, todos os julgados contendo as palavras chaves “área de preservação permanente” e “parcelamento do solo”, excluídos aqueles que não se referiam à APPs ao longo dos cursos d’água, proferidos entre os anos de 2012 e 2018 foram decididos no mesmo sentido.

Analisando um caso envolvendo a concessão de uma licença para construção a 22 metros de um corpo hídrico localizado na área central do município de Blumenau/SC, a Corte Estadual ponderou que, muito embora à primeira vista, considerando toda a determinação legislativa protetiva às APPs, entenda-se que construção deve respeitar os limites do Código Florestal, é necessário sopesar as particularidades do contexto urbano em que esta APP está inserida, bem como a intensidade da intervenção almejada (SANTA CATARINA, 2017).

Na decisão, o ilustre desembargador Carlos Adilson da Silva elencou que a utilização da Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano somente se sobressai à aplicação da legislação ambiental em circunstâncias especiais, exigindo a conjunção dos seguintes pressupostos fáticos:

- ocupação urbana consolidada à margem de curso d'água sem a observância do afastamento legal;

- consequente perda das funções ecológicas inerentes às faixas marginais de curso d'água;

- irreversibilidade da situação, por se mostrar inviável, na prática, a recuperação da faixa marginal;

- irrelevância, nesse contexto, dos efeitos positivos que poderiam ser gerados com a observância do recuo em relação às novas obras;

- ausência de alternativa técnica ou locacional para a execução da obra (via de regra, em virtude da extensão reduzida dos lotes);

- por fim, a prevalência do exercício isonômico do direito de propriedade sobre a proteção da inteira extensão da faixa marginal do curso d'água.

Nesse viés, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina consolida que qualquer imóvel localizado em Área de Preservação Permanente deve ter seu uso restringido, visando preservar de forma absoluta o meio ambiente, mas se

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Referências