2021 Revista, atualizada e ampliada
6ª
ediçãoDIREITO DO
TRABALHO
Thais Mendonça Aleluia
Coordenação Leonardo Garcia
sinopses
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C a p í t u l o
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Princípios do
Direito do Trabalho
Sumário • 1. Princípios: 1.1 Princípios x regras: 1.1.1 Critérios de distinção entre princípios e regras; 1.2 Funções dos princípios – 2. Princípios do direito do trabalho: 2.1 Princípio da proteção; 2.2 Princípio da primazia da realidade; 2.3 Princípio da intangibilidade salarial ou irredutibilidade salarial; 2.4 Princípio da continuidade; 2.5 Princípio da continuidade da empresa/preservação da empresa/função social da empresa; 2.6 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva; 2.7 Princípio da irrenun-ciabilidade, intransacionabilidade ou indisponibilidade.
1. PRINCÍPIOS
1.1. Princípios x regras
Os princípios são as espécies normativas que contemplam e positivam os direitos fundamentais, informando todo o ordenamento jurídico, bem assim a interpretação das demais normas-regra, já postas em vigência1.
É dizer: os princípios são normas de direito fundamental, ao passo que os direitos fundamentais são, exatamente, as garantias neles inseridas. Acerca dis-so, afirmou Alexy (2002, p. 47):
Entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones. Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho.
Nesse sentido, ainda, interessante a seguinte passagem:
Inicialmente, vale sublinhar, com Dworkin, que conduzir uma argumentação utilizando princípios necessariamente resulta na tentativa de estabelecer algum direito fundamental, envolvido na questão, já que, segundo ele,
1. “El punto decisivo para la distinción entre reglas e principios es que los principios son nor-mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades sino tam-bién de las jurídicas.” In Teoria de los Derechos Fundamentales. 3ª reimpressão. Madrid: Centro de Estudios Político y constitucionales, 2002., p. 86 e 87.
“principles are propositions thar describe rights”, pelo que se diferenciam de outro importante standard argumentativo, aquele que invoca políticas públicas (policies) que seriam “proposition that describe goals”. (DIDIER Jr., 2004, p.03)
Diferentes deles são as regras. Estas, por sua vez, contemplam uma previsão concreta, e, dado o seu conteúdo, aquilo há de ser feito, na forma como deter-minam. Nem mais, nem menos (ALEXY, 2002, p. 47).
O conteúdo do princípio é composto por uma razoabilidade que pode ser su-perada, desde que sejam consideradas mais adequadas as razões opostas. Des-tarte, a aplicação do princípio depende da situação fática concreta e a “maior e melhor medida” da sua aplicabilidade sobre esta. Há de ser considerado, portanto, o peso do princípio sobre aqueles fatos específicos.
É bem certo, de acordo com os ensinamentos de Alexy, que os princípios são mandados abertos, de previsão abstrata, que não contém uma previsão concreta de algo a ser feito ou não ser feito. Do princípio subtrai-se o valor, aquilo que deve ser. Com isso, entretanto, não se pode imaginar que o prin-cípio seja um mero complemento à previsão da regra, ou uma alternativa possível quando as regras não se mostrem suficientes. Não. Isso porque, tanto quanto as regras, são normas que permitem “juízos concretos de dever ser” (MARINONI, 2012, p. 48).
Nesse sentido, os princípios se impõem sobre os fatos concretos e funda-mentam a aplicação das normas que, concretamente, dispõem sobre aquela ação. Ou seja: também atuam dando valoração normativa aos fatos e deli-mitando o âmbito de aplicação das regras, a fim de que estas não agridam as suas previsões. As regras se acomodam, na aplicação concreta, à previ-são valorativa dos princípios, à qual estão condicionadas. Isso permite ao intérprete estabelecer uma interpretação crítica da norma em face do caso concreto.
Esse entendimento contraria a positivismo clássico, que não admite que o juiz, na aplicação da norma, mantenha certo grau de subjetivismo, definindo o seu significado. Havia, neste momento ideológico, o temor de que se insta-lasse a imprevisibilidade das relações jurídicas e, consequentemente, inse-gurança. Assim, esta atividade de dimensionar normas a partir de princípios deveria pertencer ao órgão político, uma vez que não autorizada ao âmbito judicial. A este último, limitava-se a aplicação do conteúdo gramatical da nor-ma produzida pelo legislativo (MARINONI, 2012, p. 49/50).
Nessa esteira, o estado contemporâneo concebe a força normativa da cons-tituição e dos princípios constitucionais, que são responsáveis não apenas pelo dever ser dos atos da vida humana, mas, mais que isso, pelo dever ser da forma de aplicação das regras.
A finalidade nesta aplicação é encontrar, dentro da regra posta, a regra jurí-dica que se mostra efetiva e adequada ao caso concreto. Essa atividade somente é possível a partir de certo grau de subjetivismo do intérprete.
Cap. 2• Princípios do Direito do Trabalho 51
1.1.1. Critérios de distinção entre princípios e regras
a) Grau de abstração: O princípio é abstrato, ao passo que a regra é norma
concreta.
b) Capacidade normogenética: É a capacidade de gerar normas. Os princípios
geram normas-regra, de conteúdo mais concreto.
c) Grau de determinação da conduta concreta: As regras trazem um fazer ou
não fazer especifico, ao passo que os princípios não definem uma conduta concreta.
d) Atuação enquanto fonte do direito: O princípio nem sempre é aceito como
fonte primária, enquanto a norma regra é a fonte primária por excelência.
e) Proximidade da ideia de direito: Quer dizer que quem passa a ideia sobre
o que é certo ou errado é o princípio, uma vez que a regra já contém a conduta a ser adotada, concretamente.
1.2. Funções dos princípios
A) Informadora: Se o princípio contém o valor do ordenamento, ele informa a produção normativa, dado que as regras devem estar em consonância com os valores neles constantes.
B) Interpretativa: Os princípios funcionam como mecanismos de interpreta-ção, de tal sorte que devemos aplicar norma conforme os preceitos dos princípios a ela adjacentes.
C) Normativa: Trata-se da capacidade do princípio de ser fonte do direi-to. Conforme já estudado, ele pode ser considerado fonte secundária (atuando apenas nas hipóteses de lacuna da lei) ou fonte primária (para aqueles que, como visto em itens precedentes, concebem a pos-sibilidade de afastar-se o preceito da regra para aplicar diretamente o princípio).
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Princípios Constitucionais:
• Da proteção ao trabalhador e prevalência da condição mais favorável (art. 7º, caput);
• Da proteção contra a despedida arbitrária (art. 7º, I)
• Garantia do salário mínimo (digno) capaz de atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família (art. 7º, IV);
• Periodicidade de reajuste do salário mínimo (art. 7º, IV); • Irredutibilidade salarial (art. 7º, VI);
• Proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX); • Reconhecimento dos convênios coletivos (art. 7º, XXVI);
• Proteção ao trabalhador em face da automação (art. 7º, XXVII); • Isonomia salarial e de tratamento (art. 7º, XXX);
• Não discriminação (art. 7º, XXX, XXXI e XXXII);
• Proibição do trabalho infantil e proteção do trabalho noturno, perigoso e insalubre ao adolescente (art. 7º, XXXIII);
• Redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII);
• Seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador (art. 7º, XXVIII).
2.1. Princípio da proteção
A relação de emprego é naturalmente desigual – contém uma desigualdade natural.
Isso porque, de um lado, encontra-se o empregador na condição de deten-tor (monopólio) dos meios de produção. O empregado, de seu turno, detém apenas a força de trabalho para ofertar.
Esse fator implica uma desigualdade natural entre o empregado e o empre-gador, que torna o empregado hipossuficiente, e dependente economicamente do empregador.
O direito do trabalho surge para atuar do lado fraco da balança e, assim, em reforço a essa ideia, o princípio da proteção busca equalizar esta diferença, protegendo o empregado nessa relação.
Monopólio dos meios de produção Força de trabalho Desigualdade natural
=
Empregadohipossuficiente
+
Dependência econômica princípioda pr oteção
Empregado Empregador
Sendo assim, o princípio da proteção atua com o objetivo de minimizar ou equalizar a desigualdade natural inerente a toda e qualquer relação de emprego. Em conclusão, este princípio vem em socorro da parte hipossuficiente da relação.
Cap. 2• Princípios do Direito do Trabalho 53
Assim, o direito do trabalho é um ramo do direito com forte influência estatal, pois há intervenção do Estado na relação, a fim de estabelecer condições míni-mas de observância obrigatória.
Américo Plá Rodrigues (1978, p. 41) entende que o princípio da proteção é um dos princípios do direito do trabalho. Destarte, os demais princípios de direito do trabalho possuem o seu próprio conteúdo, não estando necessariamente vinculados à proteção. Segundo este autor, do princípio da proteção, decorrem
3 subprincípios:
(1) Condição mais benéfica: Havendo duas ou mais condições de trabalho possíveis ao empregado, prevalece aquela que lhe seja mais favorável. Assegura-se, portanto, ao empregado, a manutenção de vantagens con-quistadas no curso da relação de trabalho.
Requisitos para aplicação desse subprincípio:
– situação anterior válida e vigente para o empregado que a pleiteia e
situação posterior válida e vigente, sendo que uma é mais benéfica que a outra.
– a escolha da situação mais benéfica será feita desde que não haja infração a preceito legal, e desde que a condição seja melhor que a condição da lei ou norma coletiva.
– tem que ter habitualidade na concessão da benesse. – A concessão deve ser voluntária e incondicionada.
Se houver condição resolutiva ou se for benesse temporária não se aplica o entendimento em comento. Para adquirir a condição de benesse voluntária, ela deverá estar expressa.
Esse tema tem relação com a súmula 51 do TST, se não vejamos:
Súmula nº 51 do TST
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferi-das anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revoga-ção ou alterarevoga-ção do regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 – inserida em 26.03.1999)
A súmula em questão trata de duas hipóteses específicas:
1. Havendo revogação ou alteração, a nova norma apenas se aplica às
novas admissões. Assim, aqueles admitidos na vigência da norma ante-rior, permanecerão tendo direito à aplicação da norma então vigente ao tempo da sua admissão;
2. Havendo vigência de dois regulamentos, o empregado fará a opção
por um deles. Ao realizar essa opção, terá como consequência imedia-ta a renúncia ao outro – não é possível ter “o melhor de dois mundos”.
Exceções a esse subprincípio, ou seja, situações nas quais o TST admite con-dição menos benéfica para o empregado:
` Entendimento do TST
OJ 159 da SDI 1 do TST (alteração da data de pagamento feita pelo empregador, é válida, desde que: i. Ausente previsão expressa em contrato ou instrumento coletivo e, ii. Seja observada a periodicidade máxima mensal.)
OJ 308 da SDI 1 do TST (alteração da jornada de trabalho do servidor público, a fim de que retorne à jornada inicialmente contratada. É possível.)
OJ 325 da SDI 1 do TST (possibilidade de diminuição de salário – ganho real – a todos os empregados de uma empresa, desde que com participação de sindicato.)
Com redação similar, o TST reformulou o entendimento consubstanciado na súmula 288, cuja redação preconiza:
Súmula nº 288 do TST
COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST--E-ED-RR-235-20.2010.5.20.0006 pelo Tribunal Pleno em 12.04.2016) – Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e 20.04.2016
I – A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regu-lamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as enti-dades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT).
II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdên-cia complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdênprevidên-cia privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.
III – Após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente im-plementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos.
IV – O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções.
A redação do entendimento sumulado é clara em referenciar que, no caso da complementação, aplica-se a regra geral da norma da admissão, garantindo
Cap. 2• Princípios do Direito do Trabalho 55
o disposto em previsões posteriores que se mostrem mais benéficas. Note-se que a pacificação da jurisprudência refere-se, unicamente, às hipótese de com-plementação de aposentadoria que sejam diretamente pagas pelo empregador, não se aplicando às hipóteses de complementação contratada com terceiros. O item II da súmula equivale exatamente ao quanto disposto na súmula 51 do TST, transcrita linhas acima.
` Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(FCC – Técnico Judiciário – TRT 6/2012) O Regulamento da empresa “BOA” revogou
van-tagens deferidas a trabalhadores em Regulamento anterior. Neste caso, segundo a Súmula 51 do TST, “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Em matéria de Direito do Trabalho, esta Súmula trata, especificamente, do Princípio da
a) Condição mais benéfica. b) Razoabilidade.
c) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. d) Imperatividade das Normas Trabalhistas. e) Dignidade da Pessoa Humana.
Resposta: “a”.
Questão subjetiva!!! (TRT/14R/Juiz/2013) Determinada empresa efetuava o pagamento
dos seus empregados no dia 25 de cada mês. Posteriormente, por ato unilateral, a empresa alterou a data de pagamento para o dia 30. Pode-se identificar uma altera-ção contratual ilícita?
Resposta: cumpria ao candidato tratar do tema alteração do contrato de trabalho,
jus variandi, fazendo constar que se trata de alteração contratual inserida no poder do empregador e, assim, em que pese possa prejudicar o empregado, não pode ser considerada ilícita, se preenchidos os requisitos da OJ 159 da SDI 1 do TST. Por outro lado, não sendo preenchidos, pode-se considerar alteração contratual ilícita.
(2) Norma mais favorável: De acordo com essa vertente do princípio,
tem--se que, havendo mais de uma norma aplicável ao caso, deve-se optar por aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Disso pressupõe-se que há a existência de mais de uma norma igualmente válida e aplicável àquele empregado.
opta-se por aquela que seja mais favorável ao empregado
2 ou mais normas igualmente aplicáveis
A opção não levará em consideração a hierarquia das normas. Isso porque, con-soante já tratado no estudo das fontes do direito do trabalho, o topo da pirâmide hierárquica é composto pela norma mais favorável e não por um diploma normativo.
Há entendimentos no sentido de que o subprincípio da norma mais favorável
cede à flexibilização autocompositiva. Isso quer dizer que cede à norma coletiva que piora a condição do empregado. Ou seja, entre norma coletiva e a lei pre-valeceria a primeira, mesmo que menos favorável ao empregado – isso porque a Constituição admite a redução de salário.
Ex.: OJ 413 (auxílio alimentação), OJ 420 (turnos ininterruptos de revezamento) e súmula 423 TST (turno ininterrupto de revezamento).
Pinho Pedreira (1999, p. 72) entende que, para estabelecer a norma mais favorável, é preciso passar por 3 caminhos, que são limites da sua aplicação:
– Instrumental: esse princípio só se aplica entre as normas em conflito, ou seja, a sua utilização depende da existência de um conflito entre normas.
– Material: está adstrito ao conteúdo das normas em conflito, de forma que não pode trazer nada de novo.
– Limitação aplicativa: o juiz tem que estabelecer um método de compa-ração a partir do caso concreto, no que se configurou o conflito entre normas.
Exceções:
Nas hipóteses a seguir, o subprincípio da norma mais favorável não será aplicado, mesmo no caso de existir norma mais favorável:
– mesmo sendo mais favorável, a norma que viole a lei não será aplica-da. Isso significa que o presente subprincípio não é absoluto, de forma que não será aplicado quando a norma mais favorável contrariar nor-ma de ordem pública ou nornor-ma de caráter proibitivo, que não compor-tam interpretação ampliativa.
– lei estadual que conceder benefício trabalhista não é norma mais be-néfica, porque a competência é exclusiva da União federal para legislar sobre o direito do trabalho. Há, contudo, uma exceção, consistente no estabelecimento de pisos regionais de salário mínimo.
– os decretos regulamentadores autônomos, sem respaldo em lei, uma vez que o poder executivo apenas pode criar regulamentações nos limites estabelecidos por lei.
– norma coletiva fora do seu prazo de vigência. – norma de flexibilização do trabalho pela via coletiva.
(3) In dúbio pro operário ou pro misero: De acordo com esse subprincípio, o
intérprete, diante de duas possíveis e plausíveis interpretações de uma norma, deve adotar aquela que seja mais benéfica ao empregado.
adota-se aquela mais favorável ao empregado
Única norma com 2 ou mais interpretações possíveis e plausíveis
Cap. 2• Princípios do Direito do Trabalho 57
Para aplicação do presente subprincípio, é necessário que haja duas inter-pretações possíveis e razoáveis.
Surge, então, um questionamento importante: a aplicação do in dubio pro
operario cinge-se unicamente à interpretação do direito material do trabalho ou
abrange também o processo do trabalho (valoração da prova)? Ou seja: dada a dúvida processual, o juiz deve julgar em favor do empregado?
Uma premissa é essencial e basilar: não há, processualmente, como aplicar de forma analógica o entendimento do processo penal. Isso porque, no proces-so penal, há a presunção de inocência, sendo que não há nada semelhante no processo do trabalho.
Por isso, para responder esse questionamento, há 3 correntes:
• 1ª corrente: nunca se aplica ao processo do trabalho, uma vez que se trata de princípio do direito material do trabalho. Segundo este enten-dimento, este princípio serve apenas para a inspiração do legislador trabalhista. Isso quer dizer que o legislador, ao criar normas de pro-cesso, irá buscar normatizar em busca da proteção do empregado na relação processual. Assim, no processo, juiz se coloca em posição de im-parcialidade, garantindo o direito à paridade de armas entre as partes; destarte, na hipótese de dúvida, não se pode falar em aplicação desse princípio, dado que o que se aplica é a regra de ônus de prova (art. 818 da CLT). Ou seja: havendo dúvida, o juiz deve julgar conforme a regra do ônus, o que significa decidir contra quem tinha o ônus de provar.
Nesse sentido encontramos Rodrigues Pinto, Amauri Mascaro Nascimento, Wagner Giglio e Vólia Bomfim (2012, p. 183).
• 2ª corrente:não se aplica exatamente ao processo, mas se aplica para a interpretação da norma de processo. Assim, havendo dúvida sobre uma norma de processo, o juiz deve interpretar da forma que favoreça ao empregado na relação processual. Nesse sentido, Sergio Pintos Martins.
• 3ª corrente: defende a aplicabilidade desse princípio inclusive para a valo-ração da prova em processo. Ou seja, o juiz poderia aplicar este princípio para a avaliação das provas do processo. Nestes termos, havendo dúvida sobre o deferimento ou não de um pedido, porque provas em sentidos diversos, e, ambas, se mostrando igualmente capazes de convencer o ma-gistrado, o juiz deveria julgar a favor do empregado, por aplicação deste princípio. Nesse sentido, Plá Rodrigues.
Afastada a questão processual, não paira dúvida de que esse princípio pode ser aplicado em caso de dúvida sobre a norma material. Nessa esteira, destaca--se que a aplicação desse princípio seguirá o preenchimento de uma situação--tipo em que contenha:
– Dúvida razoável sobre o alcance da norma.
– Que a interpretação não esteja em dissonância com a vontade do legislador.
` Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Cespe – Técnico Judiciário – Área Administrativa – TRT 8/2016) Acerca dos princípios e
das fontes do direito do trabalho, assinale a opção correta.
a) A aplicação do in dubio pro operario decorre do princípio da proteção.
b) As fontes formais correspondem aos fatores sociais que levam o legislador a codificar expressamente as normas jurídicas.
c) Dado o princípio da realidade expressa, deve-se reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais.
d) Em decorrência do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o empregador não pode interferir nos direitos dos seus empregados, salvo se expressamente acordado entre as partes.
e) O princípio da razoabilidade não se aplica ao direito do trabalho.
Resposta: A.
2.2. Princípio da primazia da realidade
No direito do trabalho, prevalecem os acontecimentos fáticos provados no processo, sobre a forma ou documento produzido pelas partes. Sendo assim, o que interessa é o que aconteceu no plano da realidade, não obstante eventual conteúdo de documento confeccionado durante a relação (cartão de ponto, con-trato trabalho, recibo de pagamento, TRCT, etc.).
Um exemplo clássico de aplicação desse princípio está no art. 461 da CLT, que prevê a possibilidade de equiparação salarial sempre que, no plano dos fatos, empregado exerça as mesmas atividades de paradigma, fazendo jus ao mesmo patamar salarial deste – entendimento acompanhado pela súmula 06 do TST.
Assim, prevalece o que ocorreu no plano fático sobre a existência de docu-mentos solenes.
Surge, então, um questionamento: é possível aplicar este princípio contra o empregado? Tome-se o seguinte exemplo: o empregado responsável pelos recursos humanos, equivocadamente, inscreve uma função superior na CTPS de outro empregado, sem que, no plano da realidade, ele tenha exercido a indigita-da função. Ou seja, a função constante dos seus documentos jamais fora por ele exercida, mas se trata de função de hierarquia superior. Essa previsão documen-tal dará direito ao empregado a receber diferenças salariais?
Há dois entendimentos doutrinários que podem ser destacados sobre o as-sunto. Inicialmente, temos o entendimento segundo o qual a primazia da rea-lidade é um princípio do direito do trabalho, aplicando-se à relação trabalhis-ta, independentemente de quem será o beneficiado. Sendo assim, aplica-se ao contrato e não a uma parte determinada dessa relação. Esse entendimento se coaduna com o conceito de princípio, apresentado nas primeiras linhas. Trata-se de valor que rege a relação contratual, de tal sorte que não deve estar vinculado à possibilidade de beneficiar o empregado, especificamente.
