RENATA MACIEL RODRIGUES
CONVENÇÃO 158 DA OIT:
INTERNALIZAÇÃO, CONSTITUCIONALIDADE E RE-RATIFICAÇÃO
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB
R696c Rodrigues, Renata Maciel
Convenção 158 da OIT: internalização, constitucionalidade e rerratificação. / Renata Maciel Rodrigues. – 2009.
277f.; 30 cm
AGRADECIMENTO
Nunca deixe que lhe digam que não vale a pena
acreditar num sonho que se tem
Ou que seus planos nunca vão dar certo Ou que você nunca vai ser alguém Tem gente que machuca os outros Tem gente que não sabe amar
Mas eu sei que um dia a gente aprende Se você quiser alguém em quem confiar Confie em si mesmo
Quem acredita sempre alcança...
RESUMO
RODRIGUES, Renata Maciel. Convenção 158 da OIT, internalização, constitucionalidade e re-ratificação. 2008. 277 f. Dissertação (mestrado) - Programa de Mestrado em Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008.
O estudo da Convenção 158 da OIT no Brasil é um leading case, já que envolve a compreensão de vários problemas do Direito Internacional e de Direito Interno. A primeira é a verificação da maneira que é feito o controle de constitucionalidade dos tratados ratificados pelo Brasil, tanto materialmente quanto formalmente considerado. Também engloba a análise do posicionamento do STF sobre a participação do Congresso Nacional no procedimento de denúncia de tratados. E, por fim, a análise da participação do Poder Legislativo no processo de internalização das normas internacionais. Para melhor compreender tais aspectos, fixou-se, nos dois primeiros capítulos e no início do terceiro, considerações doutrinárias acerca das teorias que envolvem o Direito dos Tratados, principalmente no que concerne ao ingresso e retirada de um Estado em um tratado internacional, às peculiaridades das Convenções da OIT quanto a esses aspectos e ao controle de constitucionalidade concentrado, ressaltando-se a questão das teorias monista e dualista referentes às antinomias entre normas internas e internacionais
ABSTRACT
The study of the Convention 158 of the ILO in Brazil is a leading case, since it involves the understanding of various problems of International Law. The first is to check the way it is done to control the constitutionality of treaties ratified by Brazil, both physically as formally considered. It also includes analysis of the positioning of the STF on the participation of the National Congress in the procedure of withdrawal from treaties. And, finally, examining the involvement of Legislative Power in the process of internalization of international standards. To better understand such things, it has, in the first two chapters and the beginning of the third, doctrinal considerations about the theories involving the Law of Treaties, especially concerning the entrance and exit of a State to an international standard, the peculiarities of the conventions of the ILO on these aspects and the control of constitutionality concentrated, emphasizing the question of monistic and dualistic theories relating to clashes between internal and international standards.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. por artigo Id por idem Ibid por ibidem
Cf. por confronte ou confira Obs. por observação
SIGLAS
OIT - Organização Internacional do Trabalho STF - Supremo Tribunal Federal
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN - Ação Direta de Inconstitucionalidade D.I. - Direito Internacional
DIP - Direito Internacional Público CF - Constituição Federal
LISTA DE SÍMBOLOS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 14
1 TRATADOS 19
1.1 CONCEITO 20
1.1.1 Formalidade 21
1.1.2 Partes 22
1.1.3 Regência do Direito Internacional 23
1.2 TERMINOLOGIA 23
1.3 CONDIÇÕES DE VALIDADE 27
1.3.1 Condições intrínsecas 28
1.3.1.1 Capacidade dos agentes 28
1.3.1.2 Consentimento mútuo e livre 30
1.3.1.3 Objeto lícito e possível 31
1.3.2 Condições extrínsecas 32
1.4 CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS 32
1.4.1 Procedimento solene 33
1.4.1.1 Negociação e elaboração do texto do tratado 33
1.4.1.2 Assinatura 35
1.4.1.4 Ratificação 39
1.4.1.5 Promulgação 40
1.4.1.6 Publicação 41
1.4.1.7 Registro 41
1.4.2 Procedimento solene mediante adesão 42
1.4.3 Procedimento simplificado 43
1.5 EXTINÇÃO DOS TRATADOS 44
1.5.1 Vontade comum 45
1.5.2 Estado de guerra 46
1.5.3 Mudanças circunstanciais 47
1.5.4 Vontade unilateral: denúncia 48
1.5.4.1 Clóvis Bevilaqua 50
1.5.4.2 Pontes de Miranda 53
1.5.4.3 Francisco Rezek 55
1.5.4.4 Flávia Piovesan 56
1.5.4.5 Cançado Trindade 57
1.5.4.6 Arnaldo Süssekind 58
2 A OIT E SUAS CONVENÇÕES 60
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E A CRIAÇÃO DA OIT 60
2.2 MEMBROS 66
2.3 FINALIDADES, OBJETIVOS E COMPETÊNCIA 68
2.4 NATUREZA JURÍDICA 70
2.5 ESTRUTURA 71
2.6 ÓRGÃOS 72
2.6.2 Conselho de Administração 75
2.6.3 Repartição Internacional do Trabalho 77
2.7 NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO 80
2.7.1 Convenções da OIT 80
2.7.2 Recomendações da OIT 81
2.8 DIFERENÇAS ENTRE CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES 82
2.9 PROCEDIMENTO PARA ELABORAÇÃO DAS NORMAS FEITAS
PELA OIT 86
2.10 CONTROLE DA OIT 88
2.11 INTERNALIZAÇÃO E DENÚNCIA DAS CONVENÇÕES DA OIT 89
3 CONVENÇÃO 158 DA OIT: OS PROBLEMAS DA CONSTITUCIONALIDADE
E DA RERRATIFICAÇÃO 93
3.1 CONVENÇÃO 158 DA OIT: REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL
DA DISPENSA IMOTIVADA DO EMPREGADO 94
3.2 A CONVENÇÃO 158 E O DIREITO BRASILEIRO 98
3.3 A ADIN 1480 106
3.3.1 Breves considerações sobre o controle de constitucionalidade 107
3.3.1.1 Dualismo 111
3.3.1.2 Monismo nacionalista 114
3.3.1.3 Monismo internacionalista 116
3.3.1.4 Posicionamento adotado pelo Brasil 119
3.4 A MANIFESTAÇÃO DO STF EM MEDIDA CAUTELAR SOBRE
A CONSTITUCIONALIDADE DA CONVENÇÃO 158 DA OIT 120
3.5 A DENÚNCIA DA CONVENÇÃO 158 E A ADIN 1625 125
CONCLUSÃO 136
REFERÊNCIAS 143
Obras citadas 143
Obras consultadas 146
ANEXOS 150
INTRODUÇÃO
O tema desta dissertação é o estudo de caso da Convenção 158 da OIT, tendo em vista a sua primeira ratificação pelo Brasil e posterior denúncia, as duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que lhe são pertinentes e o projeto de reintegração ao ordenamento jurídico pátrio da mencionada convenção.
O estudo permite a verificação da maneira como é feito o controle de constitucionalidade dos tratados internalizados pelo Brasil, conforme a leitura do Supremo Tribunal Federal, tanto materialmente quanto formalmente considerado. Também engloba a análise do posicionamento do STF quanto à necessidade, ou não, da participação do Congresso Nacional no procedimento de denúncia de tratados. E, por fim, propicia a análise da participação do Poder Legislativo no processo de internalização das normas internacionais.
As variáveis da pesquisa, por conseguinte, são:
* o processo de internalização e de denúncia dos tratados;
* a participação da OIT no cenário internacional referente à elaboração de normas internacionais;
* as peculiaridades quanto à internalização e denúncia das convenções da OIT
* controle de constitucionalidade de tratados.
A partir do estudo desses elementos, chegar-se-á ao objeto do trabalho: a discussão propriamente do tema, a saber, o estudo do caso da Convenção 158 da OIT.
Assim, ficam estabelecidas a delimitação e a exposição das variáveis do presente trabalho.
O tema foi escolhido em razão do desenvolvimento de trabalhos anteriores que deram um suporte teórico inicial para o estudo do tema de pesquisa atual.
constitucionalidade da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho, revelando, dessa forma, proximidade com o Direito Internacional Econômico.
São poucos os trabalhos monográficos que se dedicam especificamente ao estudo do tema desta dissertação: a grande parte da doutrina expõe o assunto em partes ou capítulos nas obras. Estudos exclusivos da matéria, abordando-se os principais eventos que permeiam a Convenção 158 da OIT no Brasil, dão-se principalmente em artigos, que também são pontuais.
Assim, o trabalho apresentado possui a importância no campo da ciência na medida em que se propõe o enfrentamento de questão pouco estudada, mas com uma relevância pragmática incontestável, em razão das próprias conseqüências atinentes aos efeitos de uma possível declaração de inconstitucionalidade da denúncia da Convenção 158 ou da re-ratificação do tratado.
A metodologia a ser empregada é o método monográfico ou estudo de caso, valendo-se das técnicas de pesquisa documental, bibliográfica e jurisprudencial.
A pesquisa documental é justificada pela apreciação, na Câmara dos Deputados, da re-ratificação da Convenção 158, pois será estudado o parecer emitido pela Comissão de Relações Exteriores.
A pesquisa bibliográfica tornou-se necessária para a obtenção de dados referentes às variáveis e para a melhor compreensão da problemática que envolve o referido tratado internacional, objeto do estudo de caso.
Já a pesquisa jurisprudencial foi utilizada em razão da apreciação, no trabalho, das duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que revelam pertinência com a Convenção 158.
A primeira delas, resultou na suspensão, por meio da apreciação de cautelar, da eficácia do texto normativo internacional por ter o Supremo Tribunal Federal entendido que poderia ser observada inconstitucionalidade formal da norma em questão, por ter esta status de lei ordinária, enquanto que a Constuição determinou que a regulamentação da despedida arbitrária, matéria da Convenção 158, deveria ser feita por Lei Complementar.
suspensão da eficácia da norma pelo STF. Apesar de, até o momento do fechamento deste texto não ter sido concluído o julgamento, já foram emitidos votos de três do total de onze Ministros, além da emissão de opinião de um quarto Ministro, que embora não tenha ainda votado, já se manifestou em aparte sobre a matéria. Dessa maneira, serão apreciados esses aspectos da segunda ADIn.
Para a concretização do objetivo, optou-se pela divisão do trabalho em três capítulos, que visam a abordagem direta e pontual dos assuntos que se pretendeu analisar.
O primeiro deles destina-se ao estudo do Direito dos Tratados, já que o objeto da pesquisa é uma norma internacional. Serão abordadas as questões atinentes ao conceito de tratados, sua classificação, sua formação e internalização, sua vigência e seu término. Nesse capítulo, merece destacar o enfoque dado à denúncia de normas internacionais e o posicionamento da doutrina acerca da formalidade do procedimento. Isso porque terá importância enorme para a melhor compreensão do objeto da segunda ADIn e o posicionamento dos Ministros do Supremo.
O segundo capítulo compreende ao estudo da Organização Internacional do Trabalho. Nele serão analisadas a história do Direito Internacional do Trabalho e sua influência na criação de um Organismo Internacional destinado ao seu estudo e sua aplicação prática, que é a OIT. Dentro desse aspecto, será mostrada a estrutura desse Organismo, sua produção normativa, ressaltando suas peculiaridades quanto à vigência e denúncia de suas normas e a questão do controle feito pela OIT, relativo ao cumprimento das normas ratificadas. Esse capítulo é necessário, já que a norma objeto do estudo de caso é proveniente da OIT.
Nas considerações finais, serão apresentados os resultados e as críticas feitas ao caso concreto.
Ao fim da pesquisa, serão listadas as obras citadas e consultadas para a sua realização e serão anexados alguns documentos que foram utilizados no desenvolvimento da pesquisa.
CAPÍTULO 1
TRATADOS
Os tratados constituem-se como a maior expressão do Direito Internacional Público: são as suas principais fontes, conforme estabelece o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.1
As relações internacionais intensas do mundo contemporâneo constituem-se o ambiente propício para a celebração mais numerosa dos tratados entre as pessoas do DIP. Nesse sentido, o parecer de Celso D. Albuquerque Mello:
Para se verificar a crescente importância dos tratados podemos repetir uns dados estatísticos fornecidos por Gonçalves Pereira e Fausto Quadros: de 1500 a.C. a 1860 foram concluídos 8.000 tratados. De 1947 a 1984 foram firmados entre 30 e 40.000 tratados. Considera-se que entre 1984 e 1992 foram celebrados 10.000 tratados.2
Com o aumento do número das celebrações, portanto, os tratados ganham papel relevante no Direito, de maneira que não se pode mais pensar em ordenamentos jurídicos nacionais despreocupados com o conjunto de normas internacionais existente.
Entretanto, apesar de influenciar o ordenamento jurídico interno, a mera celebração de tratados em âmbito externo não é capaz de gerar obrigações aos seus signatários.
Deve ser observado um procedimento previsto em norma interna para que implique em vinculação e obediência pelos países signatários: nesse aspecto, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados dispõe que estes, para terem vigência, devem ser ratificados na forma da lei interna do Estado que o celebrou.
1 RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 79.
Assim, cada país disporá o procedimento de ratificação dos tratados por ele celebrados. No presente caso, como a pesquisa restringe-se ao Direito brasileiro, será analisada tão-somente a disposição normativa brasileira sobre o aspecto.
1.1 CONCEITO
Preliminarmente, é indispensável estabelecer uma definição acerca dos tratados.
Os tratados internacionais podem ser conceituados como um acordo de vontadesentre Estados, caracterizados pela forma escrita e regidos pelo Direito Internacional. É nesse sentido que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados o conceitua:
Art. 2º Tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular.
Doutrinariamente, existem os mais variados conceitos de convenções internacionais, ressaltando-se que todos têm um mesmo fundo teórico.
Rezek assim define: “é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”3.
Maria Helena Diniz estabelece tratado internacional como “um contrato entre os Estados signatários”4.
Celso Albuquerque Mello retoma o conceito dado pela referida Convenção5.
3 REZEK. José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.
Já na visão de Valério de Oliveira Mazzuoli:
Tratado é um acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, regido pelo direito das gentes, visando produzir imprescindivelmente efeitos jurídicos para as partes contratantes6.
Assim, diante dos conceitos supracitados, a análise das implicações terminológicas dos vocábulos utilizados na Convenção de Viena torna-se necessária.
1.1.1 Formalidade
Em função de sua importância, os tratados, desde a Convenção de Havana, são, em geral, revestidos de forma escrita, de forma a propiciar maior segurança jurídica aos Estados que deles participam.
Todavia, o entendimento da doutrina e da Comissão de Direito Internacional da ONU situa-se no sentido de que não é nulo o tratado internacional celebrado unicamente de forma oral. Celso Mello chega a afirmar que o fato de não ter a forma escrita não afasta a incidência da aplicação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados7.
5 Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público.14. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 204.
6 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais: 2ª ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004.
1.1.2 Partes
A Convenção de Viena determina que somente os Estados são agentes capazes para a celebração de tratados internacionais. Porém, não são estes os únicos sujeitos de direitos diante do Direito Internacional: de importância cada vez maior, figuram, dentre outros, as organizações internacionais.
A prática internacional reclamou que essas também pudessem firmar acordos com os Estados e entre si. Dessa forma, tornou-se imperiosa a confecção de um tratado internacional que positivasse este costume: assim, foi concluída a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais.
Ressalte-se que, conforme dispõe a convenção retromencionada, as Organizações Internacionais não têm a mesma capacidade de celebração de acordos internacionais que os Estados. A capacidade dessas em serem partes de tratados limita-se àqueles “que forem necessários para a consecução das suas finalidades específicas”8.
Desta forma, apenas aqueles que versem matérias que constituam um fim da organização internacional podem resultar em tratados internacionais válidos e exigíveis.
1.1.3 Regência do Direito Internacional
Não há possibilidade de um tratado internacional ser regido por direito interno das partes acordantes ou por regras por ela criadas, à margem do Direito Internacional.
Isso ocorre em função de não existir uma estrutura vertical no âmbito do Direito Internacional. Em outras palavras: não pode um Estado impor a outro o cumprimento de suas leis.
Os Estados são, para o DIP (Direito Internacional Público), sujeitos de direito em pé de igualdade uns em relação aos outros. Tal assertiva implica na estrutura horizontal, na qual a nenhum é conferido mais ou menos direitos e deveres, de modo que há uma coordenação entre suas normas.
1.2 TERMINOLOGIA
Quanto à terminologia, os tratados internacionais possuem várias denominações, as quais podem designar situações específicas.
Todavia, a doutrina majoritária considera que o termo convenções internacionais é sinônimo de tratados. É o que será considerado ao longo deste trabalho.
São exemplos de outras formas de designação dos tratados internacionais: declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata, compromisso, troca de notas, acordos em forma simplificada, carta, convênio e acomodação ou compromisso.
Segue-se a análise de cada um desses termos9:
- Acordo, convênio, ajuste, arranjo: atos internacionais de maior ou menor alcance, i. e., tanto de caráter bilateral, como de caráter multilateral. O mesmo que tratado (convenção).
- Ato: expressão que pode ter pelo menos três significados – ato geral, ato adicional e ato unilateral. Ato geral é sinônimo de tratado (convenção). Ato adicional é uma complementação a um ato geral
(tratado ou convenção). Ato unilateral não é sinônimo de tratado, justamente por ser “unilateral”, quando o direito internacional público exige, pelo menos, duas partes contratantes.
São atos unilaterais puros o reconhecimento, o protesto, a notificação e a renúncia (de direitos). Independem da aquiescência de terceiros. O reconhecimento incide sobre a aceitação de uma pretensão de um Estado por outro, como ocorre v. g., com o reconhecimento estatal (teoria declaratória). O protesto é hipótese inversa, de não aceitação de determinada pretensão de um Estado por outro. A notificação é a manifestação (formal) de vontade, por meio da qual um estado externa, expressamente sua opinião sobre o abandono de um direito por parte de um Estado. Jamais pode incidir sobre deveres. Apenas sobre direitos. São atos unilaterais impuros a denúncia, a adesão e a reserva. Dependem da aquiescência de terceiros por meio da previsão em tratados. A denúncia é o ato pelo qual um Estado, unilateralmente, comunica, aos demais Estados signatários de um tratado sua intenção de se desvincular dele. Há sempre prazos previsto para isso no próprio tratado e, cumpridas todas as exigências cabíveis, a parte denunciante perderá os seus direitos e deixará de responder pelos deveres anteriormente assumidos. A adesão é a admissão de um Estado em determinado tratado, negociado, assinado e ratificado por terceiros Estados. Só se efetiva se houver o consentimento deles. A reserva ocorre quando um Estado conclui um tratado, mas não o faz integralmente, i. e., desobriga-se ao cumprimento de determinada ou determinadas cláusulas. Nos termos da Convenção de Viena, um Estado pode formular reservas ao assinar e ratificar um tratado ou a ele aderir.
- Pacto e carta: são grandes tratados (convenções), geralmente vinculados a organizações internacionais ou regionais. Exemplos: Pacto da Sociedade das Nações (1919), Carta da ONU (1945), Carta da OEA (1948).
1958). No direito diplomático – sem vinculação, portanto, ao presente tema – a palavra protocolo tem, ainda, outra acepção, ligada à categorias e precedências diplomáticas.
- Declaração: expressão utilizada em pelo menos dois sentidos: ato que proclama (enumera, relaciona) determinados princípios do direito internacional, diferindo, todavia, do tratado, pois não é ratificado e não tem coercitividade. Exemplo: Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948); ato que interpreta ato internacional anterior. No estudo das controvérsias internacionais a expressão é utilizada, ainda, de modo especial e determinado: declaração de guerra.
- Estatuto, regimento interno e resolução: expressões ligadas a órgãos de grandes organizações internacionais. Na ONU, v.g., há o Estatuto da CIJ. O Conselho de Segurança da ONU tem seu Regimento Interno. Ainda na ONU, a Assembléia Geral emite resoluções. Estas expressões não são sinônimas de tratado, mas, sim, vinculadas a órgãos de grandes entidades, estas, sim, criadas por tratados (convenções).
- Compromisso: ato efetivado especificamente para se submeter uma questão internacional à arbitragem.
- Concordata: tratado firmado pela Santa Sé, sobre assuntos de sua competência, com Estados Católicos ou de população católica. - Modus vivendi: acordos de natureza temporária (provisória), feitos, regra geral, mediante troca de notas. É interessante ressaltar que, hoje, um terço dos tratados vem sendo concluído por meio de troca de notas.
- Notas reversais: acordos sobre concessões recíprocas, feitas entre si pelos Estados.
- Gentlemen’s agreements (acordos entre cavalheiros): possuem vínculo moral (e não jurídico) e são compromissos de honra assumidos, reciprocamente, pelos Estados.
É de se ressaltar que a prática internacional não tem sido uniforme na adoção de tais nomenclaturas, e, justamente por isto, boa parte dos letrados em Direito Internacional10 entendem ser meramente doutrinária e até mesmo irrelevante este tipo de classificação.
1.3 CONDIÇÕES DE VALIDADE
Os tratados internacionais, assim como os atos jurídicos de direito nacional, possuem condições precípuas para serem considerados válidos. São divididas em intrínsecas e extrínsecas. As primeiras correspondem à capacidade dos agentes, ao consentimento mútuo e livre e ao objeto lícito e possível. As últimas, por sua vez, abrigam a redação, a ratificação, a publicação e o registro.
Cumpre gizar que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados não possui em seu texto tais elementos de forma expressa e clara: esses são obtidos por meio de inferências, a partir da análise do tema “nulidades dos tratados” abrigado na referida norma.
Assim, segue, nas próximas subseções, o estudo de cada uma e a importância de sua obediência para o Direito Internacional.
1.3.1 Condições intrínsecas
1.3.1.1 Capacidade dos agentes
Capacidade, no dizer de Sílvio Venosa, é “a aptidão para pessoalmente o indivíduo adquirir direitos e contrair obrigações”11.
Foi abordado anteriormente que os Estados e as Organizações Internacionais possuem capacidade para celebrar tratados internacionais. Este rol é ampliado: é reconhecido o direito de concluir convenções internacionais aos beligerantes e à Santa Sé.
O Direito Interno, em geral a Carta Política de cada Estado, também pode conferir aos diversos entes federativos tal poder, denominado treaty-making power. Assim, em tese, podem celebrar tratados internacionais os estados-membros e os municípios, desde que autorizados pela Constituição.
Discute-se, com relação aos beligerantes, sobre quais matérias poderiam celebrar acordos. A doutrina entende que a eles somente é conferido o poder de ultimar tratados que versem sobre o Direito de Guerra referente à situação.
À Santa Sé, sempre foi conferido o poder de celebrar tratados, dessa forma não se constitui em inovação a determinação da Convenção de Viena sobre este tema.
Nesse tema, é conveniente retratar o assunto da habilitação dos agentes signatários dos instrumentos internacionais.
Os Chefes de Estado e de Governo são habilitados originariamente para negociar e concluir os tratados. Além deles, de maneira derivada, o Ministro das Relações Exteriores também está apto a fazê-lo. Os chefes de missão diplomática, nos tratados bilaterais, ou seja,
aqueles que possuem apenas dois signatários, também possuem, presumidamente, tal competência, limitada, contudo, no poder de negociação. Os dois últimos casos são denominados plenipotenciários.
Outros agentes podem celebrar tratados internacionais, desde que equiparados aos plenipotenciários. Isso se dá com a outorga da nominada Carta de Plenos Poderes. O destinatário desta carta é o governo co-pactuante e o expedidor é o Chefe de Estado. Para que se operem seus efeitos, ela deve ser entregue ocorrer antes do início da negociação.
Nas Organizações Internacionais, os secretários-gerais e os secretários-gerais adjuntos são os agentes competentes para concluir tratados, em decorrência da disposição da Convenção de Viena sobre o aspecto.
1.3.1.2 Consentimento mútuo e livre
O consentimento entre os pactuantes deve ser expresso, inequívoco e desprovido de quaisquer vícios, como o erro, o dolo e a coação.
O erro, como vício de vontade apto a gerar a nulidade do tratado, atinge a base essencial de consentimento. Ele não pode ser invocado pelo Estado que lhe deu causa, com fulcro no brocardo de que a ninguém é dado o direito de se beneficiar da própria torpeza. Considera-se erro uma manifestação intelectiva errônea quanto à interpretação daquilo que se está celebrando. O erro grosseiro, isto é, o facilmente perceptível, não deve acomodar-se como vício: para sê-lo deve haver escusabilidade.
A coação pode ser contra o Estado ou seu representante: ambos os casos determinam a nulidade do tratado. Configura-se em atitudes que retirem do agente sua capacidade de querer de modo tal que este se sinta obrigado em celebrar o negócio: há o tolhimento da vontade.
Ensina Celso Mello que existe uma outra situação que gera a nulidade do tratado12:
Um outro caso pode ser incluído de vício do consentimento: a corrupção do representante do Estado. O Estado cujo representante foi corrupto pode invocar isto para invalidar seu consentimento dado ao tratado.
Entende-se por corrupção a atitude de solicitar ou receber vantagem indevida que resulte em conduta incompatível com os interesses do Estado. Assim, por exemplo, se o representante de um país em negociações internacionais concorda em assinar um tratado contrário aos interesses nacionais porque recebeu dinheiro de terceiro, o Estado que teve seus interesses ofendidos pela corrupção de seu agente pode agüir a nulidade do tratado.
1.3.1.3 Objeto lícito e possível
A licitude diz respeito à obediência às normas de Direito Internacional e à Moral. É nulo o tratado que contrarie estas normas.
A possibilidade abrange tudo aquilo que estiver dentro das forças humanas ou da natureza para ser realizado. No caso impossibilidade do objeto, o pactuante pode dar fim ao tratado e, por conseqüência, figurar desobrigado em relação às regras convencionais.
1.3.2 Condições extrínsecas
Referem-se à redação, à ratificação, à publicação e ao registro dos tratados internacionais. Como dizem respeito à feitura do tratado em si, serão analisadas no subtítulo seguinte, o qual tem por intuito introduzir o objeto da internalização do tratado internacional, conforme dispõe a lei brasileira.
1.4 CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS
No Brasil, a Constituição estabelece que os tratados internacionais serão resolvidos definitivamente pelo Congresso Nacional e, a seguir, ratificados pelo Presidente de República.
Dessa forma, infere-se que o tratado internacional para ser internalizado deve ser submetido a um procedimento de aprovação e ratificação. A doutrina aponta a existência de três espécies procedimentais: o procedimento solene, o solene mediante adesão e o simplificado, ressaltando que este é decorrente de uma construção doutrinária, já comum na prática internacional brasileira.
Neste tópico, será analisada a hipótese de adoção de cada um deles e suas fases, além de determinar qual o efeito decorrente destas.
1.4.1 Procedimento solene
denominação, caracteriza-se por sua formalidade e existência de várias etapas indispensáveis para que o tratado tenha vigência interna e externamente.
Suas fases são: negociação, assinatura, aprovação, ratificação, promulgação, publicação e registro.
1.4.1.1 Negociação e elaboração do texto do tratado
As negociações constituem-se como a fase anterior à celebração do acordo. Nesse momento, as partes debatem acerca dos temas, discutem cláusulas, com o intuito de estabelecem os parâmetros em que será fixado o tratado. Não possui prazo para sua conclusão.
São realizadas pelo Poder Executivo e encerram-se com a confecção de um texto escrito, que é o tratado.
Quando a negociação é bilateral, esta é realizada no território de um dos Estados negociadores. Se o idioma dos dois pactuantes é o mesmo, o tratado será vertido neste vernáculo. Se diferentes, será escolhido um idioma para lavratura da convenção.
Ao final poderão ocorrer as seguintes hipóteses: haverá uma única versão autêntica; haverá duas versões autênticas e de mesmo valor; existirão mais de duas versões, todas com igual valor; ou várias versões autênticas, todavia uma com privilégio para fins de interpretação do tratado. Em todas as hipóteses, o texto do tratado determinará qual o idioma ou idiomas de cada uma das versões.
O resultado das negociações é a elaboração do texto do tratado internacional, que será composto pelo preâmbulo e pela parte dispositiva, eventualmente, podendo existir, ainda, anexos.
No preâmbulo, há o rol dos Estados pactuantes, os motivos, as circunstâncias e pressupostos dos tratados. Não é parte que obrigue os pactuantes. Se formado por objetivos, pode servir de vetor de interpretação do texto da convenção.
A parte dispositiva corresponde ao tratado em si. É revestida de linguagem forense e estruturada na forma de artigos, parágrafos, incisos ou de cláusulas. Geram o encargo da obrigação aos seus pactuantes, na medida em que se compõem de disposições normativas acerca do tema do tratado, fixando deveres e direitos aos pactutuantes.
Os anexos também geram efeitos obrigacionais. Eles constituem-se em elementos que não são revestidos de linguagem jurídica, como planilhas e ilustrações, e, por questão de metodologia não estão inclusos na parte dispositiva do tratado, sendo juntados ao final do texto.
Após a elaboração do tratado, segue-se uma nova fase, que vem a ser a assinatura do texto produzido.
1.4.1.2 Assinatura
A assinatura indica o fim das negociações, bem como a aceitação do texto do tratado pela parte. É um ato de Direito Internacional que não implica na vigência imediata do tratado e que ainda não gera efeitos obrigacionais interna ou internacionalmente ao signatário. É a expressão do consentimento quanto ao texto elaborado durante as negociações.
É o que acontece, por exemplo, com a própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Embora tenha assinado o seu texto, o Brasil ainda não a ratificou. Todavia, ela é de obrigatória aplicação porque materializa um conjunto de princípios e costumes internacionais, os quais são fontes de Direito Internacional e, por essa razão devem ser observados.
Outro aspecto é a questão da assinatura diferida. Essa ocorre quando o tratado internacional, em seu texto, estabelece prazo para outros Estados, que não os signatários originários, o assinem e, assim, tornem-se parte originária do tratado.
Após essas duas fases, o tratado deve ser submetido ao procedimento interno de incorporação dos tratados por cada uma das partes que assinaram o seu texto.
Dessa forma, passa-se ao procedimento de internalização do tratado, o qual é definido pelas normas internas das partes. De modo geral, o procedimento de internalização é constituído pelas fases de aprovação e de ratificação dos tratados.
1.4.1.3 Aprovação
A aprovação, como ressaltado, decorre de disposição do direito interno. No caso brasileiro, ela é de competência do Congresso Nacional. Não tem cunho obrigatório, de forma que a assinatura do tratado não possui o condão de obrigar o Estado signatário a submeter o instrumento ao processo de internalização.
O procedimento inicia-se com o envio do tratado ao Poder Legislativo, para que este se manifeste acerca da aprovação, ou não, do texto. Noticia Rezek13:
A remessa de todo tratado ao Congresso Nacional para que o examine e, se assim julgar conveniente, aprove, faz-se por mensagem do presidente da República, acompanhada do inteiro teor do projetado compromisso, e da exposição de motivos que a ele, presidente, terá endereçado o ministro das Relações Exteriores. A aprovação deve se dá nas duas Casas do Congresso Nacional: primeiro na Câmara e, caso confirmada, passa pelo crivo do Senado Federal. Nos dois casos, o quorum é qualificado: requer aprovação da maioria absoluta dos membros de cada Casa.
A materialização da aprovação é um decreto legislativo, que deve ser publicado no Diário Oficial da União, em virtude do princípio da publicidade.
Em virtude do princípio da separação dos poderes, o tratado internacional assinado pelo Executivo e submetido ao Congresso pode ou não ser aprovado. Se não o for, o tratado não tem vigência.
Um tratado internacional não aprovado pelo Congresso pode ser novamente submetido à aprovação na mesma legislatura, só não o podendo ser feito na mesma sessão legislativa.
Ressalte-se que a aprovação é retratável, desde que a retratação seja feita antes da ratificação.
Nesse aspecto, convém mencionar, ainda, a questão relativa aos tratados que versam acerca de direitos humanos. A análise do tema torna-se necessária na medida em que o caso objeto de estudo desta pesquisa refere-se a uma convenção da OIT que cuida de direito social, portanto, de direitos humanos.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido que nesses casos, principalmente no que se refere ao Pacto de São José da Costa Rica, que as normas internacionais possuem caráter supralegal. Nesse sentido, podemos citar o seguinte precedente14:
DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus encampou orientação jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da existência de depósito irregular de bens fungíveis, seja por origem voluntária (contratual) ou por fonte judicial (decisão que nomeia depositário de bens penhorados). Esta Corte já considerou que "o depositário de bens penhorados, ainda que fungíveis, responde pela guarda e se sujeita a ação de depósito" (HC n° 73.058/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC 71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ 29.03.1996). 3. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 4. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 5. Habeas corpus concedido.
1.4.1.4 Ratificação
A fase seguinte é a ratificação. Consiste na confirmação da assinatura por parte do Poder Executivo. É um ato de Direito Internacional, coloca o tratado em vigor no plano Externo.
Não é obrigatória a ratificação do tratado, porém, uma vez realizada, implica na obrigatoriedade da promulgação. Esta é materializada por um decreto presidencial, o qual deve ser publicado no Diário Oficial, dando vigência do tratado em âmbito interno.
Posto isso, convém enumerar as características da ratificação:
a) A competência da ratificação é determinada pelo Direito Interno de cada Estado;
b) É um ato discricionário, a implicação disto é que o Estado que não ratifica uma convenção internacional não comete qualquer ilícito;
c) É irretratável, somente a denúncia retira a obrigação de cumprimento e ela deve obedecer a procedimentos que serão abordados oportunamente.
O momento de consumação da ratificação acontece quando da comunicação à outra parte ou ao Estado depositário (tratados multilaterais) da vontade definitiva em ser parte obrigada ao tratado. Portanto, não existe ratificação tácita: ela deve ser um ato expresso. Há ainda de se esclarecer que a ratificação não possui efeitos retroativos, isto é, somente gera efeitos ex nunc.
1.4.1.5 Promulgação
Os principais efeitos da promulgação são: dar executoriedade ao tratado em âmbito interno e constatar a regularidade da aprovação e ratificação do tratado.
É materializada por um decreto do Presidente da República, que deverá ser publicado do Diário Oficial da União.
Sobre a promulgação, há de se lembrar o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins15:
A promulgação, portanto, por “decreto presidencial”, de Tratado Internacional ao qual já fora dado publicidade em “decreto legislativo”, que confere definitividade a sua eficácia, é mera formalidade que não gera eficácia a partir daquele momento, mas apenas reitera a eficácia provisória da época da assinatura e a eficácia definitiva da data da publicação de decreto legislativo pelo Congresso.
1.4.1.6 Publicação
Pelo princípio da publicidade, toda norma jurídica deve ser publicada para que operem seus efeitos jurídicos. De mesma sorte deve ocorrer com o tratado: ele acompanha o decreto da promulgação.
Assim, estará o tratado internalizado no direito brasileiro, figurando como uma norma interna e, portanto, devendo ser aplicada nas relações regidas pelo tratado.
15 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Eficácia provisória e definitiva dos tratados internacionais.
SaraivaJur, São Paulo, 2004. Disponível em
1.4.1.7 Registro
Por fim, há o registro, ato de Direito Internacional, previsto no art. 102, da Carta da ONU.
Ele é a forma de publicidade encontrada pelo Direito Internacional. Todos os tratados internacionais registrados são publicados pelo Secretariado da ONU, em um anuário chamado United Nations Treaty Series.
Este Secretariado também é responsável pela emissão de um Certificado de Registro ao Estado que registra o tratado. Ele é redigido nas línguas oficiais adotadas pela Organização das nações Unidas: inglês, francês, espanhol, russo e chinês.
A sanção para o Estado que não efetua o registro é que o tratado não poderá ser invocado diante dos órgãos das Nações Unidas.
1.4.2 Procedimento solene mediante adesão
É um mecanismo de ingresso do Estado na esfera de um acordo internacional cujo prazo para assinatura encerrou-se. Entende-se que a adesão somente é possível nos acordos multilaterais.
A adesão é expressão definitiva de consentimento daqueles agentes capazes para concluir tratados diante de uma convenção internacional assinada por outros agentes.
A legislação brasileira permite dois procedimentos para a adesão: mediante autorização prévia ou ad referendum do Congresso Nacional. Esta classificação tem em vista o lapso temporal em que a autorização é dada: se antes ou depois da adesão, respectivamente.
Há de se destacar que ela corresponde à aprovação no procedimento solene.
Cumpre ressaltar que não são todos os tratados multilaterais que permite a adesão, somente aqueles denominados abertos. Assim, somente aqueles que autorizem o ingresso de outros países podem se aderidos, desde que obedecidas as normas nele contidas sobre a possibilidade de adesão.
O depósito é ato de Direito Internacional, correspondendo à ratificação. Tem por efeito por em vigência o tratado no plano internacional. Consiste na entrega do instrumento ao co-pactuante ou ao depositário, conforme a natureza do tratado internacional, que demonstra o interesse do Estado em participar do tratado e observar suas normas.
1.4.3 Procedimento Simplificado
É uma construção doutrinária, já consagrada pela prática internacional. Caracteriza-se pela não intervenção do Congresso Nacional durante o processo de internalização da convenção.
É utilizado em acordos bilaterais que, por serem feitos em processo abreviado, denominam-se acordo em forma simplificada.
Segundo Cachapuz de Medeiros16:
Existem, com efeito, muitos acordos em forma simplificada de natureza eminentemente técnica ou administrativa. A outras ainda que decorrem de prévia autorização legislativa, implementam tratados aprovados pelo parlamento ou disciplinam assuntos urgentes ou provisórios. Todavia são também celebrados por esse processo abreviados numerosos acordos visando matéria da maior importância política.
Só é admitida, pela legislação brasileira, em duas possibilidades: quando se trata de um tratado derivado de um acordo-quadro, isto é, um tratado internacional que foi aprovado pelo Congresso Nacional e que permite a existência de acordos complementares futuros (aprovação diferida); ou quando o acordo não é oneroso, não produzindo despesas ao erário.
O procedimento simplificado possui quatro fases: a negociação, a assinatura, a publicação e o registro, anteriormente abordados.
As negociações constituem-se como a fase anterior à celebração do acordo. Nesse momento, os Estados debatem acerca dos temas, discutem cláusulas, com o intuito de estabelecem os parâmetros em que será estabelecido o tratado. Não há prazo para sua conclusão. São realizadas pelo Poder Executivo, nas pessoas de seus agentes. Encerram-se com a confecção de um texto escrito, que é o tratado.
A assinatura põe a convenção em vigor no plano internacional imediatamente, assim, pode-se afirmar que possui o efeito de assinatura e ratificação do procedimento solene.
A assinatura indica o fim das negociações, bem como a aceitação do texto do tratado pelo Estado. É ato de Direito Internacional. No procedimento simplificado, implica a vigência imediata do tratado e ainda gera efeitos obrigacionais.
1.5. EXTINÇÃO DOS TRATADOS
Um tratado pode ter sua vigência encerrada de várias formas, dentre as quais se destacam: pela vontade comum, pelo estado de guerra entre as partes, pela alteração circunstancial e pela vontade unilateral.
Por não estar sujeito à vigência dinâmica, essa espécie de tratado somente poderá ser alterado em razão de nova manifestação de vontade conjugada entre as partes, muito embora tal procedimento seja raro na prática internacional.
1.5.1 Vontade comum
A vontade daqueles que celebraram o tratado pode ensejar o seu fim. Nem sempre, todavia, serão as mesmas partes que manifestarão o desejo de extinguir um compromisso anteriormente fixado. Adesões e denúncias, bem como o fenômeno da sucessão podem significar alterações na composição daqueles que firmaram um tratado multilateral aberto.
Existem três formas de expressão da vontade comum de pôr fim ao tratado:
a)o próprio texto convencional prevê, por antecipação, essa possibilidade;
b)o texto do tratado prevê todo o processo de extinção;
c)embora não exista previsão expressa no tratado, os pactuantes manifestam-se pela sua finalização.
A primeira forma, ou seja, a predeterminação ab-rogatória, ocorre quando o tratado dispõe acerca de seu prazo de duração. Têm-se, assim, uma condição resolutiva de cunho temporal. Há, nesse caso, em alguns tratados, a previsão de prorrogação desse prazo: o silêncio implica a extinção; a manifestação, a dilatação do tempo em que o tratado vigerá.
No tocante à segunda hipótese, esta pode ser descrita como o esgotamento operacional do tratado. Significa que todos os atos de execução previstos são realizados, atuando, assim uma condição resolutiva.
O tratado também pode dispor que, para viger, deverá possuir um número mínimo de ratificações. Isso tem como conseqüência o fato de que as ratificações existentes forem inferiores ao número mínimo, o tratado se extingue.
Por fim, tem-se a decisão ab-rogatória superveniente: as partes, sem que exista previsão no tratado resolvem encerrá-lo. Se o tratado é bilateral, a vontade de ambas as partes pode desfazê-lo, mesmo se estiver em curso um prazo determinado de vigência. Quando multilateral, pode-se admitir a ab-rogação pela vontade unânime das partes.
Deve existir previsão expressa para que, em um tratado multilateral, exista a possibilidade de extinção por voto majoritário. Na sua ausência, não se pode admitir a ab-rogação de um tratado coletivo.
As partes podem, ainda, manifestar a vontade de desfazerem um tratado por meio da celebração de um novo acordo no qual se reúna todas as partes que desejam ver o tratado anterior extinto.
1.5.2 Estado de guerra
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados não faz previsão acerca da influência da eclosão da guerra na vigência dos tratados.
A guerra não afeta os tratados já extintos, tampouco os tratados de vigência estática, os quais se figuram em verdadeiros títulos jurídicos. Existem tratados dessa natureza que prevêem expressamente essa condição.
Ressalvadas essas duas situações, o impacto inicial que a guerra possui diz respeito aos tratados bilaterais celebrados entre os beligerantes: a eclosão do conflito importa a sua extinção.
No que concerne aos tratados multilaterais que fazem parte os Estados em guerra, ocorre apenas a suspensão de sua vigência entre os inimigos. A aplicação entre Estados neutros e entre beligerante e neutros não é afetada.
Contudo, diante do mais recente episódio bélico de grandes proporções mostrou que, nas relações entre os beligerantes, por diversos momentos, sequer o direito de guerra foi observado. Chegou-se, inclusive, a criar teorias que dispunham que, diante da guerra total, há a caducidade de todas as normas que compõem o Direito Internacional.
Após 1945, entretanto, muito embora a guerra deixe de ser um instrumento do Estado e tenha se tornado um ilícito internacional, observa-se ainda, com uma freqüência indesejada, a existência de conflitos que envolvam dois ou pouco mais Estados, resultando em guerras não declaradas. Esse novo fenômeno resultou em inovação no campo da vigência entre os tratados: ao contrário do resultado anterior, qual seja, a extinção dos tratados bilaterais, no pós-guerra, tem-se observado o efeito suspensivo desses acordos pelo período em que durar a peleja.
1.5.3 Mudanças circunstanciais
Mudanças circunstanciais são eventos, que não a cláusula rebus sic stantibus, capazes de resultar em na extinção ou na suspensão de um tratado. Entretanto, essa posição doutrinária admite exceções, como é o caso de Allain Pellet17:
Para outros, rebus sic stantibus, será, de preferência, expressão de uma regra geral objectiva. É, evidentemente, a esta explicação que aderem os autores que baseiam o direito nas necessidades sociais que as suas normas devem reflectir com o máximo de fidelidade. O tratado expira porque, em conseqüencia da alteração das circunstâncias, cessa
a concordância entre o seu conteúdo e as novas realidades sociais que já não podem gerir.
Além dessa, pode-se enumerar outras situações que põem fim ao tratado internacional: desaparecimento de uma das soberanias que são partes no tratado, a impossibilidade da execução do texto convencional e a força maior.
1.5.4 Vontade unilateral: denúncia
Em todos os procedimentos, a principal forma de extinção do tratado é a sua denúncia, a qual consiste em manifestação expressa do Estado de que este não é mais parte de um tratado.
A denúncia é um ato unilateral de direito internacional. Seus efeitos são exatamente contrários aos da adesão e da ratificação. Seu objetivo é desobrigar o Estado denunciante em relação a determinado tratado internacional.
Contudo, nem sempre a denúncia implica a extinção de um tratado: nos acordos multilaterais, a saída de um de seus integrantes não afeta a continuidade de suas disposições em relação aos demais, salvo se uma denúncia tiver como conseqüência a redução a número de partes aquém do mínimo estabelecido para que o tratado permaneça em vigência.
Ademais, nem todo tratado é passível de denúncia: os tratados reais ou dispositivos são exemplos. Não é dado a uma parte unilateralmente redefinir fronteirar ou reverter quadros de cessão territorial.
Os tratados normativos de valor moral e social relevantes também estão na classe de instrumentos que não são denunciáveis.
a) as partes devem ter antevisto a probabilidade da denúncia;
b) o direito à denúncia depende da natureza do tratado.
É indubitável que a análise de ambas as hipóteses não é tarefa fácil, mormente nos tratados coletivos.
Existem tratados, porém, que prevêem a possibilidade e o procedimento de denúncia. Por exemplo, no Acordo de Transporte Rodoviário Internacional de Passageiros e Cargas entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República Cooperativista da Guiana18, o seu art. XXII estabelece que poderá ser denunciado por qualquer das partes, por meio da via diplomática, porém os efeitos da denúncia somente se operarão seis meses após a notificação da outra parte.
Observa-se que no acordo mencionado, há a necessidade de cumprimento de um prazo de seis meses, após a entrega de uma notificação, para que a denúncia opere seus efeitos. É essa a situação chamada de pré-aviso com período de acomodação.
Outra situação é de tratados que possuem um prazo determinado para terem vigência e que prevêem a sua renovação automática quando as partes não se manifestarem em sentido contrário ou a sua extinção espontânea se não existir manifestação no sentido de se prorrogar a sua vigência.
Em todos os casos, a denúncia materializa-se em uma carta ou notificação, a ser enviada ao governo da parte co-pactuante (tratados bilaterais) ou ao depositário (tratados multilaterais). Enfatize-se que a prática internacional entende como retratável o ato da denúncia, sendo certo que se a denúncia já operou seus efeitos, o Estado poderá retornar ao tratado por meio de adesão.
Mazzuoli assim fala sobre a denúncia:
Sua materialização não difere muito do procedimento adotado para a ratificação de tratados, consubstanciando-se, no caso dos tratados
multilaterais, em instrumento entregue a outra parte, ou ao depositário para este fim designado, o qual comunicará às outras partes da intenção do Estado denunciante em se afastar do compromisso. No caso dos tratados bilaterais, basta uma das partes fazer chegar à outra o seu propósito de não mais fazer parte do acordo, para que, neste caso, desde já se configure a denúncia.19
Também é possível a figura da denúncia parcial, desde que o tratado seja passível de reservas.
O ato de denunciar um tratado tem repercussões no direito interno, já que caberá a este definir quais são ou qual é a autoridade competente, bem como o procedimento interno para fazê-lo.
José Sette Câmara, com relação a uma possível interferência do Legislativo no poder de denunciar tratados internacionais, assim posiciona-se:
Sem sombra de dúvidas a conclusão é que o poder de denunciar tratados, mesmo se concluídos com aprovação legislativa pertence ao Executivo. O Legislativo não interfere no processo de denúncia nem é objeto de consulta por parte do Executivo.20
Entretanto, a doutrina não é pacífica quanto à necessidade ou desnecessidade da participação do Poder Legislativo no procedimento da denúncia de tratados no direito brasileiro.
Para estudar a situação, serão apresentadas as teses de seis autores, cujo conhecimento na área de Direito Internacional é reconhecido pela comunidade jurídica e que representam as correntes de pensamento atuais acerca da matéria.
19 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p 106.
1.5.4.1 Clóvis Bevilaqua
Em 1926, a discussão referente à participação do Legislativo na denúncia de tratados é inaugurada no Brasil21.
O caso ocorreu no final do governo de Artur Bernardes, quando Clóvis Beviláqua ocupava o cargo de Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores.
Nesse momento o Brasil desejava afastar-se da Sociedade das Nações, por meio da denúncia do tratado que constituiu esse organismo.
Diante do silêncio da Constituição, surge, então, a pergunta: poderia o Presidente da República, sem a participação do Legislativo, denunciar um tratado?
Beviláqua, chamado a opinar, redige o clássico parecer “Denúncia de tratados e a saída do Brasil da Sociedade das Nações”, mostrando-se favoravelmente à possibilidade de o Poder Executivo desligar o país das obrigações convencionais sem ouvir o Congresso.
Sua tese é construída tendo por base os seguintes fundamentos: se o tratado a ser denunciado traz, em seu texto, as condições e o modo da denúncia já foi aprovado pelo Congresso, não há necessidade de ouvi-lo novamente no momento da efetivação da denúncia.
Clóvis sustenta que o ato da denúncia tem natureza de ato administrativo e ao executá-lo, o Executivo exerceria sua atribuição na medida em que apenas estaria dando efetividade a normas já aprovadas pelo Legislativo. Acrescenta que, se houvesse a necessidade de oitiva prévia do Congresso, esta não seria necessária tão-somente para a execução da cláusula da denúncia, mas para todas as outras constantes do tratado, o que resultaria no estabelecimento, de fato, da competência do Congresso de executar os tratados firmados pelo Brasil.
Isso, para Clóvis, teria como conseqüência a flagrante inconstitucionalidade, pois essa competência, embora não esteja prevista expressamente, pode ser inferida como atribuição do
21 Cf. BEVILÁQUA. Clóvis.
Poder Executivo, por ser este o responsável pela representação do país nas relações internacionais e por ser esse o poder detentor da função preponderante de administração.
Assim, a participação do Congresso no processo interno relacionado aos tratados, seria residual, somente ocorrendo quando há a sua previsão no texto constitucional; nos casos em que impera o silêncio da Carta Magna, prevalece o entendimento de que a atribuição é exclusiva do Executivo. Nesse sentido, afirma22:
Se há no tratado uma cláusula prevendo e regulamentando a denúncia, quando o Congresso aprova, também o modo de ser o mesmo denunciado. Portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato de denúncia é meramente administrativo. A denúncia do tratado é o modo de executá-lo, porquanto, numa de suas cláusulas, se acha consignado o direito de o dar como extinto.
Ressalte-se que o entendimento de Clóvis Beviláqua parte da premissa de que a cláusula convencional que regula a denúncia é idêntica a qualquer outra que compõe o texto do tratado e, dessa forma, não se pode estabelecer diferenças na execução de qualquer delas: se as demais não necessitam da intervenção do Congresso para que sejam executadas, de mesmo modo, a cláusula que regula a denúncia, deve ser executada sem que o Congresso possa participar.
Também é forçoso ressaltar que o entendimento de Beviláqua de que somente pode ser aplicável no caso de existir previsão de denúncia do tratado. Assim, se inexistente tal regramento, poderia ser admitida a consulta ao Congresso por parte do Presidente nos casos de tratados denunciáveis.
O entendimento de Clóvis vem sendo aplicado reiteradamente nos casos concretos, embora a doutrina e mesmo a experiência do direito comparado caminhem em sentido diverso.
22 BEVILÁQUA. Clóvis.
É o caso da Constituição do Peru de 1993. Ela é expressa no sentido da necessidade de manifestação do Parlamento antes que o Presidente proceda à denúncia. Também a Constituição do Principado de Andorra e a Constituição francesa de 1946 encerram a precisão da participação do Legislativo no procedimento da denúncia.
Indo nesse sentido, Pontes de Miranda emitiu tese, ao comentar a Constituição de 1967, afirmando que o Presidente somente pode denunciar um tratado se consultar previamente o Congresso Nacional.
1.5.4.2 Pontes de Miranda
Para o autor, a denúncia de tratado sem que o Presidente consulte o Congresso é subversiva aos princípios constitucionais.
Como conseqüência, se, para um tratado ter vigência no país é necessário o referendum do Congresso Nacional, como a denúncia é esse ato em sentido inverso, deverá haver a prévia manifestação do Legislativo.
Entende, ainda, que poderia o Presidente apresentar projeto de denúncia ao Legislativo, pois também nesse caso resta evidenciada a efetiva participação do Congresso.
Portanto, Pontes de Miranda estabelece duas formas possíveis diante da Constituição de se estabelecer a denúncia de um tratado: por meio de projeto de lei de iniciativa do Congresso ou por ato unilateral do Presidente da República, submisso ao referendum das duas Câmaras.
Seu posicionamento encontra amparo na teoria constitucional dos freios e contrapesos, pois, em matéria de denúncia de tratados, caberia ao Legislativo limitar a atuação do Executivo, a fim de se resultar na harmonia de competência dos dois.
internacionais que acarretem ônus financeiro ao Erário. Assim, a própria Carta Magna estaria prevendo a possibilidade de autocontrole entre os poderes.
Ademais, fato interessante é a possibilidade que Pontes de Miranda dá ao seu leitor de realizar a comparação de dois institutos e suas implicações, resultantes da aplicação do direito interno brasileiro.
Nota-se, em primeiro plano, que o Congresso Nacional aprova a escolha de embaixadores e outras autoridades que podem vir a ser plenipontenciárias, como, por exemplo, o Procurador Geral da República. Contudo, essa manifestação quando da escolha da pessoa que vai participar das negociações de um tratado, não exclui uma nova opinião daquele órgão no procedimento de internalização de norma internacional.
Antes de chegarmos a uma conclusão, convém relembrarmos a teoria de Beviláqua. Vimos que de modo geral sua tese pode ser expressa na seguinte assertiva: se o Congresso já se manifestou acerca da cláusula convencional da denúncia, não há que se falar em nova consulta quando da efetivação desse ato.
Fazendo um paralelo com a primeira situação, verifica-se, segundo a ótima de Pontes de Miranda, que a teoria de Clóvis não se sustenta. Ora, uma explanação acerca do procedimento que o tratado ventilou sobre a possibilidade e a forma da denúncia, não tem o mesmo alcance de implicar a análise da conveniência e oportunidade da efetivação da denúncia.
Contudo, a prática brasileira. Cotidianamente, é notório que o procedimento interno da denúncia de tratados no Brasil se dá por meio de simples decreto do Presidente da República, sem que exista qualquer consulta ao Congresso.
Isso porque desde de o parecer de Beviláqua em 1926, é tido como lógico que o Presidente da República tem competência sozinho para denunciar os tratados, na medida em que sua manifestação pelo encerramento da vigência de um desses instrumentos resulta no desacordo de vontades entre os dois poderes, Legislativo e Executivo, impossibilitando que o tratado permaneça no mundo jurídico, já que, em seu nascimento, foi necessária a comunhão do entendimento dessas esferas estatais.
necessário que o Congresso tenha participação no momento da denúncia dos tratados, conforme veremos no decorrer do presente capítulo.
1.5.4.3 Francisco Rezek
Entretanto, antes de entrarmos na seara de autores que comungam do entendimento de Pontes de Miranda, socorremo-nos ainda no entendimento de Rezek.
O resultado final da teoria do Ministro do STF aposentado é o mesmo defendido por Clóvis. Todavia, o fundamento de uma e outra são diversos e até mesmo antagônicos, de forma que Rezek critica a tese de Beviláqua, chamando-a inconsistente.
Ele afirma isso por entender que a cláusula que determina a possibilidade e o procedimento a ser adotado no caso de denúncia de um tratado é diferenciada das outras que compõem esse instrumento.
Afirma que a denúncia e outras cláusulas, como por exemplo, aquelas que prevêem a possibilidade de emenda ou reforma de tratados vigentes, são diferenciadas e, como nunca se admitiu que estas últimas cláusulas fossem iguais às outras, também não se pode considerar que a cláusula de denúncia seja comum.
Por essa razão, não seria pelo fato de o Congresso já ter se manifestado sobre essa cláusula que sua oitiva quando da efetivação do procedimento é desnecessária.
Devemos partir do pressuposto de que a harmonia das vontades dos poderes Executivo e Legislativo é que dão ensejo ao início da vigência de um tratado. Assim, se prevalecer uma discordância de entendimentos entre os dois não há que se falar em ratificação.
Dessa forma, um desacordo, a qualquer tempo, em tratados denunciáveis, resulta na extinção destes. Por isso, poderia o Presidente da República, sozinho, sem ouvir o Congresso, dar azo à denúncia, pois o ânimo negativo em permanecer vinculado à obrigação convencional resulta no desaparecimento da base em que se sustenta o consentimento do Estado em fazer parte do tratado.
Rezek denomina essa teoria “princípio do ato contrário”.
As implicações dessa tese são:
a) é possível ao Presidente denunciar um tratado por ato unicamente seu;
b) também pode o Congresso, mesmo que o Presidente não seja favorável, denunciar um tratado, por meio de lei infraconstitucional.
Deve-se ressaltar que nesse último caso, a lei deve ser submetida à sanção presidencial, como ocorre no processo legislativo comum. Contudo, o possível veto do Presidente não tem o condão de impossibilitar que o Congresso Nacional possa denunciar um tratado. De mesmo modo como ocorre com as outras leis, o Congresso pode derrubar o veto e fazer valer a sua vontade no sentido da denúncia.
1.5.4.4 Flávia Piovesan
Entretanto, a opinião de Rezek não constitui maioria na doutrina.
