MONISMO DO DIREITO PRIVADO

Ge r s o n d e Br i t o Me l l o Bo s o n

i

A expressão «monismo jurídico» sugere duas problemáticas distintas: de um lado, o confronto entre o Direito positivo e o Di-reito natural, e de outro o confronto entre o DiDi-reito interno s o

Direito Internacional. Ambas exigem indagações filosóficas de

fun-damentação. Diferenciam-se, porém, ademais pelo fato de a p ri-m eira ab o rd ar questões relativas à validade das regras jurídicas, de tal sorte que, in essentia, uma ordem exclui a outra, ao passo que o monismo do Direito público implica a validade de ambas as ordens, apenas uma delas devendo ter a primazia.

Na verdade, o jusnaturalismo sustenta a validade intrínseca da regra de Direito. Trata-se de uma validade imanente à regra, que a torna obrigatória por evidência, feita abstração da coação externa, enquanto que esta tem sido considerada um elemento imprescindível, essencial, do Direito positivo. Como diz KELSEN: as normas do Direito positivo valem não porque procedem, como as do Direito -natural, da natureza, de Deus ou da razão, isto é, de um princípio de absoluta bondade, de um valor supremo absoluto, mas porque são produzidas de um a certa maneira, legisladas por um certo homem

(1) .

Não temos aqui o propósito de exam inar a problem ática do

Direito positivo em face do jus na lu m le. Nosso desígnio é apenas o

de estudar, e rapidam ente, o monismo do Direito público, para cujo problem a se desvia a nossa atenção, levada, entre outros, p o r um fato de observação manifesta: a penetração do Direito Internacional nos textos positivos internos. Ou a consideração inversa: a absorção, pelo Direito internacional, de matérias do Direito interno. Ainda agora é a declaração dos direitos e garantias individuais, — que para DUGUIT constitui a lei suprem a de tôda ordem jurídica (2), —

que sobe ao plano da proteção internacional com a Declaração Uni-versal dos D ireitos do H om em , o projeto de um Paclo dos D ireitos do H om em e o Protocolo de P etições In d ivid u a is, em estudos. Não quer isto dizer que a ordem interna esteja ficando desfalcada no poder de regulamentar assuntos que tradicionalmente lhe pertencem, mas

( 1 ) La Idea dcl D crecho N atural, P. 19. E d ito ria l L o sa d a s, B . A ires, 1946.

( 2 ) C fr. T ra ité de D ro it C on stitu cio n n el, 5.* ed içSo, III, p . 64, de B oc- eard, P a ris, 1933.

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sim que tais direitos e g aran tias tocam tam bém aos in teresses da paz, pelo que, além de figurarem n a p au ta in te rn a , ap a re c e m n a reg u la-m entação in te rn acio n al.

A elaboração do tema possui, pois, se n tid o r e tilin e o : a regra ju ríd ic a in te rn acio n al tem validade nacional e m u nicipal, sem que a re c íp ro c a possa ser v e r d a d e ir a . Assim, o m u n ic íp io e o E stado po-derão ter suas reg ras especiais, de in teresse regional, m as a regra in te rn acio n al p r im a sôbre tôdas, com o a r e g ra n ac io n a l sôbre a m u -n icip al.

Tira-se J a í um a conclusão assaz im p o r ta n te : q u a n d o o Di-reito in te rn a c io n a l ch a m a à sua p ro teção d e te rm in a d o s interesses, com pele os povos in a d ív e rtid o s a se c o n fo rm arem aos seus p rin cíp io s

o perando-se dêste m odo u m a p lan ifica çã o ju ríd ic a, p o r pen etração na o rd em in te rn a dos diversos países de contacto. T rata-se de um

fenô-meno de viva atualidade, m as que antes do pacto da S ociedade das N ações só e m p iric a m en te v in h a sen d o observado, isto é, não havia constru ção positiva em tô rn o do m e sm o . O v o lu n ta rism o à outrance, p red o m in an te, dific u ltav a a sua m an ifesta çã o té c n ic a .

Ê antiga a m á x im a in g lesa: In lern a c io n a l laio is a p a rt o f tne law o f lh e lan d , no s e n tid o d e q u e a o r d e m j u r í d i c a i n t e r n a rende -se às exigências in te rn a c io n a is g e ra is. Mas foi a Liga das N ações que veio d e p o sitiv ar a questão, estatu in d o no a r t. 20 do P a cto :

“L e s m e m b r e s d e la s o c ie té re c o n n a is s e n t c h a c u n en ce q u i le co n c e rn e , que le p r é s e n l P acle a b ro g e to u le s o b lig a lio n s ou e n te n te s in le r se in c o m p a lib lc s a ve c ses le r m e s el s ’en g a g e n t s o le n n c lle m e n t a n e pas c o n tra c le r à i a v e n i r d e s e m b la b le s . S i, a v a n t so n en trée

d an s la so cieté, u n m e m b r e a a ssu n ié d e s o b lig a lio n s in c o m p a lib lc s a vec les le rm e s d u P acle, il d o il p r e n d r e d e s m e s u r e s im m e d ia te s p o u r se d egager d e ces o b lig a lio n s” .

E m c o n seq ü ê n cia dêste po stu lad o e de o utros atos in te r n a cionais posteriores, d iv ersas constituições, de países e u ro p e u s p r i n -cipalm ente, p as s a ra m a e x p re s s a r o rec o n h e c im e n to da u n id a d e do D ireito público, a in d a que n ão se p ro n u n c ia s s e m sô b re a su p rem a cia do D ireito in te rn a c io n a l. Assim a C onstituição de WEIMAR, a C onstituição ausiríaca, a egípcia (art. 143) e a es p an h o la ( 3 ).

( 3 ) A C o n stitu iç ã o d e W e im a r e s t a t u i: "A s reg ra s d o D ir eito d a s g e n te s g e ra lm e n te r e c o n h e c id a s, fo r m a m o b r ig a tò r ia m c n te p a rte in teg ra n te d o D ir eito do Im p é r io A le m ã o (a r t. 4.'1). A a u str ía c a d iz s e m e lh a n te m e n t e : — “ A s regras do D ireito d a s g e n te s, g e ra lm e n te r e c o n h e c id a s, se c o n s id e r a m p a r te in teg ra n te d o D ir eito F ed era l

(a r t. 9 ) ” . A c o n s titu iç ã o da E s t ô n ia : — “A s reg ra s do D ir e ito in te r n a c io n a l, u n iv e r s a lm e n te r e c o n h e c id a s, s ã o a p lic a d a s n a E stô n ia co m o fo r m a n d o p a rte inte-g rante d o D ir eito e sto n ia n o (§ 4 ) ” . E a C o n stitu iç ã o e sp a n h o la de 1931, qu e n o d iz e r de MIHKIXE GZÊTZEVITCH r ep re sen ta u m a s ín te s e de tô d a s a s n o v a s te n

-d ê n c ia s c o n s titu c io n a is , e sta tu i no seu a r t . 7 : — “ O E sta -d o e sp a n h o l r esp e ita r á a s regras u n iv e r s a is d o D ir eito In te r n a c io n a l, in c o r p o r a n d o -a s a o seu D ireito

P o r oulro lado, o l' 'atado de Versailles e seus anexos levaram a m aio ria dos povos eslavos, a R um ânia, T u rq u ia e Grécia a se sub-m eteresub-m ao d itado in te rn acio n al de norsub-m as constitucionais, fenô-m eno que se re p e tiria cofenô-m os países d errotados na últifenô-ma g u erra. Realm ente estabelece a constituição italiana de janeiro de 1948 que “o Direito italian o se conform a às regras do Direito intern acio n al geralm ente reco n h ecid as (a rt. 10). Isto após ter o tratado de paz com os aliados estipulado que a nação italiana assum ia o com prom isso de não a d m itir no seu te rritó rio a reconstituição de organizações fa cistas (a rt. 17).

O utrossim , diversas constituições alemãs, da federação de Bona obedecem aos m esmos p rin cíp io s. Assim a Constituição da Baviera, de 194G: “As regras do Direito in te rn acional geralm ente

reconhe-cidas são co n sid e ra d a s como p arte do D ireito in tern o ( a r t. 8 8 )’?. A Constituição de Hesse, da mesma d a ta : “As regras do Direito in-ternacional são p artes integrantes do D ireito interno, sem que neste seja necessário transform á-las expressam ente (a rt. 67” . E as cons-tituições de WUTEMBERG e BADEN, do mesmo an o : — “As regras do Direito in te rn acio n al geralm ente reconhecidas são partes in te -g ran te do D ireito interno, e são obri-gatórias p ara o E stado e p ara o cidadão ( a r t. 40” . E n q u an to que a p ró p ria Carta fu ndam ental da federação estabelece que “as regras gerais do D ireila in tern a cio n a l fa ze m p a rle in te g ra n te do D ire ito F ederal, p rim a m sú b re as leis e fa ze m n a sc e r d ire ta m e n te d ir e ito s e obrigações p a ra cs h a b ita n te s do

te rritó r io fe d e r a l ( a r t . 2 5 ) .

No P reâm b u lo da Constituição fran cesa do após-guerra lê-se que "la R ep u b liq u e française, fid ile à ses Iradilions, se co n fo rm e a ux règtes du D ro it in te r n a tio n a l" . E p o n d o tê rm o à v elha q u e r e la de fundo dualista, estatui a Constituição:

“L es tra ilés d ip lo m a tiq u e s ré g u liè re m e n t ra iifié s et p u b lié s o n l fo rc e d e lo i d a n s le cas. m é m e ou ils s e ra ie n t co n lra ire s à des lois in te r n e s fra n ç a ise s, sa n s q u ’il so it b eso in p o u r en a ssu re r ia p p li- ca lio n d ’a u lre s d is p o s itio n s lê g isla liv e s que celles q u i auraienJ

été n éc essa ire p o u r a ssu re r le u r r a tific a tio n ( a r t . 2G ). E m a is :

L es ira ités diplo m a tiq u .es r é g u liè re m e n t ra iifié s e t p n b lié s a y a n l u n e a u lo rilé su p é rie u r e a celles des lois in te rn e s, leu rs dis- p o s itio n s n e p e u v e n t être abrogées, m o d ifié e s , ou su sp e n d u e s qu à la su ite d ’u n e d ê n o n c ia tio n rég u liè re n o tifié e p a r v o ie d ip lo m a - t i q u e . . . (a r t. 2 8 ) .

De tal m a n eira se tem acentuado, a p a r ti r de 1918, o movi-m ento in te rn acio n alizad o r de disposições ju ríd ic as das Cartas fun-dam en tais dos países, p rin cip alm e n te dos que fazem p arte do bloco d a cultura ocidental, que somos levados a co n c o rd a r com

MIRKINE-38 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO

GUÉTZEVITCH quando vê ura Direito c&istitucional internacional, ainda que não sistematizado, como a maré segura garantia jurídica da paz ( 4 ) . Na verdade, parece processar-se, globalmente, a demo-cratização do mundo, para remate de um Estado de Direito uni-versal .

I I

Sustentara LE FUR que o princípio da primazia do Direito internacional (5) é hoje universalmente reconhecido, pela doutrina e pelos textos positivos internacionais. Todavia, discordamos, em parte, da opinião do mestre francês. É certo que a maioria dos grandes internacionalistas o afirma, ainda quando levados por

pre-missas diferentes. Mas há valiosas discrepâncias. O problema das relações entre Direito internacional e Direito interno ainda é deba-tido com calor. Na verdade, em tôrno do assunto há três teorias distintas, cada uma delas defendida por brilhantes corifeus (6 ). Desprezadas as nuances, podem ser assim classificadas:

1) nacionalismo constitucional, 2) paralelismo;

3) internacionalismo ( 7 ) .

O nacionalismo constitucional doutrinário tem suas bases fiio sòficas no sistema de íIEGEL, em que se justifica a soberania abso-luta, incontrolável, do Estado ( 8 ) . É a negação mesma do Direito internacional, de sorte que sua aceitação liquidaria a razão de ser do nosso problema. Adianta-se, porém, que essa teoria não

corres-(4) V . D roit C o u stilu tiou n el In tern ation al, P a ris, 1933.

(5) C fr. Le D evelopp em ent H istoriq u e du D roit In tern ation al, R ccticii dea C ours, 41, H aia, p . 560.

(6) V . H e ilb o m , Les S ou rw s du D roit Intprnacionnl, R ccueil d es Cours, H aia, n. 2.

(7) C fr. M irklne-G uétzevich, D roit In tern ation al et D roit G on stitu tionn el, idem , n. 38, p . 312.

(8) Entre o s que dão a p rim a zia ao D ireito interno, citam -se W EN- ZEL e CHAILLEY. Ê stes autores su sten ta m que a su p rem acia do D ireito interna é um a con seq ü ôu cia do m od o de form a çà o d as regras do D ireito in te r n a c io n a l.

Os acordos de von tad e dos E stad os, fo n tes de ta is regras, sã o , p ara cada um d éles, o ex ercicio de um a com p etên cia estab elecid a e regulada p e la su a p róp ria e respectiva c o n stitu iç ã o . O D ireito in tern a cio n a l d eriv a se, em d e fin itiv o , d a le -g isla çã o interna d os E stad os que v in c u la , le -g isla ç ã o a que se deve, lò-gicam ente, con sid erar su b o r d in a d o . E sp ecialm en te d iz W ENZEL que as p e sso a s ju r íd ic a s de D ireito p ú b lico , con tratantes, pertencem a d iv er so s sis te m a s. P or con segu in te, as regras de D ireito in tern acion al p ossu em ta n to s fu n d a m en to s de v a lid a d e q uan tos siste m a s ju r íd ic o s ou E stad os ten ham p a rticip a d o n o seu esta b elecim en to . Se, p or-tan to, a lei se ap resen ta com o b ase do D ireito in tern a cio n a l, a a u torid ad e d êste deve

n ecessàriam en te ser a m esm a da le i in tern a sób re que se fu n d a m en ta . Em con se-q üência, as regras de D ireito in tern acion al são v& lidas e ob rigatórias no m esm o

ponde à realidade vigente, e só a ficção poderia sustentá-la, em ar-mação de conceitos aprioristicos.

Como segunda etapa surge o paralelismo ou dualismo, de que o mais afamado defensor é o P r o f. TRIEPEL ( 9 ) . Não se pode ocultar o progresso em relação à teoria precedente, por isso que se reconhece aqui a existência de uma ordem jurídica internacional ao lado de outras nacionais, com a nota de que não há primazia de qualquer delas. Seus contactos se traduzem por uma recepção recíproca, mas guardam independência, possuindo cada uma a sua fonte jurídica própria (10).

grau qu e as d is p o s iç õ e s le g i s l a tiv a s sôb re que se b a s e i a m . Sendo d ado q ue a le i in te r n a se d efin e p ela v o n ta d e do E sta d o , p o d ese dizer tam bém que o D ireito in -tern a cio n a l se f u n d a m e n t a n a v o n ta d e do E sta d o , é v á lid o g raç as à essa v o n ta d e.

A v á l i d o g r a ç a s ao E stad o, para o E stad o e m esm o contra o E sta d o . & v á lid o

com a m e s m a a u tor id ad e q ue todo c q u alq uer outro D ireito que em ane do E s-ta d o . No f u n d o , o D ireito internacional é D ireito da ordem ju ríd ica interna.

(9) V . Les R app orts en tre le D roit Interne et le D roit In tern ation al, Recuei 1 dles G ours, H aia , n . 1 p s, 77 e ss.

(10) Na Itá lia su rg iu ANZILOTTI com o um dos m a is b rilh an tes corifeu» da d o u trin a . Susten ta o m estre ita lia n o que o D ireito in tern acion al é su p erio r • o E stad o no sen tid o de q u e c o n stitu i u m lim ite ju r íd ic o do seu poder, m a s n ão

b o sen tid o de q ue o p o d er do E stad o seja o ex ercício d e u m a d elegação do D i-reito in te rn a cio n a l. C ontra esta te se n ão só se le v a n ta a ex p eriên cia h istó rica , com o a in d a , e p rin cip a lm en te, a co n v icçã o d os E stad os, a os q u a is n a d a repug- n aria tanto q uan to a id éia d e exercerem um p od er con ced id o p ela ordem inter-n a c io inter-n a l. A inter-n orm a fu inter-n d a m einter-n ta l de que em ainter-n a tôd a a ordem ju r íd ic a iinter-n terinter-n a tem , em s i m esm a , a titu lo o rig in á r io c n ão d erivad o, a v i s o b l i g a n d i . E m a-n aa-n d o de a-n o rm a is fu a-n d a m ea-n ta is au tôa-n om as, o D ireito ia-n tera-n a cio a-n a l e o D ireito in tern o sã o , p or con segu in te, ord en s se p a r a d a s. Seguem -se d ê sse ra c io c ín io : 2 ) n ão p odem e x is tir n o rm a s in te rn a cio n a is em an adas p ela form a de norm as i/itern a s, ou n orm as in tern as ob rig a tó ria s p or fô rça da n orm a fu n d am en tal da ord em in te rn a cio n a l; 2 ) as n orm as in tern a cio n a is n ão in flu e m no v a lo r ob rigatório d as n orm as in tern as e v ic e v e r sa ; 3) n ão p od e h aver co n flito , em sen -tid o p r ó p r i o , en tre o D ir e ito in tern a cio n a l e o D ireito Interno; 4) o D ireito In tern acion al p ode, porém , recorrer, ao D ireito interno e éste ao D ireito inter-n a c io inter-n a l. Ê quo as inter-n o rm a s iinter-n te rinter-n a cio inter-n a is procedem da vointer-n tad e com um d os E s-tados, e só m ed iante e s sa von tad e com u m podem se r m o d ific a d a s ou ab rogad as, ao p a sso que as n orm as in tern as em an am da vo n ta d e de u m só E stado e p o r esta podem ser m o d ific a d a s ou ab rogod as, um a vez que n ão estabelecem nenhum a •b r ig a ç â o entre E s ta d o s. Um le g isla d o r n a cio n a l p ode in terd itar os ju iz es de conhecer dos litíg io s em que agentes d ip lo m á tico s estrangeiros sejam in teressad os ou d eterm in ar a p r isã o de in d iv íd u o s q ue com etam crim es de que sejam v itim a s E stad os estrangeiros, e p ode d eterm in ar a ap lica çã o de regras in tern as a E sta d o s estran geiros n a a q u isiçã o de b en s n o seu territó rio . No prim eiro caso, tem os n o rm a s in tern as bem d iferen tes das q ue se estabelecem n a s con -ven ções entre E sta d o s, isto è, n o rm a s q ue certos au tores cham am d e “D i-reito estatal externo ou “D ire ito esta ta l rela tiv o à s relações com o estrangeiro**. Os acord os, m ed iante os q u a is d o is ou m a U E stad os concertam Isentar d e su a ju r isd iç ã o resp ectiva o s agentes d ip lo m á tico s, ou d eter e entregar, reciproca-m en te, certos d elin q ü en tes, tã o outra co isa que a ordereciproca-m d ad a a ju iz e s para

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tais f in s . Aquêlcs o b rig am em v ir tu d e d a regra pacta s u n t se rva n d a , estas o b -ig ain em v irtu d e da r t g r a que u n p õ e o b ed iên cia às disposições do legisla d o r n a c io n a l. No segundo caso, a p a l a v r a E slegisla d o designa um su je ito d ife -rente daquele d esignado pela m e sm a p a l a v r a em D ireito in te rn a c io n a l. As n o rm a s de Direito in tern acional só têm eficácia n a ordem in te rn acio n al de quo em a n a m e as n o rm a s de Di-eito in te rn o só valem n a ord em j u r id i c a n a c io n a l. Contudo, êste p rin c íp io n ã o im p ed e a coin cid ên cia da a p lica çã o in te rn a do u m a n o r m a ao m esm o tem po in te rn a c io n a l, pois é lógico p re s u m ir-s e que o E sta d o q u eira se c o m p o rta r de ac ô rd o com os deveres qu e a s s u m iu p e ra n te o u tro s E sta d o s . D ai a m á x im a g eralm ente a d m itid a de qu e q u a n d o d u a s ou

m a is in terpretações de u m a m esm a regra são possíveis, deve-se p r e f e r i r a q u e la que p e r m i ta o c u m p rim e n to dos deveres In te rn ac io n a is do E s ta d o . Mas se neste sen tid o n ã o f ô r possível u m a in te rp re ta ç ã o correta da n o r m a , deve esta s e r a p lic a d a tal como é, q u a is q u e r que se jam as c o n seq ü ê n cias q u e p o s s a m s u r g ir n as relações in te rn a c io n a is . U m a ord em se d e fro n ta com a o u tra como u m p u r o fato . A ssim , v g ., a recusa d a ex tra d iç ã o com b ase n u m a n o r m a in te r n a , en q u a n to que o t r a t a d o im põe a o b rig aç ão de e x t r a d ita r, é u m ato legitim o na ordem in tern a e ilegilegitim o n a ord em in te r n a c io n a l, tal como um co n -trato pode se r n ulo n a ordem ju r íd i c a b r a s ile ir a e v álid o n a ita lia n a . Não há, pois, conflito de n o rm as, m a s a p recia çã o d iferen te de um m esm o fato em o rd en s j u r íd i c a s diversas. Um sistem a ju r íd ic o p ode refe rir-se a o u tr o : 6 o fenôm eno d e n o m

i-n a d o “ recepção de i-n o r m a s ”, cm v ir tu d e do q u a l a ord em ii-n te ri-n a faz s u a s certas reg ras de Direito in te rn a c io n a l. T ra ta -s e de u m recu rso b a n a l, de que la n ç a m ã o ta m b é m a o rd em in te rn acio n al, rela tiv a m e n te à s o rd en s j u r í d ic a s e s ta ta is. Os exem plos são m u it o s . P re f ig u ram o s ap e n a s d o is : n o r m a s in te rn a c io n a is estabelecem d ireito s e deveres rela tiv o s ao tra ta m e n to dos sú d ito s dos E sta d o s

co n tratan tes, ou ao tra ta m e n to de n a v io s m arc an te s ou, a i n d a , à proteção de o b r a s l it e r á r ia s ; recorre-se a q u i ao Direito in te rn o , cu ja ord em d e s fr u ta d a com petência m a te ria l d a d a . P o r o u tro lado, q u a n d o se f a la de pesso as qu e são b en e ficia d as pelo p riv ilé g io de e x te r rito ria li d a d e , recorrose ao Direito in -te rn a c io n a l, p a r a se d e -te r m in a r q u a is são essas p es so as. N ada im pede a

re-cepção de n o rm a s in te rn a c io n a is p o r p arte do Direito interno, sob condição de que se en ten d a que a rec ep çã o : 1) t r a n s f o r m a o va lo r fo r m a l d a n o rm a , que se f a z j u r í d ic a na ord em i n t e r n a ; 2) t r a n s f o r m a os d e s tin a tá r io s d as n o r m a s e, 3) tr a n s f o r m a , m a is ou m enos, o conteúdo da n o rm a , d a n d o lh e um v a l o r ex ten -sivo i n te r n o . E m resum o, as o rd en s são d is t in ta s p o rq u e a) e m a n a m de fontes d i v e r s a s ; b ) d e s tin a m -s e a su je ito s d iferen tes e c) têm v a lid a d e ta m b é m d i-v e r s a . V. C ours de D ro it In te r n a tio n a l, Recueil Sirey, T r a d . de G ilb e rt Gidcl, I v o l., P a ris , 1929.

E stá c l a r o : ANZILOTT1 n a d a m a is faz que le v a n ta r u m a m e ra co n s tru ç ão d o u tr in á r ia , obediente à concepção que, a p rio r i, têm do Direito in te rn a c io n a l.

MAURICE BORQU1N, a p ro p ó sito j á fêz um rep a ro i r r e t o r q u ív e l : “ II est to u t a u s sl v a i n de cherclier d a n s le u r source la différencc q u i separe le d ro it International

d u d ro it interne q u ’il est v ain de la cherclier d a n s leur objet. Cctte d iffé ren cc est a i l le u r s . E lle est d a n s le c h a m p de v a lid ité des deux o rd re s ju r i d i q u o s .

La v a lid ité d*une règle de d ro it est lim itée d a n s 1’espace co m m e elle est lim itée d a n s le te m p s. Ce qu e n o u s ap p e io n s d ro it interne, c*est 1’o rd re j u r i d iq u e d o n t

la v alid ité nVxcede p a s le d o m a in e de com petence d ’un E ta t. Je ne d is p a s te rrito ire , c a r ce s e ra it incxact. La com pétence de l’E ta t est p erfo is, e x t r a tr r r i -

to r ia le . Mais chaque Etat possède un ce rta in d o m a in e de com pétence qui est d ’aillt'u rs d éterm in c p a r 1’o rd re j u r id i q u e in te rn a tio n a le . Les règles q u i ne v alen t q u ’à 1’in té rieu r de ce do m a in e de com petence se rattach en t au d ro it int«*rne.

Celles d ont la v alid ité en r.xcôde les lim ites relèvent du d ro it in te r n a tio n a l’*. V . L ’H u m a n is a tio n d u Droit d r s Gens, em La T écnique et les P rin c ip e s d u D roit P u b lic, études en 1’h u n n e u r de GEORGES SCELLE, p . 3G, T o m o 1, P a r i s , 1‘JõO.

Criticando a teoria, diz MIRKINE-GUÉTZEVITCH.

“La ihéorie dualisle concordait parfailcmenl avec la realité iniernationale d’avant gaerre. Mais à nolre êpoque cctte Ihéorie est en conlradiclion avec le droit posilif, ellc ne peut plus fournir une explicalion complète des phénomènes de la vie interna- tionale (1 1 )” .

Por isso que a teoria dualista não explica satisfatoriamente a pressão planificadora que o Direito Internacional vem exercendo, cm termos de construção jurídica também, sôbre a ordem interna dos diversos países, foi que ganhou sucesso extraordinário a linha monista do Direito público. Todavia, é necessário mais uma vez observar o fato de que o Direito internacional ainda cobre um campo de relações menos intenso que o Direito interno, isto é, suas regras são mais gerais, maciçamente, menos individualizadas, de sorte que, praticamente, pode haver instituições internas com in-dependência em face do jus gentium, de onde ainda a procedência relativa do paralelismo. A amplitude das regras internacionais cresce de acôrdo com a intensificação da vida em comum das nações, e nesta altura dos tempos ainda inúmeros obstáculos, de fundo ideológico e político, implantam a desconfiança entre os povos impedindo uma aproximação mais estreita, de que resultaria a internacionalização de tantas outras instituições jurídicas internas.

Entretanto, a teoria monista tem, atualmente, o apoio dos mais insignes professores do Direito internacional. KELSEN, YERDROSS, KUNZ, SCELLE, ROUSSEAUX, MIRKINE-GUÉTZEVITCH, e seus res-pectivos prosélitos, formam um bloco assaz difícil de combater, principalmente porque suas idéias parecem adequar-se, de mais a mais. à realidade vigente. Distinguem-se, porém, quanto aos fun-damentos do monismo que defendem, no que implicam pressupostos atinentes à Filosofia do Direito, à ontologia jurídica. Quanto a isto divergem às vêzes, e profundamente.

KELSEN, baseado na lógica e teoria do conhecimento, feita abstração das categorias axiológicas e sociais, levanta uma verda-deira álgebra do Direito público, tendo por assentamento uma norma fundamental de caráter hipotético. Diz êle:

“La S c i e n c e du droit a pour objel non pas des phénomènes naturales, mais des règles obligatoires. Ellc ne peut donc uiser qu'à V uni té de la connaissance normative, qui s’exprime par Vunilé

ei Vunicité d ’un système de normes” (12).

(11) V . R eeucil des C ours c i t ., p . 313.

(12) V. Lps R a p p o r t s dc S y stèm e e n t re le D roit Interne et le D roit In ter-n a tio ter-n a l, R ccu cil d es C ours, H aia, ter-n . 14, p . 270.

Da unidade de seu sistema resulta a repulsa ao dualismo. Re-almente. o monismo é p ara êle indispensável, não podendo existir duas ordens jurídicas paralelas. Mas quanto à questão da suprem a-cia, não lhe parece ser um problem a jurídico propriam ente, visto estar na dependência de concepções do m undo, individuais, m orais ou políticas. Todavia, decide-se afinal pela prim azia do Direito in-ternacional, p o r isso que o pensamento contrário se rad ica no sub- jetivismo ético, que conduz ao nacionalismo exacerbado, ao im peria-lismo, à negação do Direito das gentes. Só a suprem acia do Direito internacional possui verdadeiro sentido pacifista que com a elimi-nação da idéia de soberania — poderá levar á construção futura de um Estado de Direito universal, de uma civilas m áxim a.

Já o prof. VERDROSS, p a ra concluir pela suprem acia do Di-reito internacional, parte da realidade de valores absolutos, apriu*

risticos. Para êle, a valoração da justiça varia segundo os indiví-duos e as épocas, mas a justiça, como tal, é um valor objetivo e ab- soiulo, independente da vontade e dos sentimentos dos hom ens. Eis

um de seus textos, a bom propósito:

“ . . . ce n ’est pas Vhom m e qui crée les règles de la justice, il ne p eut que les co n la s/e r. Ces p rín c ip e s e x iste n t d a n s u n e sp h è re ideale, co m m e les vérilés m a th ém a tiq u es q u i de m ê m e so n t absolu- m e n t in d e p en d a n te s du fa it de le u r connaissance p a r les h o m m e s.

On d oil p ar consequent, d istin g u e r n e tte m e n l les règles o b jcctives de la ju slic e idéale du se n tim e n t su b je c tiv e d e la ju stice q u i ríe s t q u ’un m o ye n p o u r les re c o n n a itre ” . (13).

Filia-se VERDROSS à filosofia contem porânea dos valores, de que MAX SCHELER e NICOI.AU HARTMANN são os mais afamados representantes. Ao contrário do que diz KELSEN, aqui a regra fundamental do Direito não é um a hipótese, mas um axiom a: o da presença objetiva da justiça universal, absoluta, que se opõe ao

pre-domínio do Direito in te rn o . Disto resulta o afastamento de

qualquer problem a relativo à escolha entre Direito das gentes e Di-reito estatal, ainda mais porque, como diz KUNZ, êste último seria incapaz de garan tir um sistema jurídico unitário, eis que as norm as de Direito internacional não poderiam , tôdas, nêles en co n trar

gua-rid a . T ropeçam os com a suprem acia do jus gentium , não pelos caminhos de um a preferência moral, mas através da lógica jurídica e

a p artir da intuição do justo absoluto.

P ara MIRKINE-GUÉTZEVITCH, porém, o p rin cíp io da u nidade do Direito público resulta da u nidade da consciência jurídica, ao lado da u nidade em pírica da evolução histórica. Afirma êle:

"Puesto que el D erecho es u na p arte de la evo lu ció n histó rica , puesto que el D erecho in te rn o y el in te rn a c io n a l son en igual grado

(13) V . Le Fon dcm ent d u D roit JnterontioTial. Tternpll de» C ours, H a ia , p . 3 4 .

ex p re sio n es de la co n sciê n cia juríd ica , nada p e r m ite separai' a rti-fic ia lm e n te el desarollo c e esias form as d ei ordem ju ríd ic o in te rn o y in te rn a c io n a l. El D erecho p ú b lic o es u n o . Es el reflcjo d e la c o n sciê n cia ju ríd ic a d e una época dada. E l D erecho p ú b lic o in te rn o y el D erecho p ú b lic o internacional son el p ro d u to de m i m ism o m e d io h istó rico " (14).

MIRKINE-GUÉTZEV1TCH repele o dualism o porque carece êste de justificações históricas e psicológicas. O homem não possui duas consciências jurídicas, lado a lado: um a do Direito interno e outra do Direito internacional. A consciência jurídica do homem é una. Além disso, pode-se verificar, sem muito esforço de observação, que a unidade do Direito público decorre da natureza mesma do processo histórico, também uno na cultura dos povos, cuja história, só para atender às necessidades didáticas, é possível de ser dividida em in te rio r e ex te rio r. Na verdade, não é possível separar-se o d esen-volvimento do Direito internacional, do desenesen-volvimento das formas constitucionais dos diversos Estados. Devemos reconhecer que não existe coincidência perfeita e n tre os graus de desenvolvimento d c D ireito das gentes e do Direito interno, mas o progresso do Direito se vem traduzindo precisam ente nessa tendência à unidade do Di-reito público, em bases em píricas, formais e psicológicas.

I I I

KELSEN, VERDROSS e MIRKINE-GUÉTZEVITCH representam, distintamente, as três correntes do pensamento hodierno em tôrno do problem a da u nidade do Direito público. Inúm eros outros grandes juristas aceitam essa unidade, mas defendendo-a segundo um dos pontos de vista indicados, ou combinando-os, de que apenas se afastam em ligeiros matizes. Na verdade, os três correntes apon- ladas fixam as linhas m estras de interpretações possíveis de um inesmo tema. São três figuras filosóficas da máxima importância que se revelam como fundamento de suas respectivas conclusões: racionalism o, in tu ic io n ism o e se n su a lism o . Ora sáo as categorias lógicas que p r e d o m in a m , de sorte que a construção j u r íd ic a obedece a um apriorism o formal, veículo que conduz necessariamente à supre-macia do Direito das gentes (15). Ora são as categorias axiológicas que ascendem reveladas à intuição emocional, método que vai além do lógico, p ara ap an h ar realidades absolutas e pô-las como fôrças

(14) C fr. M odernas T en d ên cia s dei D erecho C o n stitu cio n a l, p . 53. T ra d u çâ o de SABINO ALVAREZ G ENDIN, E d ito r ia l R eus, M adrid, 1934.

(1 5 ) O s iste m a ju r íd ic o é u n o , c o n stru íd o q u e p o d e te r a p rio ri, com in d e -p e n d ên cia em fa c e da r ea lid a d e so c ia l.

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in fo rm ad o ras ou ilum in ad o ras da conduta hum ana, no sentido da p erfectib ilid ad e (1 0 ). Ora, ainda, são as categorias da ex p eriên cia que se avultam, de cujo conteúdo se apossa a consciência pura a construção a p o sterio ri do sistema jurídico. 0 D ireito é aqui um a técnica de vida, que vai ac o m p a n h an d o a realid ad e h istó ric a e social dos povos in terp retan d o -a, a ela se a d e q u an d o . E e p re c i-sam ente nessa realidade, e p o r causa dessa realidade, que se vem e lab o ran d o a u n id a d e do D ireito público, hoje irrecusável em m uitos grau s do denscnvolviinenlo do D ireito positivo.

P a r a se fazer a c rítica dos três p ensam entos expostos ocorre o m étodo de que SANTO TOMAZ muito se utiliza na S u m a Teo-lóg ica : a d isp u la lio , re vive scê n cia da dialé tic a platônica. As o p in iõ es

são lançadas um as c o n tra as demais, elim inando-se um as as outras peio c o n tra d itó rio que en cerram , p ara afinal resta r o resíduo ve-ríd ic o com um . Todavia, a natureza dêste estudo não p erm ite a execução de uma análise forçosam ente extensa, e que perten ce á Filo-sofia do D ireito. Pretende-se aqui m o stra r apenas que os três pci.sa-rnentos indicados têm seus vícios de u n ilateralid ad e na co nsideração do problem a, rad ic ad o s em certas prem issas de d ete rm in a d a s con cep -ções do m undo, mas carrcgam tam bém seus p rin c íp io s de verd ad e irrefutáveis, p o rq u an to o racionalism o e o in lu icio n ism o estão, assim como o em p irism o , ao serviço da v id a . A m etafísica é algo de que o h om em não p ode a b r ir mão, ou libertar-se, em m uitos setores de suas indagações científicas.

O sistem a de KELSEN possui a q u alidade especial de servir a todos os regim es sociais e poiíiicos possíveis, p o r ser u m a a r -m ação algébrica, for-mal, a p rio ríslica , eis que ab a n d o n a a realid ad e e x te r io r. Esta é que deve adequarse às constru ç õ es lógicas do p en -sam ento ju ríd ic o . Nisto é unilateral e artificioso. Em vão se p r e te n d e r á red u z ir o D ireito às abstrações lógicas, a um a a rm a d u ra nom inalista, de noções h ie ra rq u iza d as. O D ireito é, m aterialm ente, agitação, fato, luta, v id a.

T odavia, o Direito não pode d es p re za r a Lógica, necessária à

sistem atização ue suas regras e p rin c íp io s . E n q u an to um corpo de n o rm as que q u er ser obedecido, há-de se co n fo rm a r à realid ad e social, que in te rp re ta racionalizando, o que im plica um co n slru íd o lógico, cuja fin alid ad e é g a ra n tir, segura e harm o n io sam e n te, o prosseguim ento da vida d a com unidade, de acô rd o com suas in s-tituições trad icio n a is e as necessidades novas. E isto não seria possível realizar, especialm ente nos meios sociais com plexos sem as

(1G) T a m b ém a q u i o reg im e é a p r io r is t ic o . T ra ta -se, p o rém , d e u m a p r io r i m a te r ia l: a fir m a se a e x istê n c ia de r ea lid a d e s tr a n sced en te s ao p e n sa -m e n to . O D ireito n ã o é u-m s i-m p le s c o n ju n to de regras r a cio n a l-m e n te o p e r o d a s. In d ifer e n te s ao conteftdo v a lio s o d o s f in s p r o p o s to s , m a s s im um c o n ju u to do reg ra s qu e d em a n d a m , a n tes de m a is n a d a , a r e a liz a ç ã o d a j u s t i ç a .

ieis da lógica, que dá u n id a d e de fu n d am en tação à sistem ática de todo o D ireito . A penas não é aceitável que daqui se p aria, com exclusão dos valores e da realid ad e da vida, p a ra c o n c lu ir que o D ireito não vai além dêsse co njunto de m a n d am e n to s sistem ati-zados.

P o r o u tro lado, n a rea lid a d e ju ríd ic a de q u alq u er ord em , não se pode p re sc in d ir, p acificam ente, do elem ento axiológico ju s-tiç a . Não que o ju sto p o ssa s e r t o m a d o c om o algo im a n e n t e à essência m esm a dos fenôm enos ju ríd ic o s . O D ireito é u m a ex-p eriê n c ia social inevitável, justa ou in ju s ta. Mas assim como o belo inform a as Artes, o ú til a E conom ia, o b em a Ética e o sagrado a Religião, o ju sto é o valor com que todos os dem ais devem ter co-nexão na efetividade do D ireito . Se a ju stiça não se realiza nas relações liumanas, re sta rá sem p re o germ e d a luta, aço d an d o os ânim os em pro l de sua concretização.

É sem d ú v id a alguma, essa angústia de retid ão in e re n te à alm a h u m a n a trad u z id a em p rin c íp io s gerais p resen tes n a vida social dos povos civilizados de tôdas as épocas, que tom servido de f u n d am e n to à confusão de Direito e ju stiça , de ser c va ler. Mas há, evidentem ente, separação e n tre o guia e o guiado, e n tre a es-tréia p o lar e o navegante, e n tre as relações ju ríd ic a s e os valores de u tilid a d e, vita is e m orais, cuja efetivação nelas se dem andam , ap en as com a exigência da conexão com o ju sto absoluto, de que nos fala VERDROSS.

A dem ais não se p ode p ô r de lado as categorias h istó ric a s na elaboração das Negras do D ireito . O que vem do passado é um acervo de experiências, de saber acum ulado à base de sofrim entos, lances heró icos e aspirações c o m u n s. Trata-se du u m a o rientaçã o inafastável, de u m a h e ra n ç a que se espelha, indelével, no presente, e que serve de fu n d am en to e g a r a n tia à c o n tin u id a d e cu ltu ral. São m odos de ser d a v id a social, instituições que resistem, ou que se ap erfeiçoam nos em bates do p o r v ir. E o Direito, m aterialm en te co n sid erad o , é isto m e sm o : a essência dessas instituições, de

sorte que, n a sua organização racionalizada, n o rm ativ a, não se po-d e ria po-d es p re za r ju stam en te a m a té ria que se vai re g u la m en tar.

Assim, a u n id a d e do D ireito público não só se fu n d am en ta no fato inegável d a realid ad e h is tó ric a com um aos povos de um a m esm a cultura, como tam bém no fato de não c o m p o rta r a justiça, num m esm o seio cultural, duas in te rp re taç õ es d is tin ta s: u m a no D ireito in te rn o e o u tra no D ireito in te rn a c io n a l. A inda que de realização relativa a ju stiça é v alo r absoluto, p rese n te à in tu içã o h u -m ana, q u alq u er que seja a o rd e-m ju ríd ic a das relações. P o r outro lado, está claro que à co n stru ção científica do D ireito, e n q u a n to um c o njunto d e n o rm as que co o rd en am e p acificam a convivência, faz-se in d isp en sáv el u m a sistem atização lógica. Cada p reccito

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há-de justificar-se através de outro de significação mais geral. A não ser que se negue a existên cia de u m D ireito das gentes, suas norm as lião-de sobrepor-se às do D ireito interno, sem p re q u e regule o mesmo assunto, p o rq u an to se d estinam aos povos d iversos.

I V

A oposição m ais sé ria à u n id a d e do D ireito público e à s u -p rem a cia do Jus g en tiu m d ec o rre d a soberania a trib u íd a aos E s-tad o s. Cada c o rp o político in te rn acio n al se julga absoluto nos seus desígnios e opõe sua o rd em ju ríd ic a, m aciçam ente, às o rd en s ju ríd ic a s dos dem ais. Q uando en tra m em contacto, o fazem m e

-diante u m a autlimitação unilateral, removível a q u alq u er m o-mento, p o r isso que ao soberano n ad a se p ode sobrepor, sem que o descaracterize como tal.

Na verdade, o inim igo da paz é o Estado so b eran o .

A valer a soberania, resta a im p o ssib ilid ad e do D ireito in te r nacional, p o rq u e se êste existe, háde ser, positivam ente, um c o n -ju n to de n o rm as que se so b rep o n h a m aos E stados. As relações - ju-ríd ic as são interestatais, m as as leis que as regem estão, forçosam ente, ««uma das u n id a d es políticas in te rn acio n ais .

A afirm ativa de ser o Direito in te rn acio n al um Direito supe- re sla ta l a c a rreta , sern d úvida, o u tro p r oble m a , q u a l seja o de con- siderá-lo um Direito de su b o rd in a çã o . Certa c o rren te positivista nega-lhe êsse c a rá te r. 0 D ireito in te rn acio n al — dizem — é um Direito de coordenção (K o o rd in a tio n rec h t), p o r isso que não

co-n hece u m p o d er s u p e rio r que dite as regras de que ís s e Direito se constitui e a que se subm etem os Estados, tal como observam os

na o rd em ju ríd ic a in te rn a com relação aos in d iv íd u o s. Ao c o n -trário, na esfera in te rn a c io n a l os Estados é que são os legisladores, a cujas reg ras co n sen tem em submeter-se, p o r serem n o rm as que co o rd e n a m os seus atos. Assim, e n t re o u tro s, REDSLOB (1 7 ), que, adem ais, vê na espécie um a distinção e u tre lei e tratado. Todavia, êsse inodo de e n c a ra r o D ireito in te rn acio n al en c o n tra séria o p o -sição d a p arte de notáveis publicistas, e n tre os quais KELSEN, p a ra quem é um órgão u n itá rio , em b o ra não simples, quem esta-belece as n o rm as convencionais, ou a o rd em conv en cio n al vinculativa

de dois ou m ais E stad o s. Não são órgãos d istintos como o rd ià ria - m ente se p en s a. Mas um órgão da ord em do D ireito das gentes,

(1 7 ) “ Le d r o it d es gens e s t u n d r o it q u i, d a n s u n e s p r it d e c o o r d in a tio n , règle dc» ra p p o r ts e n tre E ta ts . C a ra cteriser le d r o it d es g e n s p a r u n e sp r it de c o o rd in a tio n , c’e st d ire q u 'il n e c o n s is le p a s cn im p í r a t i f s . II n e c o n n a il p a s u n e v o lo n ló su p ó r ie u r e q u i s ’im p o se r a it a d es v o ln n t ís s u j e te s . II n V st p as u n d r o it d ’a u tr o r ilé . II n ’c st p a s l o i ” . (T r a ité d e D r o it d e s G ens. R ccu eü S ir c y , p . 1, P a r is 1 0 5 0 ).

d a co m u n id ad e do D ireito in te rn acio n al, p o r isso que p a r a a Ins-tituição d a ord em convencional em vigor no conjunto dos te rritó rio s dos E stados vin cu lad o s pelo tratado, n e n h u m a das suas co n s

ttuições, que só fazem au to rid ad e sôbre a resp ectiv a p arte do t e r r i-tório de cad a E stado, não p o d eria a u to rizar p a r a êsse efeito o seu pró p rio órgão. C oordenar dois ou m ais sistem as de n o rm a s é su b o rd in á -lo s a u m a t e r c ei ra or dem , a u m a o r d e m su p e ri o r que lhe delim ite o d o m ín io . É pois a subordinação que é a relação fu n d am ental. (18).

A in d a m ais preciso é VERDROSS, ao e n s in a r que um contrato in te rn acio n al que ultrapassa a au to ridade do D ireito estatal, só pode ser realizado po rq u e a o rd em in te rn acio n al, sobreposta às o rd e n s dos Estados co n tratan tes, v in c u la os órgãos c o o p e rad o res dêstes últim os em um órgão de D ireito in te rn a c io n a l e dota êste d a co m p etên cia de in s titu ir reg ras d e D ireito das gentes. E m b o ra os órgãos ch am ados a es tatu ir reg ras de D ireito in te rn a c io n a l sejam órgãos estatais distintos, sua a u to rid ad e u ltrapassa o q u ad ro n a -cional p a r a tornar-se um a a u to rid ad e snp eresta ta l. A cre n ç a da o pinião d o m inante, segundo a qual os E stados seriam os legisla-dores do D ireito in te rn acio n al e ao m esm o tem p o se ac h am subm e-tidos a êsse Direito, só é exata no sentido de que tais reg ras so podem s e r estatuídas p o r órgãos com postos de pessoas que p e r

-tençam aos E stados subm etidos a tais reg ras. Os v erd a d eiro s le-gisladores do D ireito in te rn acio n al não são os E stados particulares,

mas os órgãos que concluem os tratad o s com postos de pessoas que rep rese n tam êsses Estados,i convocados em v irtu d e da no rm a funda-m ental in te rn acio n al, p o r efunda-m p en h o dos p r ó p rio s E sta d o s. Os órgãos

in tern acio n ais assim form ados são os legisladores p a r a tôda a c o -m u n id a d e in te rn acio n al, ou p a ra u-m a p a rte d esta. São legisla-dores do D ireito in te rn acio n al p o rq u e as n o rm as estabelecidas por êles têm, com relação aos Estados, o m esm o valor objetivo que as leis n acio n ais em relação aos cid ad ã o s. O D ireito in tern acio n al

.■stá Sobreposto aos E stados pela m esm a razão que o D ireito estatal está sôbre os súditos de um E sta d o . O D ireito in te rn a c io n a l é então u m D ireito de subordinação e não de coordenação (1 9 ).

F o ra da Escola de Viena postula-se tam b ém en érg ica reação. P a ra dem onstrá-lo, rec o rrem o s ap e n as ao p en sam en to de BOURQUIM

(20) e ao de SCELLE (21), p a r a quem a regulam entação in t e r n a -(181 v. Op. cit.

(19) V . H ègles G enóralcs d u D r o it de l a P a ix , R c cu eil d es C o u rs, H a ia , 192'J. (2 0 ) V . R èg les G én érales du D r o it de la P a ix , Id e m , n . 3 5 . “ L cs norm e* étnn t o h lig a to ir c s p o u r ccu x q ir e llc s r íg is s e n t, le u r s o n t, p a r d ó f in itio n ínfim a íu p ú r ic u r e s” d iz o a u to r em certa p a ssa g e m do se u c u r so .

(2 1 ) P r é c is d e D r o it d es G c n s. v o l . I, R c c u e il S lr e y , P a r is , 19 3 2 . "I A d r o it c o u tu m ie r n e s a u r a lt d o n c étro c o n s id e r é à a u c u n d eg ré co m m e u n e cu n v c n tio n

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cion.il o riginada de um tratado-lei é única, global, e não plural, op era na coletividade in te rn acio n al visada, e não s e p arad a m en te em cad a um dos E stados. O tratad o e n tre os governos das coletivi-dades A e D, o p era na o rd em ju ríd ic a de um a so ciedade AB, e não nas o rd en s ju ríd ic as das sociedades A + B.

A m elhor razão está, evidentem ente, com os autores citados. Não se pode r e p re s e n ta r u m a reg ra de Direito in te rn acio n al que não seja um p o d er acima dos E stados aos quais se ap lica. É ne-cessário, porém , d istin g u ir as regras tom adas em si mesmas, dos seus p ro p ó sito s e conseqüências da sua aplicação. No p rim e iro têrmo, o Direito in te rn acio n al 6 D ireito de subordinação, como q u alq u er D ireito ; no segundo, é D ireito de coordenação, tam bém como q u alq u er D ireito. A o rd em é u m valor ju ríd ic o . Não se co m p re en d e um sistema de D ireito que não ten h a p o r finalidade a realização d a ordem co n ectad a a o utros valores (22).

Decerto que a soberania não só tem o m ais fran co desm en-tido d a realid ad e h istó ric a e social dos povos m odernos, como tam bém se co n trap õ e à ju stiça e às categorias lógicas do pensam en to ju ríd ic o . Tornou-se, p o r isso m esm o, u m conceito que vem

so-fre n d o a m ais forte repulsa da p arte tios in te rn a c io n a listas mais ilustres, e que só en c o n tra agasalho nas tram as da política, p ara ju stificar golpes de fôrça ou in adk n p lem en to s co ntratu ais.

J á PASQUALE FIO RE assinalara que só se pode reco n h ece r aos E stados u m a in d e p en d ên cia lim ita d a pelas exigências da so-ciedade internacional, situação que A. P IL L E T veio de ca racteriza r com o u m a in te rd e p en d ên c ia das n ações. Escrevia, em 1898, o P ro fess o r da U n iv ersid a d e de P a r is :

“L ’in d e p e n d a n c e de VElal r íe x is te pas, telle est la co n sé q u e n c e fa ta le d e 1'exislence du c o m m e r c e in te r n a tio n a l. . . . U ne m ê m e loi g o u u e rn c d o n c la v ie d es in d iv id u s et d es p c u p le s: la loi d e 1’in te r- d é p c n d a n c e (2 3 ) ” .

taeitc, ain si q u ’on lV nseigne encovc q u elq u efo is. II est au co n traire PexpTvssion ty p e du d r o it o b j e t if ct s ’im p o se , nvcc ou sa n s Ieur a sse n tim e n t, à to u s les su je ts

d e d r o it de la c o m m u n a u té in ter n n tio n a le y c o m p r is les g o u v e r n a n ts, m fm e s ’ils n*ont p o in t p a r tic ip é à la fo n n a tio n de la c o u tu m e” p . 5 1 . — “ S i l ’E ta t p eu t v io lc r le D r o it, c ’est q u e le D r o it lu i e st s u p é r ie u r ” p . 67 .

(2 2 ) Os ó rg ã o s in te r n a c io n a is se d istin g u e m d o s órgfios le g is la tiv o s In tern o s, a d e m a is em v ir tu d e de su a o c a s io n a h d a d c tr a d ic io n a l. V a le d iz e r : e n q u a n to q u e o s ó rg ã o s le g is la t iv o s do D ireito esta ta l ex ercem , g era lm en te, um a fu n ç ã o per-m a n en te , na ó r b ita in te r n a c io n a l ê s s e s órg ã o s teper-m s id o o c a s io n a is , r e u n in d o -s e so m e n te q u a n d o c o n v o c a d o s s o b p r e ssã o de n e c e ssid a d e s e s p e c ífic a s . C ontu do, é de se n o ta r qu e a te n d ên cia ao la d o da fo r m a ç ã o de u m a c o m u n id a d e de D ir eito

in te r n a c io n a l d em o c r á tic a , c o rrela ta do E sta d o d e D ireito in ter n o , 6 c r ia r -se um ó rgão le g is la tiv o in te r n a c io n a l de ca rá ter p e r m a n e n te.

(23) C fr . R ev u e G ín é r a le d u D r o it In te r n a tio n a l P u b lic , 18D8/9D, p . 77 o 86 .

KRABBE, p o r sua vez, sustenta que o E stad o existe p a ra a realização dos fins da com unidade, fixados pelo D ireito. Mas p o r isso m esmo que só pode o E stado realizá-los p a r a um a p a rte d e te r-m in ad a da h u r-m a n id a d e , ter-m, er-m face d a totalidade desta, ur-m valor relativo. U m valor absoluto só p ode ser atrib u íd o ao fim da co-m u n id a d e de todos os ho co-m en s. E é precisaco-m en te isto que d ecide em que m e d id a os fins com uns devem ser realizados p o r um E s tado, p a ra certa p arte da h u m a n id a d e . P o r conseguinte, a p ers o

-nalidade do E stado têm suas raizes 110 D ireito intern acio n al, sòbre

o qual rep ousa toda a sua com p etê n cia (24).

P o r ou tro lado, DUGUIT e os solidaristas, e n tre os quais GEORGES SCELLE, negam a existência de coletividades soberanas, por co n s titu ir a so b e ra n ia u m a noção in conciliável com o Direito in te r n a c io n a l. T rata-se de um conceito que deve ser r e je it a d o . Um p o d e r soberano só p o d e ria ser atrib u íd o a u m a civita s m a xim a, que co n stitu iria um a sociedade in te rn a c io n a l universal, p ro v id a de organização com pleta (25).

Do exposto ac êrca tio p en s am e n to dêsses autores deduz-se a elim inação da so b e ra n ia ou, pelo menos, um a tran sfo rm aç ão p r o -funda no co n teú d o significativo d a palavra, que já não tra d u z irá o sentido o rig in á rio e tra d ic io n a l. N a verdade, KELSEN, - assim como os solidaristas franceses, — se p r o n u n c ia p o r um a rad ic aj elim inação da id é ia de soberania que, segundo o seu en ten d e r, só tém ac arreta d o obstáculos ao desenvolvim ento do D ireito in te r n a -cional e à evolução da cò m u n id ad e das nações, ru m o á um a ci-vita s m á x im a . Diz êle:

"D e m é m e que la Ih éo rie su b je c tiv is te d u c o n tra c t so c ia l a êté va in e n e en m é m e te m p s que V idée d e la s o u v e fa ih e té d e V in d iv id u , el que la v a lid ité o b je c liv e -d e V òrdre êla tiq u e a êté a in s i m ise h o rs de doute, de m é m e en e lim in a n t le d o g m e de la so u v e ra in e té de VEtat,

011 êta b lira q iv il e x iste u n o rd re ju r id iq u e u n iv e rse l, in d ê p e n d a n t d e loute re co n n a issa n c e et s u p é r ie n r an E tats, u n e c iv ita s m a x im a ( 2 6 ).

P ara VERDP.OSS a so b e ra n ia n a d a m ais é que a com p etên cia p a rticu la r de c a d a E stado à base do D ireito in te rn acio n al, sendo que a p r ó p r ia c o m u n id ad e in te r n a c io n a l não dispõe de p o d e r a r b itrá rio , pois está sujeita às reg ras da h u m a n id a d e e da ju stiça. Eis como se expressa o m e stre:

(24) . A . M a n d e lsta m L a P r o te c tio n I n te r n a c io n a le d es D r o iís d e 1’H c m m e , ftec u e il d es C ou rs, H ain , n . 38

(2 5 ) C fr . G. SC ELLE, R è g les G énérales du D voit de ía P a ix , R é ciieil des C ours, H a ia , 1933, I v , p . 37 1 .

50

"L a co n w m n a u té in tern a lio n a le com m e instance dans la pyra- m id e des antoritês tem porclles est, il est vrai, ju rid iq u e m e n l illim itèe, m ais n éa n m o in s soum ise a u x règles de V hum anitè et de la ju s-tice ( 27) ” .

MIRKINE-GUETZEVITCH coloca a questão em têrmos de racio-nalização do poder, que se vem operando através da democratização crescente do m undo. Assim, a limitação da soberania, que no século passado não ia além do voto teórico dos publicistas, vem ganhando terreno e se afirmando na evolução histórica dos povos ocidentais.

“L a lim ita lio n de la souveraineté, qui r íe ta it q iíu n voeu pla- lo nique d e quclques th é o ric ien s de la fin du XI Xe . siècle, est de- ven ue d e nos jours, ju sq u ’à u n certa in p o in l, u ne réalité; la solida- ritè internalionale, la législation intern a lio n a le, n e so n t p lu s des con- cep tio n s appa rten a n l n n iq u e m e n l au dom a in e de la logique ou à la théorie de la co n n a issa n c e . U h is to ir e de YEurope co n tem p o ra in e et V évo lu tio n p o liiiq u e du m o n d e nous te p ro u v en t, et nous en som m es les tém o in s (2 8 )” .

A soberania vem repelida também, e energicamente, pelo Prof. LE FUR, que a responsabiliza pelo uso da fôrça nas relações entre Estados e sustenta que ainda agora a luta pela criação de um Direito internacional se resume numa luta contra a idéia de soberania incon-

trolável. E conclui:

“L a souveraineté, c’esl le droit p o u r un Etat de n ’être obligé ou d é te rm in é que p ar sa p ro p re volonlê, dans les lim ites du p r ín -cipe su p é rie u r du d ro it et c o n fo rm êm en t au b u t qu’il est appelè â réaliser” . (29) . . . . “II n ’y a pas plus de souveraineté absolue pour VEtat que de liberte absolue p o u r V in d iv id u . Tous d e u x se ro n t engrenes dans un sy stèm e de relations q ui im p liq u e une in te rd é p en - cfânce fatale, et Vévolution, en ce qui concerne la co m m unauté inter- nationale, est de p lus en p lus dans le sens d ’une ex te n sio n de cette

loi de so lid a rité ” (30).

Não menos veemente é POLITIS no combate à noção de sobe-ran ia. Na verdade, não admite êle nem mesmo uma sobesobe-rania lim i-tada, de vez que, p o r definição, o conceito im plica u m a noção de algo

(27) Idcm , 1928, c i t ., p . 69. (28) Idem , n . 38, c i t ., p . 318.

(29) C fr. R ecu eil des C ours, c it ., p . 550.

absorvente e excludente dc tôda e qualquer restrição. A soberania deve ser reservada ao Direito, à com unidade internacional (31).

Nem outro c o pensamento de MANDELSTAM, de modo ainda mais r a d i c a l:

. .. la souveraineté dc 1’Elat est in existente lant d a m le dom alne in le rn a tio n a l que datis le d o m a in e in te rn e . L a so u v era in e té n ’esl qu’une co m p é ten c e déléguée p ar la C om m unauté in te rn a tio n a lc dans Flntêrét général de 1'hum aiiité . . . A in si, il e x iste n o n se u lem e n t un d ro it in lern a tio n a l, m ais aussi u n d ro it su p e rn a tio n a l ou lium ain, el la lib e rte de VEtal est c irco n sc rile tant p ar Vun que p ar Vautre”

(32).

V

A soberania é um conceito de elaboração metafísica, que vem sofrendo deslocam entos de atribuição, pela necessidade de ade-quar-se a realidade social e jurídica dos povos, em cada momento da cultura. Em perspectiva histórica, não é difícil vêlo nos p a -ramos celestiais, no Papado, no Império, p ara em seguida encar-nar-se nos reis, de onde passou à realidade da nação, sem omitir-se a variante eslatal propugnada por HEGEL. Hoje, sustenta-se, — como se viu, — ser um conceito aplicável somente à com unidade in te rn a-cional, ou a uma civitas m a xim a .

Muita razão têm POLITIS ao afirm ar que, p o r definição, a .soberania exclui tôdâ e qualquer lim itação. Na verdade, a relati-

vização do conceito só pode ser com preendida quanto às entidades a que 6 atribuído, por isso que o seu conteúdo significativo p e r m a -nece absoluto. Dêle não se pode su p rim ir o sentido de p o d er su-premo, total. A absoluteidade lhe é in eren te: sua falta o aniquila, Seria necessário cria r outro têrmo p ara substituílo, porque é in d is pensável enquanto limite metafísico, base para as referências ú l -timas às fundamentações da vida jurídica organizada.

Têm-se procurado dar-lhe significações diversas. Todavia, o que na realidade se diversificam são as entidades que se lhe põem como titular. E nisto é im portante convir, pois até que se lhe

deixe a integridade do sentido, não terão fim as discussões a

res-peito. í: inaceitável, portanto, o pensamento de DUGUIT quando

sustenta que a noção de soberania é um “produto histórico” (33). Produto histórico, sim, é o fenômeno da sua imputação, o fenômeno

(31) V . Le p ro b lèm c des L im ita lio n s dc la S o u v era in eté. R ecu eil de» Cours, H aia, 1925, I .

(32) Cf r. lle c u e il des C ours, c i t ., p . 192.

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do seu deslocam ento atributivo, de um p ara outro litular. E só quanto a isto cabe discutir: a quem, num determ inado momento jurídico da cultura, deve o mesmo ser atribuído.

Abstração feita dos povos antigos, verifica-se no Ocidente que o conceito tem resistido a tôdas as investidas. Todavia, do mo-mento em que se consente na existência de determ inada entidade soberana, passa-se a outro instante em que a soberania é imputável a um novo ente, constituindo êsse movimento um a elaboração h istórica, em que se vem manifestando crescente humanização e r a -cionalização do P oder.

Como se sabe, o Cristianismo exerceu ex trao rd in ária influência no desenvolvimento da nossa civilização, e o seu princípio de so-b erania vem traduzido nas palavras de SÃO PAULO: om nis potestcu a D co. Deus é a en tidade a quem se im puta o Pod er, que hum ana e relativamente se exerce debaixo de suas vistas. A doutrina é, em tese, compátível com tôdas as formas de govêrno e mata tôda e qualquer apreciação jurídica no campo exclusiva da atuação dos homens. Na verdade, as discussões em tòrno do p rin cíp io teriam que ser metajurídicas, porquanto, ordinariam ente, deveriam ser d i-rigidas às provas da existência de Deus, sua Personalidade e seus atributos. Isto nos leva a pô-la de lado, p ara o fim de fazer-se possível um a análise da evolução atribuiiva da soberania no domínio exclusivamente terreno.

Houve, sem dúvida, um momento em que, no Ocidente, a so-berania era só imputável ao Papa, como chefe único da Igreja de CRISTO. O Papado era a suzerania máxima, em que se confundiam as raízes de todos os poderes. Mas a coroação de CARLOS MAGNO, por mãos de LEÃO III, veio de ap artar o poder temporal, do poder espiritual, passando-se desde então a se considerar o Im p erad o r como cabeça temporal da cristandade, o protetor do Papa, e êste o chefe único do poder espiritual. Com a morte de CARLOS MAGNO es- facelon-se o seu império, mas não a idéia da soberania temporal, oposla agora à Igreja e às pretensões de diversos p rín cip es. A luía se reflete no campo doutrinário, de que são exemplos as idéias monisias de S. BOAVENTURA (todo o p o d er é do Papa) e as idéias dualislas de DANTE, reivindicando a união da E uropa sob um só trono, para fazer frente ao Is la m . GREGÓRIO VII, INOCÊNCIO III, BONIFÁCIO VIII, entre outros, tentariam restabelecer a fusão dos poderes, mas só conseguiriam êxitos fugazes. Na verdade, o mo- nismo papal estava morto, suplantado pela soberania do Império que embora idealidade, brilhava como o verdadeiro Po d er terreno.

Contra isto é que se travaria a luta sem trégua dos príncipes, até o fim do regime feudal quando, definitivamente livres do poder es-piritual unitário da Igreja, desfeito pela Reforma, puderam d ar p o r terra também com as pretensões da unidade im perial.

Cora a Renascença surgem na E uropa figuras estatais desta-cadas e completas. Desvanecida a idéia do Im pério, a soberania parece sofrer uma fragmentação, imputável que passa a ser a d versos m onarcas. Realmente, os vassalos que se opunham à u n i-dade nacional de comando tinham sido submetidos, em movimento crescente a p artir das Cruzadas. Mas a verdade é que já não se pode aqui falar em soberania, no sentido em que vimos em pre-gando o conceito, isto é, no sentido originário e tradicional. E desde então começa o combate doutrinário, p ara solução do pro-blema da sua imputação, p o r isso que já não se encontra u m a en-tidade superior a quem atribuí-la. De certo, quando os revolu-cionários franceses proclam am que a soberania pertence à nação, a solução indicada só tem sentido interno, onde os fundam entos de um poder localizado, exercido, numa certa região, move-se do rei para a massa do povo (34). Do ponto de vista internacional, a questão continua de pé. Ainda é necessário en c o n trar uma enti-dade a quem, legitimamente, se possa atrib u ir o P o d er suprem o.

P ara se ad m itir a soberania in tern a como tendo validade in -ternacional, é preciso confessar a coerência e a razão do pensa-mento de HEGEL. Só se pode com preender como Estado sobe-rano aquele que, realmente, esteja p o r cima dos demais, pleno, absoluto. Nesta hipótese há-de se co nfundir com o p ró p rio Direito, isto é, o seu Direito, a que todos devem submeter-se, ou a isto serão constrangidos, quando não ignorados. Se aceita obrigações

con-vencionais p ara com outros, fá-lo p o r autolimitação removível a seu talante. Na verdade, qualquer constrangim ento a que se

sub-meta, roubar-lhe-à o caráter de soberano.

Não é necessário ch am ar a atenção p a ra o desajustaménto à realidade da doutrina alemã, rad ic ad a em tais locubrações

filosó-ficas. Evidentemente, ela p aira no ar. Um fato deve, porém, ser

mais uma vez rep e tid o : com a d erroca da do Im pério, já não se aponta nen h u m a entidade que possa reiv in d icar a soberania,

ne-nhuma h á que possa satisfazer os atributos exigidos pelo conceito. É que surge uma sociedade inieresíatal, com base na igualdade ju-rídica dos Estados, p rin cíp io reconhecido a p a r ti r dos tratados de Westfália, e argumento decisivo. Nem se conclui diferentemente de outro grande p rin cíp io do Direito in tern acio n al: o p r in -cípio do self-governm ent pelo qual se reconhece a um povo o di-reito de d eterm in ar o seu p ró p rio destino político, respeitadas as

(34) N a v erd ad e, a so b e ra n ia to m o u s e u m con ceito e x c lu s iv o leg itim a -m ente e x c lu siv o , da técn ica ju r íd ic a c o n s titu c io n a l. É n o D ireito p ú b lic o lu - terno que o conceito enco n tra b o a g u a rid a , qu an d o im p u ta d o a o p o v o , n a i o rdens ju r íd ic a s d em o crá tica s, o u q u a n d o im p u ta d o a o E sta d o , n a s ordens j u

54 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO

lim ita çõ es in te rn a c io n a is. Na realid ade, o que atualm en te se ob-serva, c com m uita clareza, é que a to d o E stad o é r e c o n h e c id a , p elo s dem ais, certa ca p a cid a d e de d ecisã o , de e sco lh a e de reclam ação, a que corresp on d em re sp o n sa b ilid a d es p or atos le siv o s a d ir e ito s d e ou trem . E isto não é sob eran ia, m as au ton om ia in te rn a cio n a l, v a le dizer, in d e p e n d ê n c ia .

A so b era n ia é p o is um c o n c e ito que só d eve ser a p lica d o , in -tern acion alm en te, ao D ireito , estrutura da so c ied a d e d os p ovos ( 3 5 ) .

(3 5 ) D e s a c r e d ita d a a s o b e r a n ia c o m o c r ii e r iu m in t e r n a c io n a l d o E sta d o , o c o m e la a d o u tr in a tr a d ic io n a l a le m ã d a K o m p e te n z k o m p e te n z , is to é, a d o u -tr in a r e la t iv a a o p o d e r q u e t e m u m a c o le t iv id a d e e s t a ta l d e d e te r m in a r a e x te n s ã o d a s u a p r ó p r ia c o m p e tê n c ia , o r g a n iz a r a s s u a s a tr ib u iç õ e s e r e g u la m e n ta r -lh e s r> e x e r c íc io , n e c e s s á r io s e f ê z a in d ic a ç ã o d e o u tr a s c a r a c te r ís tic a s . P r o p ô s a E s c o la d e V ie n a o c r ité r io d a im e d ia t id a d e (V õ lk e r r e c h t s u n m it te lb a r k e it), is to é, a d e p e n d ê n c ia im e d ia t a d a s c o m p e tê n c ia s d e u m ó r g ã o e m r e la ç ã o a o D ir e ito in t e r n a -c io n a l. A q u a lif i-c a ç ã o d e E sta d o s e r ia r e s e r v a d a à c o le t iv id a d e q u e d e p e n d e s s e d ir e ta m e n t e e s e m in t e r m e d iá r io d o D ir e ito in t e r n a c io n a l e q u e m a n t iv e s s e re -la ç õ e s d ir e ta s e im e d ia t a s c o m o u tr a s c o le t iv id a d e s d a m e s m a o r d e m . A c o n te c e, p o r é m , n ã o s e r ta m b é m s a t i s f a t ó r i o o c r ité r io p r o p o s t o , d e v e z q u o o u tr a s p e s s o a s s e b e n e f ic ia m d a im e d i a t id a d e : o s s e r v iç o s p ú b lic o s in t e r n a c io n a is , a s u n iõ e s e c o n fe d e r a ç õ e s d e E s t a d o s , e m e s m o o s in d i v í d u o s . T a m p o u c o s a t is f a r á o c r ité r io d o e x e r c ic io d a s c o m p e tê n c ia s m á x im a s de D ir e ito in t e r n a c io n a l: j u s le g a tio n is j u s tr a c t u m e j u s b e l l i , p o r i s s o q u e — en tr e o u t r a s o b s e r v a ç õ e s — o f e n ô m e n o a s s o c ia t iv o d a c o n fe d e r a ç ã o p o d e r á e x er c e r t a i s c o m p e tê n c ia s , s e m q u e s e p o s s a c o n f u n d i- lo c o m o E s t a d o . A s d if ic u ld a d e s d o u tr in á r ia s e m d a r a o E s t a d o c a r a c te r ís tic a s in c o n f u n d ív e is s ã o n a t u r a is à e s p é c ie d o p r o b le m a . T ô d a s a s c iê n c ia s j o g a m c o m e le m e n to s in d e f i n í v e i s , p e la p o s iç ã o s im p le s , in t u it i v a , q u e a s s u m e m n o s e u d e s e n -v o l-v im e n t o r a c i o n a l. O c r i t e r i n m d o E s t a d o c o n s tit u i u m d ê s s e s e le m e n to s . N em v a le a p e n a te n ta r d e m o n s t r á lo q u a n d o é c er to q u e s e n o s o fe r e c e p o r e x p e -r iê n c ia i-r -r e p -r im ív e l, à lu z d e u m a in t u iç ã o tã o c la -r a q u a n d o a s q u e m a i s . Nã& s e p o d e d e ix a r d e r e c o n h e c e r a e x is t ê n c i a d e u m E s t a d o a l i o n d e u m a c o le ti- v id a d e p e r m a n e n te , d e p o s s e d e u m t e r r itó r io , s e a c h e a s s o c ia d a s o b u m g o v ê r n o c o m u m , n o e x e r c ic io d e u m p o d e r d e d e c is ã o d e f in it iv a , o r ig in á r io d o D ir e ito I n t e r n a c io n a l.