DIREITO REGULATÓRIO. Prof. Dr. Rafael de Freitas Valle Dresch

DIREITO REGULATÓRIO

C

R

Conjunto de normas que limitam a

atividade dos agentes econômicos

(consumidores, profissionais liberais,

empresas) e cuja aplicação é sustentada

empresas) e cuja aplicação é sustentada

pelo poder de coerção que a sociedade

concede ao Estado na busca de

desenvolvimento econômico e social,

principalmente incentivando e corrigindo

falhas do mercado.

R

R

Regulação – Intervenção estatal na

economia para determinar a atuação

dos agentes econômicos no mercado.

Regulamentação - Detalhamento

Regulamentação - Detalhamento

normativo de normas de hierarquia

superior.

C

Um conjunto específico de comandos normativos, em que a regulação envolve um agrupamento de

regras coercitivas, editadas por órgão criado para determinado fim;

Influência estatal deliberada, em que a regulação, Influência estatal deliberada, em que a regulação, num sentido mais amplo, cobre toda a ação estatal

destinada a influenciar o comportamento social, econômico ou político;

Forma de controle social, em que todos os mecanismos que afetam o comportamento

humano são determinados por regras advindas do

I

Em geral é definida e aplicada pelo

Estado por meio de órgãos

específicos, mas pode ser delegadas

ou entregues a entidades de classe

ou entregues a entidades de classe

(ex. advocacia).

Pode ocorrer em vários níveis

estatais e por diversos órgãos.

E

Econômico (eficiência econômica)

Político (disputas de poder)

T

Comando e Controle: o regulador define cada detalhe

das ações da empresa;

Por incentivos: As empresas são recompensadas caso

atinjam as metas definidas pelo regulador;

Potencial: as restrições são impostas somente quando as Potencial: as restrições são impostas somente quando as

empresas não atendem as metas definidas;

Reativa: Primeiro a empresa executa suas ações e depois

o regulador aprova ou não;

Proativa: o regulador define anteriormente quais as

ações são permitidas e proibidas;

Delegada: o poder de regular é delegado aos agentes

M

R

Num mercado ideal (informação e concorrência plenas) não seria necessária a regulação.

Como não existe mercado ideal, surgem falhas de mercado.

Falhas de mercado são disfunções que ocorrem Falhas de mercado são disfunções que ocorrem nas relações e estruturas do mercado que geram ineficiência econômica.

Eficiência econômica – maximização do valor geral agregado (riqueza).

Afetam, ainda, o desenvolvimento (econômico, social e humano).

P

F

M

Externalidades: quando o agente não incorre ou

incorpora todos os custos de transação gerados pela sua atividade (ex. festa, poluição do ar e dos rios).

Assimetria de informação: quando os agentes Assimetria de informação: quando os agentes

não têm informações há um prejuízo à busca do bem-estar (ex. carro usado e ações de uma

empresa). Problemas típicos da informação

desproporcional: seleção adversa (cliente não pode avaliar quem é bom) e risco moral (cliente não consegue avaliar se foi falta de esforço ou de qualidade).

P

F

M

Mercado Não Competitivo: empresas passam

a gozar de poder de mercado, habilidade para fixar o preço acima do custo marginal (preço

abaixo do eficiente, desincentivo à inovação).

Exceções: Monopólios naturais, economias de Exceções: Monopólios naturais, economias de

escala (elevados custos fixos) e escopo (quando

o agente que presta dois serviços por um custo mais baixo que se fossem oferecidos

separadamente).

Relação entre Direito Regulatório e Direito Concorrencial.

T

I

Ineficiência Alocativa: Quando os diversos

bens e serviços não são produzidos ou consumidos nas quantidades ótimas, isto é, que maximizam o bem-estar social;

Ineficiência Técnica ou produtiva: quando a Ineficiência Técnica ou produtiva: quando a

produção não se dá no menor custo possível;

Ineficiência dinâmica: quando uma

quantidade insuficiente de recursos é despendida na busca de inovações de produtos e processos.

M

E

Estado Liberal

Estado Comunista

Estado do Bem-Estar Social

Estado do Bem-Estar Social

(Intervencionista)

INTERVENÇÃO DO ESTADO

NA ECONOMIA

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A LEI ESTABELECERÁ O ESTATUTO JURÍDICO DA EMPRESA PÚBLICA, DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE

EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DISPONDO SOBRE:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários; trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de

economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,

estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos

praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

ART. 175. INCUMBE AO PODER PÚBLICO, NA FORMA DA LEI,

DIRETAMENTE OU SOB REGIME DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, SEMPRE ATRAVÉS DE LICITAÇÃO, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e

permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua

caráter especial de seu contrato e de sua

prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da

concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

ECONOMIA

Atuação do Estado na Economia: direta e

indireta

Direta: exploração de atividade econômica

dentro dos requisitos constitucionais (CF, 173)

Indireta: atuação como agente normativo,

indutor e regulador (CF, 174).

A CF adota um sistema econômico capitalista, pautado pela livre iniciativa.

Pautado pela atuação de empresas e indivíduos no mercado

Também adota um sistema provedor de serviços públicos: direitos fundamentais de segunda e de Também adota um sistema provedor de serviços públicos: direitos fundamentais de segunda e de terceira geração (art. 21 e 175 da CF)

EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE

ECONÔMICA PELO ESTADO

O mercado é por essência uma atividade de iniciativa privada.

O Estado, por opção constitucional, não pode explorar atividade econômica, salvo nas hipóteses previstas no atividade econômica, salvo nas hipóteses previstas no texto da própria Constituição.

Essa excepcional intervenção direta ocorrerá por intermédio de empresas públicas e sociedades de economia mista, em igualdade de condições com empresas privadas (DL 200/67) –

É vedada a participação direta da Administração Pública Direta no mercado (Leonardo Figueiredo, Pública Direta no mercado (Leonardo Figueiredo, Lições, p. 160) – algo muito discutível entre

CRITÉRIOS DA INTERVENÇÃO

DIRETA

Segurança Nacional: razão de ser do Estado

(que surge com exército e tributação –

”)

Algumas atividades econômicas podem ser

estratégicas para soberania (energia atômica,

petróleo, telecom, etc.)

Interesse coletivo

Interesse coletivo: interesse transindividual, que

transborda o interesse particular, direitos de terceira geração, pois afetam a toda a sociedade ou parte

significativa dela

Preponderância do interesse público sobre o particular Preponderância do interesse público sobre o particular

Intervenção direta por absorção

(monopólio) – apenas nas hipóteses previstas

no art. 177, caso contrário há concorrência

com setor privado

Monopólio – conforme já examinado – é uma

estrutura de mercado não concorrencial

estrutura de mercado não concorrencial

(atuação com exclusividade em determinado

mercado)

No caso, Estado subtrai a participação no

mercado de agentes econômicos privados

A

RT

. 177. C

ONSTITUEM

MONOPÓLIO DA

U

NIÃO

:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo

produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o

reprocessamento, a industrialização e o comércio de reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,

comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

Monopólio legal – instituído por lei dentro

dos limites constitucionais.

Monopólio natural (algumas invenções

tecnológicas como patentes, recursos

naturais, volume de investimentos). Cf.,

Figueiredo, Lições, p. 169

Flexibilizações pós 1998

EC 09/95: contratação de empresas

privadas ou públicas para

abastecimento de petróleo

abastecimento de petróleo

EC 49/06: flexibilização no

INTERVENÇÃO INDIRETA DO

ESTADO NA ECONOMIA

Sendo a atividade do estado subsidiária na

atividade econômica, cumpre a ele um papel

de planejamento, de fiscalização e de

incentivos – CF, 174.

incentivos – CF, 174.

Para alguns (GRAU), é expressão da natureza

programática da CF.

Para outros (FIGUEIREDO) é expressão da

natureza neo-liberal ou reguladora da CF na

ordem econômica (“desestatização”).

ART. 174. COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR DA ATIVIDADE

ECONÔMICA, O ESTADO EXERCERÁ, NA FORMA DA LEI, AS FUNÇÕES DE

FISCALIZAÇÃO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO, SENDO ESTE

DETERMINANTE PARA O SETOR PÚBLICO E INDICATIVO PARA O SETOR

PRIVADO.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e

compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

de associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na

Muitos defendem que a intervenção indireta é fruto do Keynesianismo (the end of laissez faire) – necessidade de atuação do Estado via planejamento econômico

Influxo de idéias socialistas em Keynes e em Constituições do século XX

Influxo de idéias socialistas em Keynes e em Constituições do século XX

Idéias de Durkheim – Estado atuando em situações de “anomia” social

Contudo, o Estado sempre teve normas que

interferiram na propriedade e no mercado (questões sanitárias, urbanísticas)

A diferença está no grau admitido de intervenção, na sua maior especificidade (antitruste) e em sua

A diferença está no grau admitido de intervenção, na sua maior especificidade (antitruste) e em sua

São três as formas de intervenção do Estado na Economia (GRAU):

a) Intervenção por absorção (monopólio - direta) b) Intervenção por participação (concorrência –

direta) direta)

b) Intervenção por direção (indireta) c) Intervenção por indução (indireta)

O planejamento fica fora – não é modo, mas qualidade de intervenção

Segundo Eros Grau (“A ordem

econômica”, p. 92 e ss), em sentido

estrito, a atuação do Estado

na/sobre atividade econômica é uma

forma de intervenção do Estado na

esfera privada, isto é, no

esfera privada, isto é, no

mercado (“domínio

econômico”), ou seja, num

campo que não é naturalmente

seu.

Uma forma de intervenção por absorção/participação (no mercado) – como agente econômico - ,

Uma forma de intervenção por direção ou indução (sobre o mercado) – como agente regulador.

INTERVENÇÃO COMO AGENTE

Há absorção

absorção quando o Estado assume

integralmente o controle dos meios de

produção em determinado setor da atividade

econômica (monopólio) (CF 177).

Atua por participação

participação quando o Estado assume

apenas parcela do controle dos meios de

produção (concorrência com demais empresas

privadas) – daí a impossibilidade de privilégios

(igualdade) (CF 173).

INTERVENÇÃO COMO REGULADOR (CF

174)

Regulação: a) direçãoa) direção e b) indução

a) Direção: Estado exerce pressão criando normas compulsórias .

B) Indução: estabelecimento de incentivos (normas prêmio, promocionais ..)

Por que participar como agente do mercado? Interesse coletivo ou segurança nacional

Por que regular o mercado?

Falhas e imperfeições do mercado (assimetria de poder econômico e fático, externalidades, assimetria de

econômico e fático, externalidades, assimetria de informações).

Ainda segundo Grau, a intervenção ou

participação na atividade econômica

atividade econômica, dista-se

do serviço público

serviço público (onde há uma atuação no

campo típico do Estado), porque neste há uma

atividade essencial e/ou indispensável à coesão

social. Existe um interesse social na sua

realização, por isso a lógica não é de mercado

realização, por isso a lógica não é de mercado

(art. 175 e 21 da CF).

Naquela há presença de interesse coletivo/

segurança nacional (reconhecidos por lei) em

atividade típica do domínio econômico

REGULAÇÃO DA ECONOMIA

Auto-regulação: mercado (lei da oferta e da procura)

Hetero regulação: religião, sociedade, Estado, seja por meio de leis e de atos normativos

Distinção entre regulação estatal por indução Distinção entre regulação estatal por indução (promoção) e por direção (fiscalização e controle)

A regulação atinge vários mercados e mesmo alguns serviços públicos (dependendo da classificação): meio-ambiente, saúde, telecom, energia, valores mobiliários, etc.

FISCALIZAÇÃO ESTATAL

A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado

São controladas práticas dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado

Atividade de vigilância e de supervisão (SDE, SEAE, Atividade de vigilância e de supervisão (SDE, SEAE, BACEN, CVM)