ATUALIDADE JURÍDICA - LA NOCIÓN DE LA LAGUNA EN EL DISCURSO JUDICIAL

ATUALIDADE JURÍDICA

LA NOCIÔN DE LAGUNA EN EL DISCURSO JUDICIAL

LU IS ALBERTO WARAT

P rofessor da Faculdade de D ire ito da U niversidade de Buenos Aires

1. ALGUNOS EJEMPLOS ACLARATORIOS

I

a) En un Código Penal se establece una sanción para el hom icídio, otra menor para el hom icidio realizado en estado de emoción violenta y una más grave para el hom icidio perpetrado en la persona de un ascendiente o descendiente. No estableciendo ningún c rité rio para el caso dei hom icidio de un ascendiente o descendiente realizado en estado de emoción v io le n ta .

b) Las normas civiles establecen la obligatoriedad dei pago dei precio de la locación por parte dei inquilino. En un caso en que el in qu ilino es una pobre anciana de 89 anos que se la quiere desalojar para m antener paracitariam ente desocupado el inmue- ble, propiedad de una empresa m ultinacional; la solución legal se nos aparece como muy in justa .

En ambos supuestos se puede argum entar que estamos en presencia de una laguna de la ley. El uso dei té rm in o «laguna» tiene, sin embargo, un sentido diferente en ambos casos.

En el prim er ejem plo el uso dei térm in o «laguna» nos está indicando, prim a facia, que el orden ju ríd ico positivo al que se ha recurrido para establecer el sentido deóntico de una acción (en el caso de hom icidio de un pariente en estado de emoción violenta), no ofrece solución alguna para el problem a. No se sabe si se debe aum entar o d is m in u ir la pena.

El uso dei térm in o «laguna» en esta situación im plica reco- nocer que el acto aparece como norm ativam ente indeterm inado.

Se dice entonces que hay una laguna cuando el orden ju ríd ic o positivo no cuenta con normas generales que puedan ser aplicadas a un caso concreto. Muchas veces tam bién frente a estos usos del térm ino «laguna» vemos que ellos se dan cuando el súbdito no cuenta con una regia general que le perm ita establecer el sentido norm ativo de sus actos, saber si su conducta es lícita o ilíc ita .

El segundo ejem plo nos coloca frente a otro uso dei térm in o «laguna». M ediante su empleo los jueces están afirm ando que consideran que la aplicación lisa y liana de la norma general para el caso conduce a soluciones que se consideran injustas. Deja entonces de ap lica r la norma general, afirm ando que las c irc u n s -tancias dei caso no lo perm iten resolviendo en contra de la ley y de acuerdo a un ju ic io subjetivo de va lo r.

En lugar de a firm a r que se niega a ap lica r la ley introduce notas que son irrelevantes para la descripción genérica (edad, empresa m ultinacional, falta de destino ú t i l ) . Considera enton-ces que si el legislador hubiera tom ado como relevantes las propiedades no consideradas, la solución legal hubiera sido dife ren te . El uso dei térm in o «laguna» para este segundo ejem plo está dado por un disenso sobre las propiedades que se debieran tom ar como relevantes.

El prim er tip o de lagunas se conoce con el nom bre de lagunas lógicas y el segundo se llam a, generalm ente, laguna axio- lógica.

Otro caso que puede ilu s tra r las situaciones en que los jueces hablan de lagunas axiológicas está dado por la antigua ley argentina de adopción, que la prohibe en casos en que el adoptante tuviera hijos consanguíneos. La ju risprudência enten- dió que habria un caso de laguna axiológica cuando se tratase de una pareja con hijos consanguíneos mayores de edad que presta- ran consentim iento para la adopción. En ese supuesto la mayoria de edad y el consentim iento, fueron asum idos como notas de un peso tal que aconsejaban la exclusion dei caso dei âm bito de las situaciones prohibidas por la norma. En el ejem plo no puede decirse que la ley no contem plaba soluciones. Claram ente prohibía la adopción en los casos de adoptantes con hijos. Axiológicam ente

se decidió que la nota pro hibitiva debía ser considerada irre le -vante para el caso. En esta situación, cuando se habla de «lag u-nas», se está queriendo hacer referencia a la ausência en la ley de notas que deben tener relevancia para la solución dei caso.

Dicho de otra form a, no se trata en este supuesto de una falta de solución legal sino de una solución axiológicam ente urticante.

Se está subrayando la presencia en la solución legal de ciertas notas, cuya relevancia es considerada negativa, desde el punto de vista axiológico, en detrim ento de otras notas de mayor peso axiológico cuya inclusion en el âm bito de las propiedades relevantes se reclama mediante la retórica utilización dei té rm in o « la g u n a » .

Otras veces, tam bién la utilización del té rm in o «laguna axiológica» no apunta tanto a una solución indeseable para el caso sino a la exhortación para que se m odifique el derecho exis-tente, que está trabando con sus soluciones los câm bios sociales req ue rido s.

En Derecho Penal, tam bién, dado la proclam ación general-

mente constitucional dei princip io de la reserva legal, llam ado tam bién de la legalidad de los delitos y de las penas, que establece

la prohibición de analogias y penas sin tipos claram ente de te rm i-nados, se invoca la expresión para hacer referencia a una ausência injusta de la tip ific a c ió n le g a l.

2. EL RUMBO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN

Frente a los dos tipos de lagunas preindicadas interesa aqui hacer algunas anotaciones en relación al segundo caso: el de las lagunas axiológicas.

En cuanto a las lagunas lógicas sólo direm os que su exis- tencia no es unánim em ente aceptada. Algunos autores como Kelsen, Cossio, Del Vecchio, Recaséns Siches niegan, por d is tin -tas argum entaciones, que existan tales lagunas; m ientras que otros como Vernengo, basados en consideraciones de tip o lógico, se inclinan per sua ace p ta ció n .

Para Kelsen, por ejemplo, no se puede pensar en este tip o de lagunas por cuanto en el Derecho todo lo que no está prohibido está pe rm itido (p rin c ip io de clausura).

Otros autores, como Recaséns Siches, rechazan la idea de la existencia de «lagunas lógicas», basándose en princípios de derecho procesal, sim ilares a los establecidos en el art. 15 del Código Civil Argentino, que obliga al juzgador a fa lla r todo caso som etido a su decision. Por ello — afirm an — resulta logicam ente im posible sostener la presencia de lagunas de la ley. Tal postura, en realidad, no im plica el desconocim iento de las lagunas lógicas, sino que senãlan más bien la necesidad de buscar técnicas judi- ciales apropiadas para superarias o e lim in a ria s .

Vernengo, a su vez, sostiene que «no hay m otivo alguno para negar que, en derecho, hay lagunas, en el sentido de que se posible encontrar enonciados en el universo dei discurso, en cuyo respecto las normas conocidas dei sistem a no establecen cuál sea el carácter deóntico que válidam ente le corresponda. (Roberto Vernengo, Curso de Teoria General dei Derecho, Coope- radora de Derecho y Ciências Sociales, 1972, pág. 3 5 9 ).

Para un análisis más detallado de la cuestión se recomienda la lectura dei lib ro de Vernengo que hemos c itad o.

3. LAS LAGUNAS AXIOLÓGICAS COMO UN CASO DE VAGUEDAD Enfocado el análisis de la «laguna axiológica» dei punto de vista lingüístico, ésta se presenta como un problem a de vaguedad extensional, o sea que se dice que hay «laguna» cuando la con- notación de la norma legal no perm ite d e c id ir si un caso p a rtic u la r dado puede ser in clu id o o no en su extension. Por otra parte, esta decision se encuentra condicionada axioló gicam en te.

La acción prevista en el âm bito m aterial de la norma (conno- tación) es expresada por el legislador en el lenguaje natural, por lo cual sus notas descriptivas no pueden brind ar ninguna condi- ción necesaria y suficiente para su aplicación, vale decir que en relación a los casos concretos, éstos pueden o no contener todas las notas e condiciones con stitutivas dei modelo norm ativo. Por ello es necesario re c u rrir a un c rité rio auxiliar, que perm ita tom ar la decision adecuada sobre su inclusion o exclusion de la extensión de la expresión lingüística de la n o rm a . Cuando se necesita to m a r ese tip o de decision, se dice que estamos en presencia de una

«laguna axiológica», por cuanto la «décision» no depende de un c rité rio lin g ü ís tic o sino de una valoración.

Estamos fre n te a un problem a de in de te rm ina ció n denotativa, o sea de la vaguedad con respecto a la in clusion de c ie rto s casos en la extension de la norm a ju ríd ic a . La in de cisio n puede ser resuelta invocando la existencia de una laguna de la ley, expresión lingü ística y ju ríd ic a tra d ic io n a l, con una gran fuerza operativa, que pe rm ite a lte ra r ei âm b ito de aplicación de la ley sin le sion ar el p rin c ip io napoleónico de la pro h ib ició n creativa de la norm a par el m agistrado, y sin necesidad de cam b ia r oste nsib lem e nte el s ig n ific a d o de la dispo sició n le g a l.

Un té rm in o es lingü ísticam en te vago cuando no tengo ningún c rité rio in d is c u tid o para establecer la relevancia de las propieda- des que acepto com o carácterísticas d e fin ito ria s de la expresión. Cuando no tengo un c rité rio en fu n ció n dei cual, la relevancia de las propiedades me sirva para d e c id ir sin duda alguna, fre n te a cada caso, si al m ism o se puede o no ap lica rle la expresión. Hay c ierta com binación de propiedades que no nos dejan la sensación de una seguridad to ta l sobre la aplicación dei té rm in o . Esto s u -cede con todas las expresiones dei lenguaje na tu ra l. El lenguaje ju ríd ic o pertenece a este tip o de le ng uaje. De ello se desprende que nunca las norm as brind ariá n c rité rio s de fin id o s para resolver sobre la in clusion o exclusion de todos los casos som etidos a decision ju d ic ia l. Las norm as generales perm iten con la ayuda de la dogm ática obtener una cie rta seguridad con relación a algunos casos co n stitu íd o s com o paradigm áticos. Pero esto no excluye el hecho de que se pueda e x ig ir la necesidad de c o n ta r con otras com binaciones de propiedades relevantes. Exigência que se hace apelando a un acto de va lo ra ció n .

Cuando se usa el té rm in o «lagunas» se está qu eriend o a firm a r la necesidad de una alteración para el caso en cuestión, de los c rité rio s a través de los cuales se co n stitu yó c ie rta s rele- vancias s ig n ific a tiv a s pra las palabras de las norm as generales.

En la m ayoria de los supuestos los jueces no invocan para el cam bio de las propiedades relevantes la noción de « la g u n a » . Recurren enfonces a una estrategia d e fin ito ria , se preguntan por el s ig n ific a d o de algún té rm in o clave, dan enfonces un sen tido

nuevo en fu n c ió n de las notas consideradas más relevantes y obtienen el m ism o e fe c to . Por ejem plo en el caso de la adopción en vez de d e c ir que hay una laguna los jueces poderían haberse preguntado po r el sen tido dei té rm in o «adopción». Dirían entonces que se entiende por adopción la in clusion en el grupo fa m ilia r de un m ie m bro no consanguíneo con el co n sen tim ien to de los con-sanguíneos m ayores.

La elección de una técnica u otra está basada en convenien- cias de índole r e tó r ic a . En este caso el té rm in o «lag una » seria más persuasivo.

O tras veces la conveniencia está dada por la necesidad de d e s c a lific a r el caso sin d e ja r precedentes. El proceso de redefini- ción de té rm in o s a rra s tra su sig n ific a c ió n pra casos fu tu ro s m ie ntras que la técnica de laguna no dejaría ningún rastro s ig n ifi-cativo ya que la relevancia de las nuevas propiedades no es de ninguna m anera adherida a la sig n ific a c ió n de ningún de los té rm in o s contenidos en las norm as generales.

Las lagunas axiológicas y la red e fin ició n de té rm in o s son así técnicas con que se cuenta en el d iscu rso ju d ic ia l para solu-cio na r la vaguedad de las norm as generales, presisando su sentido y atendiendo a exigencias v a lo ra tiv a s .

4 . LAS LAGUNAS AXIOLÓGICAS COMO CONFLICTOS EXTRASISTEMÁTICOS

La «laguna axiológica» puede ser ubicada de n tro dei m arco más genérico de los c o n flic to s norm ativos.

En el derecho se presentian dos clases de c o n flic to s : los in te rs is te m á tic o s y los e x tra s is te m á tic o s . Los prim eros se dan entre norm as de derecho positivo dei m ism o grado e dife re n te grado, o sea de n tro dei ord en am ie nto ju ríd ic o vigente. Los segundos se presentan cuando aparece una discrepancia en tre la línea de soluciones dada po r el derecho positivo y las concebidas, en un m om ento de term in ado , por las norm as m orales, religiosas, o po r la op in ion pú blica p e rdo m ina nte o secto rial, que Kelsen engloba bajo la denom inación de no rm a tivid a d m eta-jurídica.

Cuando se presenta un c o n flic to entre la no rm a tivid a d meta- ju ríd ic a y el derecho po sitivo , si el ju zga dor o in té rp re te quiere

hacer prevalecer la prim era sobre el segundo, no lo puede hacer en una form a abierta, pues ello im p lic a ria pre con izar un com por- tam ie nto a n tiju ríd ic o , o d e s a rtic u la r la fun ción n o rm ativa dei derecho, por la cual in tro du ce la solución m eta-jurídica bajo la apariencia de una fa lta de prevision ju ríd ic a an te rio r, invocando, en consecuencia, la laguna de la ley.

Se tra ta ria , entonces, más que de una fa lta de solución ju ríd ica , de una presencia axiológica in s a tis fa tó ria , a ta l punto que in s p ira ria la argum entación en el sentido de la aceptación de una ausência le g is la tiv a . Se m antiene, de esta m anera, la inm uta- bilid ad dei discurso ju ríd ico , la in a lte ra b ilid a d de las «palabras de la ley», en aras de la seguridad, y al m ism o tie m p o se pe rm ite ate m p era r el rig o r de la norm a e im p on er la equidad, en el sen tido de b rin d a r satisfa cción a las exigencias co m u n ita ria s que aflo ran en oposición a las soluciones legales.

En d e fin itiv a , puede a firm a rse que una ley ju sta aparece siem pre com o una norm a clara; y una dispo sició n legal, que se concibe com o in justa , aparece siem pre a los ojos dei in té rp re te como obscura, y a veces, com o una ausência legislativa , una laguna de la ley.

Concordantem ente ensena Kelsen que «si en algunos casos se habla de una laguna dei derecho, no es porque una decision sea logicam ente im posible ante la fa lta de dispo sicio ne s aplica- bles, sino sim plem ente porque la decision logicam ente posible aparece al órgano encargado de a p lic a r el derecho a ta l punto

in oportuna o in justa , que él se inclin a a a d m itir que el le gislad or no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera pensado habría tom ado una decision d ife ren te do la que resulta dei derecho vig e n te . . . Acá, donde se pretende ver una laguna, no hay en

rig o r de verdad otra cosa que una divergencia en tre el derecho p ositivo y o tro «derecho» considerado m ejor o más ju s to . Sólo la com paración de estos dos «derechos» hace aparecer una in s u fic iê n c ia dei derecho p o s itiv o . En razón m ism a de la natura- leza de una laguna ta l, es evidente la im p o s ib ilid a d de llena rla por via de la in te rp re ta c ió n . Esta ya no tendría por fu n c ió n fa c i-lita r la aplicación de una norm a vigente sino e lim in a ria y reem pla- zarla por una norm a juzgada m ejor, o más ju sta po r el encargado

de a p lic a r el de rech o. Si en apariencia se com pleta el derecho, en realidad se lo deroga y se lo reem plaza por un derecho nuevo, creado especialm ente en vista de un caso concreto. Hay aqui una fic c io n a le cual se recu rre sobre tod o cuando es d ific il o im p osib le ob tene r la m od ific a c ió n de una norm a general por la via le g is la -t i v a . . . » . (H ans Kelsen, «Teoria Pura dei Derecho», Eudeba, Buenos Aires, 1960, p á g. 1 7 3 ).

La cita de Kelsen co n firm a nuestra postura de d o m in a r la discrepancia v alora tiva com o laguna a x io ló g ic a .

La divergencia valora tiva no cuestiona la equidad de la norm a ju rid ic a en general, sino tan sólo aparece a nivel dei caso concreto som etido a la decision ju d ic ia l, en el acto de in te rp re ta c ió n de la ley, por ta n to , la laguna axiológica puede ser asum ida com o un argum ento d e s c a lific a d o r de las soluciones legales, para un caso c o n c re to .

5 . LA NOCION DE LAGUNA AXIOLÓGICA Y LA ANALOGIA

Dos casos son logicam ente análogas cuando tien en algunas propiedades sem ejantes y algunas propiedades d ife ren te s. T razar una analogia en tre dos entidades — a firm a Copi — es in d ic a r uno o mas aspectos de ellas en los que son s im ila re s .

El razonam iento po r analogia pertenece al tip o de los razona- m ientos in d u c tiv o s . El razonam iento m encionado, puede, en lineas m uy generales, ser visto com o un razonam iento en que las prem isas a firm a n la s im ila rid a d de dos cosas en dos aspectos y la con clu sion a firm a que son s im ila re s en un te rc e r aspecto. En un razonam iento po r analogia se decide o to rg a r m ayor peso s ig n ific a tiv o a las propiedades, encontradas com o com unes a

los dos casos, que todas las propiedades dife re n te s que estos objetos pudieran p re se n ta r.

Cuando un juez decide in c o rp o ra r un caso en el â m b ito de a p lica ció n de una norm a (â m b ito personal de validez con form e la te rm in o lo g ia Kelseniana), está decidiendo que c o rre la tiv a m e n te el presenta las m ism as notas relevantes que los casos asum idos com o pa rad igm á ticos en relación a la solución prevista en la norm a g e n e ra l. Concluye po r ta n to que este caso debe ta m b ie n te n e r la

m ism a solución. En estos supuestos está sin duda efectuando un razonam iento po r a n a lo g ia . C laro que este pro ced im ie nto deja para el juez un a m p lio m argen de crea tivid ad d e cisó ria ya que todo caso se parecerá a o tro en algunos aspectos y se d ife re n cia rá en m uchos o tro s . El unico c rité rio para aceptar c ie rta s interpre- taciones analógicas, en el acto de in te rp re ta cio n ju d ic ia l, es axio- lógico. El m odelo napoliónico de derecho en favo r de la seguridad ju ríd ic a pro hibe la in te rp re ta cio n analógica.

Esa p ro h ib ic ió n es esté ril pues com o vim os, la a ctivida d analógica es desde el punto de vista lógico ;nevitable. El razona-m iento por analogia sin erazona-m bargo es retóricarazona-m e nte disfra zad o cuando se realizan procedim ientos de red efin ició n s ig n ific a tiv a o cuando se apela a argum entos com o el de la laguna. Los ju ris ta s pocas veces reparam que cuando redefinen los té rm in o s de las norm as generales o apelan a expresiones com o las que nos ocupa están efectuando inte rpre ta cion es analógicas. La p ro h ib ic ió n de la analogia pasa a ser entonces una fic c ió n con stru ída para pre -servar el com p rom iso de seguridad. Desde ese pu n to de vista,

inobjetable, aunque es uno de los puntos que más a co n trib u íd o al estancam iento de la dogm ática que no alcanza a com p ren der en su ple n itu d el alcance de las ficcio ne s por ella m ism a creadas. 6 LAS FUNCIONES DEL TÉRMINO LAGUNA

El té rm in o «laguna» en el discurso ju d ic ia l, que es siem pre dei tip o axiológico c u m p liría dos objetivos:

a) obtención para un caso concreto de una solución de e q u id a d .

b) no re se n tir en ese proceso de búsqueda e q u ita tiv a los standards axiológicos básicos dei m odelo napoleónico de derecho.

En otras palabras, lo g ra r en las sentencias un recurso lin -gü ístico que p e rm ita com pensar las inevitables ten sion es en tre la seguridad ju ríd ic a y la e q u id a d . Tensiones estas que po r otra parte deben solucionarse sin que se resientan las pretenciones de m áxim a racionalidad que ese m odelo postula com o concresión de la liberta d, com o concresión de desiciones, no a rb itra ria s . Lo que

equivale a d e c ir que el m odelo napoleónico no establece su com- pro m iso de seguridad basado en la m ítica a firm a c ió n de que los jueces no pueden cre a r derecho. P retención utópica que obliga al poder ju d ic ia l a rea liza r su fu n ció n creativa bajo una apariencia de no c re a tiv id a d .

El lenguaje ju ríd ic o es el que le p e rm ite e fe c tu a r esa fun ción cam u flad am en te c re a tiv a . Esta necesidad ju d ic ia l de ate nde r al m ism o tie m p o razones de seguridad y equidad no es siem pre ad vertida po r la te o ria que tra d ic io n a lm e n te analizan el acto de in te rp re ta c ió n ju d ic ia l.

7 . SOBRE EL REALISMO, EL FORMALISMO, LA SEGURIDAD Y LA EQUIDAD

El fo rm a lis m o ju ríd ic o presenta al Derecho com o un m undo de entidades reales, perfe ctam en te esta ble cido y respaldado por un lenguaje cerrado, com pleto, au to s u fic ie n te y de esta tu ra p ro -fé tic a : un paraíso conceptual estric ta m e n te riguroso, un sistem a sin grietas ni an tino m ias con el cual poder no sólo d e s te rra r la a rb itra rie d a d decisória, sino tam bién c o n s o lid a r la idea de que el orden ju ríd ic a g a ran tizará sin lim ite s los derechos por él reco-

n o c id o s .

«Los hom bres de 1 7 89 — dice D u gu it al re fe rirse al fo rm a -lism o de la co d ifica ció n napoleónica — y los autores dei Código Napoleón y ta m b ié n , preciso es de cirlo , la gran mayoría de los ju ris c o n s u lto s franceses y extran je ros de la prim era m itad dei sig lo XIX, salvo la escuela de Savigny, estim aban que había un sistem a de derecho d e fin itiv o que se im ponía con el rig o r y la evidencia de un sistem a de geom etria, y así com o la geom etria m oderna descansa todavia sobre los prin c íp io s form u la d o s por E uclides, dei m ism o m odo en todos los tiem p os, en todos los países, el Derecho de tod os los pueblos civiliza d o s no podrá ser más que el de sen volvim ien to norm al y racional de los p rincípios in m o rta le s de ginid os y fo rm u la d o s en esos textos (Código N apo-león, Declaración de los Derechos dei Hom bre, 1 7 8 9 ).

Con ello se pre te nd ió, indudablem ente, b rin d a r una base inconsciente de seguridad para el hom bre com ún, que necesita pensar que las tensiones de un grupo, aún las im p revistas, han

sido ya p re m on itoria m en te larvadas po r el legislador, certeza que podría q u e d ra r seriam ente jaqueada si el obligado s e n tiria que la ilic itu d de sus actos se c o n s titu iria recién en el fu tu ro , en el m o-m ento en que el ju zga dor io-m p usie ra ju ris p ru d e n c ia lo-m e n te los lim ites a sus po ssib ilidad es de obrar.

La im p o rta n cia dei Derecho vigente fue entonces acentuada con exclusividad; de a lii la idea de los derechos absolutos, y dei deliberado olvido de las nuevas exigencias de la asunción dei acto de in te rp re ta c ió n com o una d e riva ción m ecânica dei de legisla- c ió n .

El realism o ju ríd ico , al oponerse a esta idea de p e rfe c tib ili- dad, pretendió in tro d u c ir al escenario n o rm ativo soluciones de equidad y fle x ib ilid a d .

Para ello acentua en dem asia la im p o rta n cia creadora dei acto de in te rp re ta ció n , reduciendo tod o el cam po de s ig n ific a c ió n norm ativa a las puras decisiones ju d ic ia le s ; un sistem a to ta lm e n te abierto, de sig n ific a c ió n liberada, donde la norm a pierde — en el caso de las tendencias extrem as — to ta lm e n te su valor. Para estas c orriente s extrem as, la seguridad no es una asp ira ción no r-m ativa legítir-m a; la norr-m a general es sier-m pre ta rd íg ra d a con relación a las aspiraciones c o m u n ita ria s, y sólo la norm a in d iv id u a l — gracias a la lib re volun ta d ju d ic ia l — puede p ro d u c ir la ad ap ta bilid ad req ue rida .

El problem a, desde luego, ta l com o alcanzo a ver, es equivo- cadam ente planteado por am bas c o rrie n te s . N o rm alm e nte se debe a s p ira r a la satisfa ción conjunta de las necessidades de seguridad y equidad, o sea sólo pensando los problem as que de ella se derivan de una m anera in te gra tiva, lo que no es o tra cosa, en el fondo, que un in te n to en procura dei e q u ilíb rio entre los c rité rio s de valoración am b ie ntal y de legislación p o s itiv a .

«C ierto — dice Recaséns Siches — que un orden ju ríd ic o debe g a ra n tiz a r la seguridad en té rm in o s claros, y c ie rto que esta idea es d ific ilm e n te realizable si el juez se aparta de su razona- m iento m eram ente técn ico y fo rm a lis ta y se o rien ta p o r preocu- paciones de e q u id a d » .

«Así com o tam bién es c ie rto — agrega el m ism o a u to r siguiendo a Perelm an — que el juez no debe tam po co lim ita rs e

a a p lic a r la ley; po r el co n tra rio , debe servirse de la ley para a p u n ta la r su se n tim ie n to de equidad, que estudiará sobre tod o cuando la ley es oscura, c o n tra d ic to ria e in c o m p le ta » .

En efecto, la noción de ju s tic ia válida para el hom bre de hoy, requiere no sólo que ésta sea concebida en té rm in o s de legalidad (o sea exigiendo que sean tra ta d o s de igual m anera, sin de screciona lid ad , a todos aquellos hom bres considerados com o iguales a través de una de term inada categoria deóntica p o s itiv a -m ente asu-m ida por la le gislación vigente), sino que ta -m bién re-qu ie re una pronta ad a p ta b ilid a d dei orden vigente a los nuevos stan dard s consolidados por la fluye nte coexistencia de los ho m -bres, o sea en té rm in o s de e q u id a d .

No hay norm as ju ríd ic a s sin raíces sociales, así com o no puede haber vida c o m u n ita ria sin una no rm a tivid a d in s titu c io n a -lizada; la decisión a la que el ju zga dor a rrib a , dice Ross, está de term inada por el efecto com binado de la in te rp re ta c ió n cognos- citiv a de la ley y de la a c titu d valora tiva de la conciencia ju ríd ic a . Una resu ltan te dei deber ser legal y el deber ser s o c ia l. No puede po r ta n to d e ja r de aceptarse que el Derecho es una técnica que aspira a la satisfa cción con ju nta de las necesidades de seguridad y e q u id a d . Cada una de ellas podrá a d q u irir sentido en forzosa corre lación con la o tra .

Con todo, debe a d ve rtirse que el falso dilem a fue sólo una postura a n a litic a . Estas confusiones se producen, en general, sólo a nivel dogm ático, ya que en la práctica ju ris p ru d e n c ia l el ju zga dor casi sie m pre supo tra n s p la n ta r a su sentencia ese anhelado e q u ilíb rio en tre la seguridad y la e q u id a d . El juez encarna, con sua op era tivida d, un in evita ble vaivén entre am bos; vaivén que, al d e c ir de Recaséns Siches, es la vida m ism a de la ju ris p ru d ê n c ia . El encarna al «derecho viviente », pro cura ndo c o n c ilia r la necesi- dad de los hom bres de c o n ta r con bases sólidas para sus transaciones, con los nuevos c rité rio s axiológicos que el grupo social asum ió po sitiva m e n te .

La prá ctica nos dem uestra que para lo g ra r ese punto óp tim o, el proceso de adaptación fue ju ris p ru d e n c ia lm e n te realizado de una m anera en cub ierta, o sea in tro d u c ie n d o las m odificaciones valorativas, las nuevas necesidades, bajo una ap ariencia

conservadora; m anteniendo el espejism o de la previsión in fin ita dei s is -tem a, in tro d u cie n d o el nuevo c rité rio c o m u n itá rio bajo un ropaje de no rm ativid ad o fic ia l, com o si éste ya hubiera sido, de alguna m anera, predeterm inado po r an te rio re s actos de ie g is la c ió n .

Se m antiene de esta form a la fe en el orden, y se preserva la eficacia de la regulación, pues un sistem a de svin cula do de las reales necesidades de coexistencia es, pa radógicam ente, un orden altam ente inseguro, y ta l vez, de una m uy convulsionada a p lic a c ió n .

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Hemos establecido un an álisis que nos deja en condiciones de in te n ta r hacer algunas reflexiones en relación a la posible d e fin ició n dei té rm in o «laguna», de su posible s ig n ific a d o que paradógicam ente es el de no te n e r ning uno y s e rv ir de elem ento plástico con el que poder e s ta liz a r un c rité rio de v a lo r d icide nte. La fig u ra sirve así fun cion alm e nte para cie rta s alte racione s axioló- gicas dei orden le g a l. Es por ta n to una expresión an fib o ló g ica vale d e cir sem ánticam ente an êm ica. Con esto se qu ie re d e c ir que se tra ta de un té rm in o carente de s ig n ific a d o d e s c rip tiv o , que sólo sirve para ser vehículo de em ociones. De este m odo las de fin ic io - nes que se suelen da r té rm in o son persuasivas puesto que están destinadas a o rie n ta r las valoraciones. En este caso están d e s ti-nadas a en cam inar la activida d analógica dei ju e z . El cará cte r persuasivo dei té rm in o pe rm ite al juez re fo rm u la r atendien do a razones de op o rtu n id a d la solución legal sin re n u n c ia r po r ello a la po sib ilid a d de pro cla m a r su cará cte r de m ero órgano a p lic a d o r de la ley. Es un té rm in o que sirve para pe rsua dir sobre el cam bio de los contenidos relevantes para la connotación de c ie rta s pala- bras claves de las no rm as.

Es por lo ta n to un recurso que pe rm ite soslayar la d is fu n c ió n tra n s itó ria dei sistem a legal sin re s e n tir po r ello su legalidad y vig ê n c ia . A través de la laguna el caso queda m a rg in a liz a d o r y con ello fuera de la ó rb ita dei ordenam iento legal que sigue gracias a esta técnica com o la v irtu d de la m u je r dei César, excepto de toda s o s p e c h a .