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CURSO DIREITO
Disciplina: TEORIA GERAL DO PROCESSO - 2ª Série
Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT
APOSTILA
16 - Partes e Procuradores – Ministério Público e Juiz – Poderes Deveres e Responsabilidades
TEORIA DO PROCESSO
Sumário:
1. PARTÍCIPES DO PROCESSO
1.1 Sujeitos do processo
2. JUIZ
2.1 Requisitos do juiz 2.3 Poderes e deveres do juiz
2.4 Responsabilidade do juiz - CPC Art. 133 2.5 Garantia de imparcialidade do juiz 2.5.1 Impedimentos
2.5.2 Suspeição 2.6 Atos do juiz 2.6.1 Atos decisórios 2.6.2 Sentença
3. MINISTÉRIO PÚBLICO, TERCEIRO INTERVENIENTE E ASSISTENTE
4. NOÇÃO DE PARTE
4.1 Conceito de parte 4.2 Nomenclatura
4.2.1 Processo de conhecimento 4.2.2 Processo de execução 4.2.3 Processo Cautelar
4.2.4 Procedimentos de jurisdição voluntária 4.2.5 Processo penal
4.2.6 Processo trabalhista
4.3 Pressupostos processuais pertinentes às partes 4.4 Capacidade de ser parte
4.5 Capacidade de estar em juízo 4.6 Capacidade postulatória 4.7 Princípios pertinentes às partes 4.8 Poderes, deveres e ônus das partes
4.9 Responsabilidade das partes por dano processual
5. PROCURADORES
5.1 Substituição das partes e dos procuradores 5.1.1 Substituição das partes
5.1.2 Substituição dos procuradores 5.2 Ônus financeiro do processo 5.2.1 Terminologia
5.3 Forma de pagamento e valor das custas 5.3.1 Antecipação do pagamento
5.4 Princípio da sucumbência
5.4.1 Particularidades afetas ao princípio da sucumbência 5.5 Multas
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1. PARTÍCIPES DO PROCESSO
Todo aquele que atua no processo, seja o juiz, o autor, o réu, bem assim a testemunha, o perito, o oficial de justiça, o advogado, o promotor, é pessoa do processo. As pessoas atuantes no processo, denominadas pessoas do processo, constituem o gênero, do qual os sujeitos do processo são a espécie mais destacada.
1.1 Sujeitos do processo
Os sujeitos do processo são aquelas pessoas integrantes da relação processual. Como já se
expressava no direito comum o processo se constitui pela atividade de três sujeitos: Iudicium est actus
trium personarum, iudicis, actoris et rei1. Isto é, são sujeitos do processo o juiz, sujeito imparcial, e as partes, sujeitos parciais, que, necessariamente, constituem-se de pelo menos duas: autor e réu.
2. JUIZ
Há no judiciário brasileiro órgãos judicantes singulares e coletivos. Juízes pessoas que em nome do Estado, exercem o poder jurisdicional.
No 1º grau da jurisdição civil: órgão monocráticos ou singulares, formados por um único juízo; No 2º grau da jurisdição civil: instância recursal, os juízes são coletivos ou colegiados: desembargadores ou ministros. Juiz poder presidencialista (CPP - Art. 251) dentro do processo, cabe-lhe dirigir os trabalhos, manter a ordem e a lei, tem direito de ofício, incluem os provimentos cautelares.
2.1 Requisitos do juiz
A função jurisdicional para ser válida, em qualquer grau de jurisdição para ser válida e
eficazmente exercida reclama a concorrência de vários requisitos jurídicos (CPP – Art. 252):
JURISDICIONALIDADE: devem estar os juízes investidos do poder de jurisdição
COMPETÊNCIA: devem estar dentro da faixa de atribuição atribuídas em lei (CPP – Arts
69/91);
IMPARCIALIDADE: devem ficar na posição de terceiros em relação a parte interessada;
INDEPENDÊNCIA: sem subordinação jurídica, aos tribunais superiores, executivo,
legislativo, vincula-se somente ao ordenamento jurídico.
PROCESSUALIDADE: obedecer a ordem processual estabelecida por lei, evitando
tumulto, arbitrariedade, etc..
1 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 27ª Ed.
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2.2 Garantias da magistratura: CF Art. 95 e LOMN - Art. 25
Para assegurar a independência do juiz, para que ele possa bem julgar, a Constituição outorga-lhe três garantias especiais:
VITALICIEDADE: não podem perder o cargo, salvo por sentença judicial;
INAMOVIBILIDADE: não podem ser removidos compulsoriamente, salvo por interesse
público, reconhecido por 2/3 do tribunal competente.
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
2.3 Poderes e deveres do juiz - CPC Art. 125 e CPP Art. 251
Legislador processual põe nas mãos do juiz poderes e deveres de observar as normas e conteúdos. É direito da parte de exigir que o magistrado use desses poderes sempre que a causa tome rumo contrário aos desígnios de direito processual.
Estando privada a parte de fazer justiça com as próprias mãos, em nenhuma hipótese o juiz deve abster-se de prestar a tutela jurisdicional. CPC - Art. 126 e 127.
No processamento e julgamento da lide, deve o juiz, conforme o CPC:
observar normas legais, o juiz não legisla, apenas aplica a lei;
somente quando não houver norma legal, sobre o tema, é que o juiz, tendo o dever de
julgar, deve recorrer a analogia, costumes e princípios gerais do direito;
equidade somente nos casos previstos em lei. Não pode o juiz decidir fora do limite da
lide, conhecer questões suscitadas , que dizem respeito a iniciativa da parte. Não se permite o julgamento extra, ultra ou citra petita.
O juiz deve obstar a fraude, quando dela convencer-se. Deve, determinar a produção das provas, na apuração da verdade dos fatos que interessam à solução da causa, indeferindo as diligências inúteis e protelatórias. CPC - Art. 128 e 129.
Ao apurar as provas o juiz fará livremente, não podendo ir além do pedido. Não pode ser arbitrário, deve apreciar segundo critérios legais, devendo fundamentar a sentença com os motivos expressos de seu convencimento, aliás o fundamento das decisões, é obrigatório, sob pena de nulidade. CPC - Arts. 130 e 131 c/c CF - Art. 93, IX.
Deve ser observada a identidade física do juiz, vinculação do juiz da causa só ocorre quando na audiência houver coleta de provas orais, pois este é que fundamenta o princípio da identidade física do juiz. Simples remoção do juiz, mesmo quando para outra comarca, não o desvincula da obrigação de sentenciar , se foi quem conduziu e encerrou a instrução do feito. CPC - Art. 132
2.4 Responsabilidade do juiz - CPC. Art. 133no mesmo sentido art. 49, I e II da LOMN
OBJETIVA: exceção no direito brasileiro, só possível com autorização legal, não há
necessidade da conduta ser dolosa ou culposa, basta o nexo de causalidade entre a atitude e o dano. (Encontramos este tipo de responsabilidade, nos transportes ferroviários e no Código de defesa do consumidor)
SUBJETIVA: regra geral no direito civil brasileiro, todo aquele que causar prejuízo à
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2.5 Garantia de imparcialidade do juiz
Imprescindível a lisura e prestígio das decisões judiciais a inexistência da menor dúvida sobre motivos de ordem pessoal, que possam influir no ânimo do julgador. Não basta que na sua consciência, o juiz, sinta-se capaz de exercitar seu ofício com habitual imparcialidade; é necessário que não suscite em ninguém á dúvida de que motivos pessoais não influam no seu ânimo.
Fixa o CPC causas que tornam o juiz impedido ou suspeito - vedando-lhe a participação em certas causas. As causas, impedimento e suspeição são arguidas por meio de exceção.
2.5.1 Impedimentos
Mais graves, que se desobedecidas tornam vulnerável a coisa julgada, ensejam ações
rescisórias da sentença. CPP – Art. 255 e CPC - Art. 485, II e 134
No caso do inciso IV do Art. 134, observe-se que a parte não pode mudar de advogado apenas para provocar o impedimento do juiz. Esse impedimento só ocorre quando o juiz da causa, já encontra o advogado atuando - Art. 134 - parágrafo único.
Caso especial de impedimento no tribunal: CPC - Art. 136
2.5.2 Suspeição
Permitem o afastamento do juiz, mas não afetam coisa julgada, se não houver oportuna recusa
de julgador pela parte. CPP – Art. 254 e CPC - Art. 135
Suspeição e Impedimento aplica-se tanto à juízes singulares como membros do tribunal. Motivos legais de impedimento e suspeição são de direito estrito, não admitindo-se aplicação analógica e nem interpretação extensiva. Declarando-se o juiz suspeito, por motivo de foro íntimo, Art. 135, parágrafo único; não necessita declará-lo e explicitá-lo o julgador. CPC - Arts. 137 e 304
É um dever para o juiz reconhecer e declarar, ex officio, seu próprio impedimento ou suspeição. Há, também, para parte, o remédio processual adequado para afastar a causa do juiz suspeito ou impedido, quando viola o direito de abstenção. Processa-se através do incidente de impedimento ou suspeição, sendo autuado em apenso ao autos principais, e tem efeito suspensivo com relação ao processo. CPC - Arts. 299, 306, 312, 313 e 314
2.6 Atos do juiz
Juiz está dotado de duas espécies de poder:
dar solução à lide;
conduzir o feito - segundo o procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que
surgirem até o momento adequado à pretensão jurisdicional;
O juiz pratica atos de duas naturezas:
Decisórios: conteúdo de deliberação ou comando;
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2.6.1 Atos decisórios
Conforme a natureza do processo, cognição ou de execução, os atos do juiz podem ser divididos em:
Atos decisórios propriamente ditos: Visa-se prepara ou obter declaração da vontade da
lei frente ao caso concreto;
Atos Executórios: procura-se a realização da mesma vontade, da lei, através de
providências concretas sobre o patrimônio do devedor, para satisfação do direito do credor. A atividade do juiz, no desenvolvimento da relação processual, se manifesta especialmente por meio de atos decisórios - despachos e sentenças. CPC - Art. 162
Enumeração dos atos decisórios feitos no próprio CPC, para superar divergências doutrinárias de classificação dos atos decisórios, o próprio CPC os definiu.
Sentença;
Decisão interlocutória;
Despacho.
DECISÃO: todo e qualquer pronunciamento do juiz resolvendo ema controvérsia, com o que abrange no seu significado as próprias sentenças.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA: CONTEÚDO ESPECÍFICO: deliberação que solucionam questões incidentes no curso do processo, que não levam ao encerramento do feito - sob pena de nulidade, devem ser adequadamente fundamentada. CPC - Art. 165 c/c CF - Art. 93, IX.
DESPACHOS: são ordens judiciais dispondo sobre o andamento do processo - denominados ordinatórios ou de expediente - não decidem incidente algum - tão somente impulsionam o processo.
Despacho difere de decisão, pois do primeiro não cabe recurso algum, enquanto desta sempre cabe agravo. CPC - Art. 504. Caso os despachos, ultrapassem os seus limites, de impulso processual, e acarretam ônus ou afetam direito, causando algum dano, deixa de ser despacho de mero expediente e enseja recurso. Despachos, não podem ser objeto de recurso, portanto não precluem, assim é que a citação ordenada no despacho liminar, não impede que o juiz, posteriormente declare inepta a petição inicial em que o referido despacho foi requerido.
2.6.2 Sentença
Titular do interesse em conflito - sujeito da lide - tem o direito subjetivo - direito de ação - à prestação jurisdicional, a que corresponde um dever do Estado-juiz (declaração da vontade concreta da lei, para por fim a lide) é através da sentença que o Estado satisfaz esse direito.
“Sentença é emitida como prestação do Estado, em virtude da obrigação assumida na relação jurídica processual - processo - quando as partes vierem a juízo, exercerem a prestação à tutela jurídica.”
Pontes de Miranda.
Classificação da sentença:
TERMINATIVAS: Põe fim ao processo, sem lhe resolver entretanto o mérito - Art. 267 -
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DEFINITIVAS: decidem o mérito da causa no todo ou em parte, por isso extinguem o
próprio direito de ação. O CPC engloba as duas espécies - Art.162 -, aludindo as suas diferenças no Art. 459.
Válido lembrar que a extinção do processo, embora ligada à sentença, só ocorre, na realidade quando se opera a coisa julgada formal, ou seja, quando o pronunciamento judicial se torna irrecorrível. Sentença encerra a atividade jurisdicional do órgão judicante perante o qual pendia a causa.
Além, desses atos o juiz pratica outros.
Ex.: oitiva de testemunhas, presidência do processo, etc...
Não pode o juiz se eximir de julgar, por falta de amparo legal, lei omissa e obscura, juiz
socorre-se(CPC – Art. 126, em conformidade com os artigos 4º e 5 º da LICC):
ANALOGIA: casos iguais, semelhantes, decisões semelhantes;
COSTUMES: pouca influência no direito cível, maior no direito comercial.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO: alicerces do direito, princípios elementares;
EQUIDADE: só utilizável quando a lei autorizar, afasta o rigorismo da lei.
3. MINISTÉRIO PÚBLICO, TERCEIRO INTERVENIENTE E ASSISTENTE
O Ministério Público (CF – Art. 127) poderá funcionar no processo civil exercendo o direito de
ação na qualidade de parte, ou como na qualidade de fiscal da lei. No primeiro caso, sua iniciativa como parte deve estar autorizada por lei, já que sua legitimidade é extraordinária; no segundo caso, sua intervenção se legitima se o litígio envolver interesse de incapaz, direitos relativos ao estado da pessoa, litígios coletivos pela posse da terra rural ou interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Como fiscal da lei, o Ministério Público atuará no processo com a outorgada pela lei processual de uma série de prerrogativas. Dentre elas estão:
vista dos autos depois das partes, sendo intimado pessoal e obrigatoriamente de todos
os atos do processo, na forma do Art. 236, §2º, do CPC, sob pena de nulidade;
juntada de documentos e certidões, produção de prova em audiência e a possibilidade
de requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.
Em relação ao terceiro interveniente, quando não houver impugnação à intervenção do terceiro na lide, poderá ingressar na lide na condição de parte, participando do contraditório e suportando os ônus processais respectivos.
O assistente, porém, quando exercer apenas a assistência simples, assistindo uma das partes, permanecerá na condição de terceiro. Assim, o assistente somente será parte se estiver na condição de litisconsorte, em assistência litisconsorcial, e quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
No processo penal o Ministério Público tem as seguintes funções:
promover ação penal pública, na forma da lei (CF – Art. 129, I, e CPP – Art. 24);
ação penal privada, exercer função de fiscal (princípio da indivisibilidade da ação Arts.
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na ação penal privada subsidiária da pública (Art. 29): funciona como interveniente
adesivo obrigatório (Art. 564, III, d, última parte,);
exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar (CF - Art.
129, VII);
requisitar diligências investigatórias e a instauração de Inquérito Policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações pessoais.
4. NOÇÃO DE PARTE
De um modo geral pode-se entender por partes da relação processual, os sujeitos da relação jurídica substancial. É que ordinariamente, as partes representam o sujeito ativo e o sujeito passivo da relação jurídica substancial controvertida. Essa coincidência, todavia, não necessariamente há que existir.
Os antigos processualistas, filiados à corrente civilista, conceituavam as partes, como os sujeitos da relação jurídica material. Ocorre, como dito, que nem sempre existe e nem necessariamente precisa existir essa identidade, para que se fale em partes da relação jurídica processual.
O conceito de parte no sentido material está baseado na teoria da unidade do direito material e do direito processual. Segundo a teoria as partes seriam sujeitos da relação processual e ao mesmo tempo sujeitos da relação jurídica material, sobre a qual versasse o processo. A teoria entendia que só poderiam
ser partes, o sujeito ativo ou passivo da res in iudicium deducenda sive deducta. Desde WACH, a doutrina
passou a considerar a figura das partes como elemento do processo, adotando a teoria conceitual de partes no sentido formal. Porém, vale o realce de que foi OETKER, quem na verdade primeiramente
formulou a noção de partes no sentido formal. Ao distinguir como partes não os sujeitos da res in iudicium
deducenda sive deducta, mas denominar como autor aquele, que res in iudicium deducens e como réu aquele contra quem res in iudicium deducitur, lançou ele as bases para a diferenciação.
No sentido formal, a qualidade parte no processo independe da existência ou não do direito material. É indiferente para a qualificação de parte no processo, se o autor realmente é titular do direito e se esse direito realmente existe em relação ao réu, ainda que, em regra, venha a ser esse o caso ou, pelo menos, a alegação. Essas circunstâncias, só vêm a ganhar importância fundamental, quando da verificação da admissibilidade ou apreciação do mérito da ação.
4.1 Conceito de parte
Na atualidade, as correntes se voltam para o conceito de parte no seu sentido formal. A despeito da influência exercida no processo, a titularidade da relação jurídica material é desprezada. No conceito de parte, vislumbra-se uma natureza puramente processual.
Todavia, existe na doutrina brasileira quem aponte estreiteza no conceito formal de partes no processo, ou seja, como sendo aquele que pleiteia (autor) e aquele em face de quem se pleiteia (réu) a
tutela jurisdicional, preferindo falar em parte da demanda e parte do processo2. Não se o enfrenta como
incorreto, no entanto, ressalta-se não ser adequado para bem explicar a totalidade dos fenômenos teóricos que envolvem o conceito partes. Essa posição está fundamentada no entendimento de que o conceito de partes do processo, tem um alcance maior que o de partes da demanda, daí não se confundirem. Assim, não só as partes da demanda podem chegar à qualidade de partes da relação processual.
CARNELUTTI fala de sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo e de sujeito do processo. Nesse sentido o sujeito da lide é também sujeito do processo, posto ser uma das pessoas que fazem o processo, seja no pólo ativo, seja no pólo passivo. Para o autor, a palavra parte tem
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8 um significado duplo e, para evitar confusão, anuncia que o sujeito da lide é denominado parte no sentido
material, sendo que o sujeito do processo denomina-se parte no sentido processual3.
O conceito de parte é conceito formal, que deve ser extraído do processo. Partes, nesse sentido, são as pessoas que pedem ou em relação às quais se pede a tutela jurisdicional. Na concepção de CHIOVENDA parte é aquele que demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandada) a atuação duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada. As partes no processo são, pois, os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica processual.
De uma forma sintética pode-se, pois, concluir que as partes do processo, são representadas por aquele que busca e por aquele contra quem, ou em face de quem, se busca, em nome próprio, a tutela jurisdicional.
4.2 Nomenclatura
Os sujeitos figurantes no pólo ativo e passivo da relação processual, como visto, constituem as partes. O figurante no pólo ativo denomina-se autor, o figurante no pólo passivo denomina-se réu. Conquanto sempre correta essa denominação, a nomenclatura pode variar conforme a fase processual ou segundo a natureza deste. Assim, conforme o tipo de processo ou da fase processual ou, ainda, conforme o procedimento, costuma-se dar às partes outras denominações como se expõe exemplificativamente a seguir4.
4.2.1 Processo de conhecimento
No processo de conhecimento as partes podem receber as seguintes denominações:
a) nas exceções é usual a denominação de excipiente para o que a promove e de exceto para
aquele em face de quem é promovida;
b) na reconvenção o autor pode ser denominado de reconvinte e ao réu pode-se denominar de reconvindo. Como a reconvenção exige a iniciativa do réu, em sua resposta ao autor, costuma-se também
denominar o promovente de réu-reconvinte e a aquele contra o qual se dirige a reconvenção de
autor-reconvindo;
c) nos recursos em geral dá-se o nome de recorrente a aquele que o intenta e de recorrido a
aquele contra o qual se recorre;
d) na apelação costuma-se denominar de apelante aquele que recorre da sentença e de
apelado aquele contra quem se apela;
e) no agravo dá-se o nome de agravante a quem se vale do recurso contra decisão
interlocutória, e de agravado a aquele em cuja esfera processual o provimento do recurso haja de
repercutir;
f) nos embargos de terceiro denominam-se as partes de embargante e embargado;
g) nas intervenções de terceiro a parte que intervém no processo pode ser denominada
segundo a figura da intervenção, ou seja, de assistente, denunciado, chamado, ou simplesmente de
interveniente.
3 CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil, vol. I, tradução de Adrián Sotero De Witt Batista, Editora Servanda,
Campinas, 1999, pág. 220 s.
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4.2.2 Processo de execução
No processo de execução há também uma denominação habitual diferenciada das partes: a) na execução forçada as partes recebem a denominação de credor e devedor ou de exequente e executado;
b) nos embargos do devedor ou de terceiro as partes recebem a denominação de embargante
e embargado;
4.2.3 Processo Cautelar
A denominação que se dá as partes no processo cautelar, tanto pode ser a de requerente e
requerido, como pode ser outra decorrente da medida pleiteada; exemplificando: no arresto, a denominação de arrestante e arrestado, na justificação, a denominação de justificante e justificado etc...
4.2.4 Procedimentos de jurisdição voluntária
Nos procedimentos de jurisdição voluntária, como não há a rigor partes por não haver litígio, a denominação dos sujeitos da relação, excluída a figura do juiz, é a de interessados.
4.2.5 Processo penal
No Processo penal a legitimação passiva recai sobre a pessoa que supostamente praticou a
infração penal: réu, acusado ou parte acusada. E nos crimes de ação privada, cuja ações penais se iniciam
mediante queixa = "querela". Onde o ofensor é o querelado e o ofendido é o querelante.
4.2.6 Processo trabalhista
A denominação das partes no processo do trabalhotanto pode ser a de requerente e requerido,
como, por se tratar de uma Reclamatória Trabalhista, de reclamante e reclamado.
4.3 Pressupostos processuais pertinentes às partes
Já se viu que no conceito processual de parte é desprezado o conceito de parte legítima, isto é, a questão da titularidade do sujeito sobre o objeto da demanda. Importa, no aspecto puramente processual, a capacidade do sujeito para a demanda, independentemente da sua legitimação para fazê-lo. Assim, para o direito processual civil pode ser parte todo aquele que tem capacidade para estar em juízo.
A questão da capacidade processual se liga aos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido da relação processual. Portanto, trata-se de pressuposto que precede a indagação da legitimidade da parte, que por sua vez é condição da ação. Ausentes os pressupostos processuais, resta prejudicado o exame das condições da ação, já que o processo mesmo não pode prosperar em razão de sua invalidade.
A capacidade processual, pressuposto processual, pode ser estudada pelos aspectos que apresenta, daí falar-se em pressupostos processuais pertinentes às partes. São eles: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo, capacidade postulatória.
4.4 Capacidade de ser parte
A capacidade de ser parte é a capacidade de ser sujeito de uma relação jurídica processual. A capacidade de ser parte diz respeito à capacidade de direito, corresponde assim à capacidade civil. O artigo
10 significar que todo homem tem personalidade e pode integrar relação jurídica. Personalidade todos os homens tem, desde o nascimento com vida. A lei, ainda, põe a salvo os direitos do nascituro (CC - Art. 4º).
Mas, não só o homem, pessoa natural reconhecida pelo direito, tem capacidade de direito. A lei (CC- Arts. 13 e 18,) também atribui personalidade a entes ideais dotando-os de capacidade de direito, são as pessoas jurídicas. Assim, tanto as pessoas naturais, como as pessoas jurídicas. têm capacidade para serem sujeitos de relação jurídica processual, portanto, de serem partes. Além disso, o direito processual (CPC - Art. 12, III, IV, V) reconhece capacidade de ser parte a certas universalidades ou a certas massas patrimoniais, como à massa falida, à herança jacente ou vacante e ao espólio.
4.5 Capacidade de estar em juízo
A capacidade de ser parte não implica necessariamente na capacidade de estar em juízo. Assim como a capacidade de direito não se confunde com a capacidade de fato ou de exercício, a capacidade de ser parte não se confunde com a de estar em juízo. Esta é a capacidade para o exercício daquela.
A capacidade de estar em juízo é a capacidade para praticar e suportar eficazmente atos processuais. Portanto, não basta a potencialidade assegurada pelo direito para a prática dos atos, é necessário ademais a capacidade para o exercício do direito. O incapaz, por exemplo, tem a capacidade de ser parte, ou seja, de ser sujeito de direitos e deveres processuais, mas não tem a capacidade de atuar por si no processo.
Para estar em juízo não basta, pois, a capacidade de ser parte, é necessária a capacidade processual ou capacidade de estar em juízo (legitimatio ad processum). É o que expressa o artigo 7°., do Código de Processo Civil, ao preceituar que tem capacidade para estar em juízo, toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos. Os absolutamente capazes para os atos jurídicos em geral, possuem capacidade plena para estar em juízo, enquanto os incapazes precisam de representação ou de assistência, conforme se trate de incapacidade absoluta ou relativa (CPC- Art. 8°).
4.6 Capacidade postulatória
É a capacidade de postular (ius postulandi). Mesmo que tenha capacidade processual para estar
em juízo - legitimatio ad processum - alguém somente pode integrar a relação jurídica processual através
de quem autorizado a postular em juízo, isto é, por quem titular desse direito, salvo se ela mesma tenha essa titularidade. Por direito de postular em juízo, entende-se o direito de agir e falar em nome das partes no processo.
No direito pátrio a titularidade do direito de postular (ius postulandi) é atribuído grosso modo ao advogado legalmente habilitado. É o que expressa o Art. 36, do Código de Processo Civil. Mas também o Ministério Público tem capacidade postulatória, por força da investidura em suas funções. Ainda, de forma limitada nos conformes do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil em seu Art. 29, o estagiário de direito.
Vale reiterar que a ausência dos pressupostos processuais, não sendo sanada oportunamente,
enseja as consequências do Art. 13, do Código de Processo Civil. O texto traz expresso a incapacidade
processual ou a irregularidade da representação, todavia se um ente não tem a capacidade de ser parte, também não terá a de estar em juízo.
4.7 Princípios pertinentes às partes
11 Para que se fale em processo, visto como relação jurídica, é necessário pelo menos dois sujeitos parciais, autor e réu, que por isso mesmo têm interesses contrapostos. Além desses sujeitos antagônicos, é claro, existe a figura imparcial do juiz. A exigência dos sujeitos parciais no processo é a substanciação, pois, do princípio da dualidade de partes.
O princípio da dualidade das partes, embasa a estrutura do processo civil, que, por sua vez alcança mesmo o direito material. A polarização entre duas partes, encontra sua justificativa no fato do processo civil, preponderantemente, servir à finalidade de fazer valer o direito subjetivo e no fato de tratar o direito material, também preponderantemente, do cumprimento de uma obrigação ou da titularidade de um direito sobre um objeto, entre duas pessoas.
O princípio da dualidade orienta para o fato, de que em cada relação jurídica deve existir sempre duas partes contrárias. É que ninguém pode processar, tampouco executar a si mesmo. Nos conformes do princípio é inviável, por exemplo, a demanda de uma filial contra outra filial da mesma pessoa jurídica.
Sobre a necessidade de as partes serem antagônicas, o Código de Processo Civil, em seu Art. 267, inciso X, preceitua a extinção do processo sem julgamento do mérito, sempre que ocorra confusão entre o autor e réu.
Daí a necessidade, ao focar-se esse componente indispensável do processo, do emprego do termo sempre no plural. Esse processo, no mínimo dual, é constituído de uma única relação jurídica processual, de forma que, toda nova relação processual, faz surgir, como consequência, um novo processo. Vale observar, portanto, que não é possível um processo com mais de duas partes antagônicas.
A bilateralidade de partes é necessária e suficiente5. O número de partícipes numa demanda, ou seja o
estado de tensão entre as diversas partes de uma relação jurídica, antes do início de um processo, mostra assim pouca significância para o processo, visto que este, metodologicamente, compreende apenas duas partes.
O princípio da igualdade de partes, é decorrência do próprio princípio constitucional insculpido
no Art. 5°, caput do Texto Maior, de que todos são iguais perante a lei. Consiste no tratamento paritário
que deve ser dispensado às partes no processo, conforme expresso no Art.125, inciso I, do Código de Processo Civil. Significa que tanto ao autor como ao réu, competem os mesmos poderes, deveres e responsabilidades.
O último dos citados princípios, diz respeito à dialética imanente do processo. Se o processo exige a dualidade antagônica de partes, a síntese, que representa a solução do conflito, só pode ser obtida através do antagonismo representado pela tese do autor e pela antítese do réu, visto que cada um age no processo com vistas ao próprio interesse. Decorre do princípio constitucional consagrado no Art. 5°., LV, do Texto. Significa que ninguém pode ser processado, ainda menos condenado, sem que se lhe tenha dado oportunidade de defender-se. Assim como é assegurado ao autor o direito de ação, assegura-se ao réu a possibilidade de defender-se. Dada a sua característica constitucional de direito fundamental, o princípio do contraditório deve ser observado não apenas pelo seu aspecto formal, mas principalmente pelo aspecto substancial. Sendo certo que as normas que desatentem ao princípio do contraditório são inconstitucionais.
Sem que configure ofensa a qualquer dos princípios citados, a doutrina costuma falar em
vantagens próprias de cada uma das partes6. Elencam-se como vantagens próprias do autor a de escolher o
momento próprio de agir e, excepcionalmente, o foro nos casos dos Arts. 94, § 1, 95 segunda parte e 107, do Código de Processo Civil. Como vantagens próprias do réu são citadas as de, em regra, ser demandado no foro de seu domicílio (Art.94, CPC), gozar da presunção de se achar no direito pleiteado pela parte
5
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 2, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978, pág. 22.
6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 1, 19a. edição, por Aricê Moacyr Amaral Santos,
12 adversa, que deve provar o contrário, falar em último lugar após a manifestação do autor (Art. 454, CPC) e, em suma, a vantagem da defesa assegurada, que constitui o próprio princípio do contraditório.
4.8 Poderes, deveres e ônus das partes
Às partes competem poderes, que podem ser designados de poderes-deveres, no sentido de que não estão obrigadas a exercitá-los, mas que devem necessariamente exercitá-los, a fim de obter o resultado pretendido e de evitar situações desfavoráveis no processo. A exceção à regra consiste na atuação Ministério Público como parte pública, onde no exercício dessa função, tem poder-dever em caráter de obrigatoriedade e não necessariedade. Basicamente assiste ao autor o poder de agir, provocando a tutela jurisdicional no sentido de um provimento frente a uma situação jurídica afirmada e ao réu assiste o poder de se manifestar, respondendo à iniciativa da parte adversa. Cabendo às partes, ainda, o ônus da prova do alegado (Art. 333, CPC).
Nos termos do Art. 14, do Código de Processo Civil, compete às partes e aos seus procuradores expor os fato em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa-fé; não formular pretensões nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
São deveres substanciados nos princípios da lealdade e da boa-fé, que devem ser observados pelas partes e seus procuradores, sob pena de incorrerem nas sanções previstas no artigo 18, do Código de Processo Civil. Significa a consagração dos princípios publicísticos do processo, com ênfase à atividade oficiosa do juiz, relativizando uma preconizada posição que defendia sua atitude passiva e dependente, conforme a ideia da disponibilidade, resultante da atividade dos litigantes.
Desses deveres, resulta que as partes devem sustentar suas razões dentro dos princípios da ética e da moral, mantendo-se fiel aos fatos, ou seja em obediência à verdade. Aqui não se exige a verdade absoluta, mas sim a veracidade dos fatos. É que, não se pode exigir num contraditório, que a parte expenda declarações que lhe são prejudiciais e beneficiariam a parte adversa. A lei não pode exigir, que a
parte fale contra si própria. Basta que a parte acredite, naquilo que afirma7.
Também no que diz respeito à linguagem utilizada no processo, as partes têm deveres a ser observados. O artigo 15, do Código de Processo Civil, proíbe às partes e aos seus procuradores empregar expressões injuriosas nas peças escritas que integram o processo, cabendo ao juiz mandar riscá-las, de ofício ou a requerimento das partes. Do mesmo modo, pertinentemente as expressões injuriosas proferidas em defesa oral, ao juiz compete advertir o advogado que não as use, sob pena de cassar-lhe a palavra.
A violação do dever de lealdade, ocorre sempre que a parte, maliciosamente ou de má-fé, pratica atos tendentes a procrastinar o feito ou age desonestamente com o objetivo único de ganhar a demanda, como, por exemplo, quando indica endereço errado de testemunhas ou quando ingressa com diversas e seguidas petições desnecessárias, para provocar tumulto processual ou, ainda, quando astuciosamente desvia o processo do objetivo principal desvirtuando o contraditório.
4.9 Responsabilidade das partes por dano processual
A litigância de má-fé acarreta como consequência o dever de indenizar. Com efeito, o artigo 16, do Código de Processo Civil, dispõe que responde por perdas e danos o litigante de má-fé, seja este autor, réu ou interveniente.
A má-fé caracteriza-se pela intenção do agente em prejudicar a outrem. A responsabilidade processual pressupõe um elemento objetivo, o dano, e um elemento subjetivo, a culpa. Assim, certamente
7 NERY JUNIOR, Nelson/ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado, 2a. edição, Editora Revista dos
13 quem pleiteia com dolo, ou seja, com intenção de causar prejuízo, responde por perdas e danos ao prejudicado. Mas, em algumas hipóteses, basta a culpa em sentido estrito, nos casos assim tipificados dentre os do artigo 17, do CPC.
O citado Código de Processo Civil relaciona as hipóteses em que o sujeito processual é considerado litigante de má-fé, dispondo nos seguintes termos:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados.
O rol do citado artigo na opinião da doutrina é taxativo, não comportando ampliação. A responsabilidade pelo causador do dano processual, litigante de má-fé, nos termos do artigo 18, § 2, do CPC, é aferida e determinada nos mesmos autos, não sendo necessário o ajuizamento de ação própria. Verificada a litigância de má-fé, o juiz a declarará na sentença, fixando o valor da indenização. Faltando ao juiz elementos para tanto, este mandará que a sentença seja liquidada por arbitramento, conforme o rito expresso no artigo 607 do CPC.
O litigante de má-fé tem o dever de indenizar, independentemente do resultado final da demanda, ou seja mesmo que vencendo, aquele infringiu um dos tipos do art. 17, CPC, está obrigado a indenizar. Sendo vários os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seus respectivos interesses na causa, é o que preceitua o § 1, do artigo 18 do CPC. A doutrina ressalta, que mesmo o litigante beneficiário da justiça gratuita não está isento de indenizar, se infringiu um dos mandamentos do art. 17.
5. PROCURADORES
Como já se viu, o sujeito que pretenda exercer o poder de invocar o órgão jurisdicional ou o sujeito contra quem este é invocado, que pretenda apresentar sua resposta, deverá possuir além da capacidade de ser parte e de estar em juízo, a capacidade postulatória (ius postulandi). Se esse sujeito não a possui, deverá estar representado em juízo por quem a possua. No ordenamento pátrio, em regra, a titularidade para o direito de postular (ius postulandi) é atribuída ao advogado legalmente habilitado. É o que expressa o artigo 36 do Código de Processo Civil, que outorga ao advogado legalmente habilitado a faculdade de postular em causa própria. Também, nas hipóteses de não haver advogado no lugar ou, quando existentes, se recusarem ao patrocínio da causa ou estiverem impedidos de patrociná-la. Ainda, para as causas de até vinte salários mínimos, dispensa-se a capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis (Lei n°. 9.099/95, art. 9), como também se a dispensa nos pedidos habeas corpus.
Por advogado legalmente habilitado entende-se aquele regularmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94), que dispõe em seu artigo 3°. serem privativos dos inscritos da OAB, o exercício da advocacia e a denominação de advogados.
Para que o advogado possa exercer a capacidade postulatória, atuando em nome de outrem, junto ao órgão jurisdicional, faz-se necessário que este possa representá-lo. A representação se dá através de instrumento de mandato escrito, público ou particular, que constitui a procuração (art. 38, do CPC). O instrumento público somente é exigido, se o outorgante for analfabeto ou não saiba assinar seu nome. Para a procuração por instrumento particular, a lei não exige maiores formalidades, nem mais o reconhecimento de firma, bastando que a mesma esteja assinada pelo outorgante.
14 aqueles atos que exijam poderes especiais, tais como receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber e dar quitação e firmar compromisso (art. 38, CPC e art. 5, § 2, da Lei 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e a OAB).
Todavia, mesmo sem instrumento de mandato, conforme textuado no artigo 37, do CPC, o advogado poderá intentar a ação, a fim de evitar a decadência ou prescrição bem como intervir no processo para a prática de atos urgentes. Casos em que em que se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogável até outros 15, por despacho do juiz.
Se apresentada a procuração dentro do prazo, os atos praticados consideram-se perfeitos e ratificados. Mas se não exibido o instrumento de mandato, dentro do prazo, os atos praticados serão tidos como juridicamente inexistentes, respondendo o advogado pelas despesas havidas com o ato e por perdas e danos (art. 37, parágrafo único, CPC).
O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, desde que notifique o mandante a fim de que lhe nomeie sucessor. Continuará representando o mandante, todavia, durante os dez dias subsequentes à data da comunicação, desde que necessário para lhe evitar prejuízo, conforme se tem do texto do artigo 45, do CPC.
Cessa o mandato do advogado através da revogação do mesmo pelo mandante, que se obriga no mesmo ato a constituir outro que assuma o patrocínio da causa, nos termos do que preceitua o artigo 44 do CPC.
São deveres do advogado, consoante o artigo 39, do CPC, o de declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá a a intimação e o de comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço. As consequências do descumprimento desses deveres, está capitulada no parágrafo único do citado artigo. Se descumprido o contido no inciso I do artigo em questão, o juiz, antes de determinar a citação do réu, mandará que seja suprida a omissão no prazo de 48 horas, sob pena de indeferimento da petição. Descumprido o contido no inciso II, do mesmo artigo, considerar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 40, assegura direitos aos advogados, no exercício do mandato, in verbis:
Art. 40. O advogado tem direito:
I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no art. 155;
II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de cinco (5) dias;
III - retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previsto em lei.
O advogado, ao receber os autos, tem o dever de assinar carga no livro próprio (Art. 40, § 1, CPC). Sendo comum a mais de um advogado o prazo para se manifestar, os autos só poderão sair do cartório, se conjuntamente retirados ou mediante prévio acordo de ambos, comunicado ao juiz através de petição nos autos (art. 40, § 2, CPC).
Além desses direitos, o artigo 7, da Lei 8.906/94, EAOAB, estabelece um rol adicional de outros direitos.
5.1 Substituição das partes e dos procuradores
5.1.2 Substituição das partes
15
seu final, ainda que haja alteração da titularidade do direito controvertido. É, pois, sob o título Da
substituição das partes e dos procuradores, que a lei processual trata da sucessão no processo. É de notar que a substituição de parte não se confunde com a substituição processual de que trata o artigo 6°., do CPC: Aquela ocorre, quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual. Enquanto na substituição processual, espécie do gênero legitimação extraordinária (art. 6, CPC), o substituto defende em nome próprio direito alheio, na sucessão processual o sucessor defende em nome próprio, direito próprio.
Em conformidade com o disposto no artigo 42, do Código de Processo Civil a alienação da coisa
ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera legitimidade das partes.
Isto quer dizer que o titular do direito material objeto do litígio, pode transferi-lo no curso do processo, sem contudo deixar de ser parte na relação jurídica processual, passando a agir como substituto processual do adquirente. O adquirente ou cessionário, a despeito da alteração material da situação, não poderá ingressar em juízo para substituir o alienante ou o cedente, exceto se a parte contrária o consentir. Portanto, a substituição, nos termos da lei processual, é possível, desde que a parte adversa o consinta (art. 42, § 1, CPC).
Em todo o caso, todavia, o adquirente ou cessionário, nos moldes do artigo 50, conforme preceitua o artigo 42, § 2, do CPC, poderá intervir no processo para assistir o alienante ou o cessionário, que continua como autor ou como réu.
Os efeitos da sentença, por outro lado, atingem os sucessores das partes originárias, isto é, o adquirente ou o cessionário (art. 42, § 3, CPC).
Ocorrendo a morte de qualquer dos litigantes, dar-se-á substituição por seu espólio ou seus sucessores, após a suspensão do processo para a habilitação dos herdeiros, nos termos do artigo 265, I, conforme o procedimento do artigo 1055, ambos do CPC, salvo se já tiver sido iniciada a audiência de instrução e julgamento, caso em que o processo continuará até a sentença ou acórdão (art. 265, § 1°., CPC).
5.1.2 Substituição dos procuradores
A substituição do procurador no curso do processo, pode dar-se tanto pela revogação do mandato, como pela renúncia ao mandato, ou, ainda, em razão da morte ou incapacidade do mesmo.
Quando cessar o mandato do advogado através da revogação do mesmo pelo mandante, este se obriga no mesmo ato a constituir outro que assuma o patrocínio da causa, nos termos do que preceitua o artigo 44 do CPC.
Quando for o advogado quem renunciar ao mandato, deverá notificar o mandante a fim de que lhe nomeie sucessor. Continuará representando o mandante, todavia, durante os dez dias subsequentes à data da comunicação, desde que necessário para lhe evitar prejuízo, conforme se tem do texto do artigo 45, do CPC.
Tratando-se do falecimento ou da incapacidade do advogado no curso da demanda, a regra aplicável é a do artigo 265, § 2°., que determina a suspensão do processo, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, marcando o juiz o prazo de 20 dias para que a parte constitua novo mandatário. Decorrido o prazo, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não houver nomeado novo mandatário, ou mandará prosseguir o feito à revelia do réu, se a inobservância ao prazo se der por este.
5.2 Ônus financeiro do processo
16 alguém. Em princípio a justiça deveria ser gratuita. Esta seria sem dúvida a justiça ideal, tendo em vista o escopo da jurisdição, como função estatal substitutiva de realização da ordem jurídica e apaziguadora dos conflitos na sociedade. Tradicionalmente, no entanto, assim não é.
No ordenamento jurídico pátrio a prestação da tutela jurisdicional é serviço público remunerado. Portanto, em princípio, cabe às partes o ônus de arcar com as despesas pertinentes aos serviços que o Estado nessa qualidade substitutiva lhes presta. A Constituição, todavia, assegura a gratuidade da justiça a aquele, que não se ache em condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 5°, LXXIV, da CF). Também no ordenamento infra constitucional, a Lei 1.060/50, assegura aos necessitados o benefício da assistência judiciária. Tirante estes casos, permanece a regra de que as partes arcam com o ônus financeiro do processo.
5.2.1 Terminologia
O artigo 19, do Código de Processo Civil, trata das despesas processuais. O dispositivo abrange os gastos com o processo, excetuando os honorários advocatícios que, por não constituírem despesas, são
tratados especialmente no art. 20. Mas o termo despesas ali empregado tem um alcance amplo, posto
compreender todos os gastos que se fizerem necessários para o processo, sejam os havidos com atos necessários ao ajuizamento da demanda, sejam os havidos para a realização dos atos no processo, sejam, ainda, aqueles gastos efetuados pertinentemente a outro processo de cunho preparatório e necessário. São, pois, todos os gastos necessários e despendidos com o processo e para o processo.
O conceito de despesas processuais abrange as custas judiciais, os honorários periciais, as custas periciais, as multas cominadas às partes, as despesas com oficial de justiça, a indenização, diárias e condução das testemunhas, remuneração de assistentes técnicos etc... As despesas são o gênero, de que as custas são espécie.
O conceito de custas, por seu turno, compreende aquela parte das despesas relativas à formação, propulsão e terminação do processo, que se acham taxadas por lei. As custas abrangem aquelas verbas destinadas ao erário público e aos serventuários, em razão da prática de atos processuais, e têm natureza de tributo.
Seguindo os passos da doutrina cumpre realçar que as multas constituem penalidades impostas a aqueles que, no curso do processo, praticam atividades ilícitas em prejuízo da parte contrária ou da finalidade do processo, e não despesas processuais, se bem que na sua aplicação estejam contidas nas custas.
5.3 Forma de pagamento e valor das custas
No que diz respeito a forma de pagamento e o valor das custas, compete aos Regimentos de Custas, estabelecidos por leis estaduais, para a Justiça Estadual e por leis federais para a Justiça Federal e Justiças Especiais da União, discipliná-los.
5.3.1 Antecipação do pagamento
O Código de Processo Civil disciplina quem responde pelas custas e demais despesas processuais. No artigo 19, com efeito, encontra-se expresso o ônus processual de cada parte de efetuar o pagamento antecipado dos atos realizados ou requeridos no processo. O § 1, do referido artigo, dispõe que
o pagamento do disciplinado no caput deve ser feito por ocasião de cada ato processual. Mas, o
17 Ao autor compete, ademais, nos termos do § 2, do artigo 19, desde logo antecipar as despesas relativas aos atos, cuja realização seja determinada pelo juiz, de ofício ou requerimento do Ministério Público, bem como efetuar o referido preparo inicial, tão logo ajuizada a ação ou, no mais tardar, até trinta dias contados da data da entrada. (art. 257, CPC).
A omissão no pagamento adiantado das despesas processuais respectivas, acarreta a não realização do ato requerido. Assim, por exemplo, requerida a oitiva de testemunha e não depositada a verba necessária para a intimação da mesma, a diligência não será efetivada, mas a audiência se realizará mesmo sem o depoimento. Além disso, pode acarretar outras conseqüências processuais tais como o encerramento do processo, previsto no já citado artigo 257 ou no artigo 267, incisos II, III e § 1°., do CPC, ou a deserção do recurso consoante o artigo 519.
O artigo 33 do Código de Processo Civil, trata da remuneração do perito e dos assistentes técnicos, expressando competir a cada parte o pagamento da remuneração do assistente técnico que houver indicado e a do perito pela parte que requerer o exame. No entanto, a despeito do texto utilizar a expressão pagar, trata-se apenas de antecipação, vez que, nos termos do artigo 20, o vencido reembolsará todas essas despesas ao vencedor.
5.4 Princípio da sucumbência
Aquelas correntes que buscavam ver o fundamento da condenação do vencido ora numa penalidade submetida a quem litigasse sem ter direito à tutela jurisdicional, ora nos princípios civilísticos da culpa, conferindo ao vencido a obrigação da reparação do dano causado em virtude do litígio por sua culpa originado, estão hoje superadas pela teoria da sucumbência de CHIOVENDA. Essa doutrina considera o fundamento da condenação do vencido o fato objetivo da derrota. Ou seja, o vencido deve arcar com as despesas do processo, para que reste efetivamente íntegro o patrimônio do vencedor, que se tivesse de fazer frente às despesas processuais sofreria uma diminuição. Independentemente do proceder do litigante vencido, fica este obrigado com as despesas do processo, para que o vencedor não sofra prejuízo por ter de participar do processo para ver reconhecido o seu direito. O fato de ter sucumbido, isto é, o fato objetivo de ter sido derrotado no processo, é o que fundamenta a condenação nas despesas processuais.
O artigo 20, do Código de Processo Civil, consagra o princípio da sucumbência: a sentença
condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios... Ainda segundo o texto legal, mesmo nos casos em que o advogado atua em causa própria, os honorários são devidos.
Qualquer que seja o processo ou o procedimento, a sentença, independentemente de ser meramente declaratória, condenatória ou constitutiva, condenará o vencido ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. Mas, não é só nas sentenças que a condenação nas despesas processuais se impõe. Consoante o § 1°., do artigo 21 do CPC, também nas decisões sobre incidentes no processo, nos quais não há condenação em honorários advocatícios, impõe-se a condenação do vencido nas despesas processuais, ainda que a final este seja vencedor no mérito da demanda.
Vencido é o litigante que não obteve no processo, tudo o que poderia ter conseguido. Por isso, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, as despesas processuais e os honorários advocatícios, serão proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles, conforme preceitua o artigo 21 do CPC.
Nas hipóteses de litisconsórcio, a teor do artigo 23 do CPC, a condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios será distribuída proporcionalmente entre os vencidos.
5.4.1 Particularidades afetas ao princípio da sucumbência
18 arguir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatando com isso o julgamento da lide, será condenado nas custas do retardamento e, independentemente de sair-se vencedor na causa, perderá o direito de haver do vencido honorários advocatícios.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 26, prevê ainda a sucumbência nos casos em que
houver a terminação do processo por desistência ou reconhecimento do pedido. A desistência da ação, ato privativo do autor, é hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VIII do CPC. Ocorrendo antes da citação do réu, o ônus do autor é somente sobre as custas e despesas processuais. Se já citado o réu, a responsabilidade do autor se estende também aos honorários advocatícios. Se findo o processo por transação, dispõe o § 1°., do citado artigo, que as despesas processuais e honorários advocatícios serão rateadas em partes iguais, se nada outro houver sido convencionado entre as partes.
Nos procedimentos de jurisdição voluntária, por inexistir o litígio, não há que se cogitar da sucumbência. Daí que, a teor do artigo 24, as custas serão adiantadas pelo requerente, mas a final rateadas entre os interessados.
Também nos juízos divisórios, ou seja, na ação divisória entre os co-proprietários (art. 946, I CPC), na ação demarcatória objetivando o estabelecimento de linhas divisórias entre os confinantes (art. 946, II CPC), na ação de partilha, que tem por fim a cessação do condomínio decorrente de transmissão causa mortis e na ação discriminatória, que objetiva a demarcação de terras públicas, não havendo litígio, as despesas processuais serão rateadas entre os interessados, na proporção dos respectivos quinhões, conforme preceitua o artigo 25 do Código de Processo Civil.
Nos processos onde ocorrer a assistência, se vencido o assistido o assistente responde pelas custas geradas pela sua intervenção. É que, ainda que mero auxiliar do assistido, nos casos da assistência simples, defende o assistente com seu ingresso na causa interesse próprio, devendo por isso arcar com o ônus da sua intervenção. A parte assistida não deve ser responsabilizada pelo acréscimo das despesas decorrentes da participação de um auxiliar que não pediu e cujo ingresso não pode impedir. O artigo 32 do Código de Processo Civil menciona apenas as custas, na proporção de sua atividade, excluindo daí os honorários advocatícios. Diferente é o tratamento a ser dispensado ao assistente litisconsorcial, que assume o caráter de verdadeiro litisconsorte, vez que o direito discutido na lide também é seu. Nessa hipótese aplica-se pois o artigo 23 do CPC, rateando-se entre o assistente e o assistido vencidos as despesas processuais e os honorários advocatícios.
5.5 Multas
O artigo 30 do Código de Processo Civil dispõe que quem receber custas indevidas ou excessivas é obrigado a restituí-las, ocorrendo em multa equivalente ao dobro do seu valor. Já se disse que as multas constituem penalidades impostas a aqueles que, no curso do processo, praticam atividades ilícitas em prejuízo da parte contrária ou da finalidade do processo. Não constituem a rigor despesas processuais, se bem que na sua aplicação esteja contida nas custas. O artigo 35, do Código de Processo Civil preceitua que as sanções impostas às partes em conseqüência da má-fé serão contadas como custas...
O mesmo dispositivo prescreve, outrossim, que as sanções impostas à qualquer das partes reverterão em benefício da parte adversa, enquanto que as sanções impostas aos serventuários, serão carreadas ao Estado ou à União, conforme se trate de infrator pertencente a esta ou àquela esfera de competência.
5.6 Honorários de advogado
19 O advogado, nos termos do artigo 133, da Constituição Federal, é figura indispensável à administração da justiça. No ordenamento pátrio, em regra, a titularidade para o direito de postular (ius postulandi) é atribuída ao advogado legalmente habilitado. Por advogado legalmente habilitado entende-se aquele regularmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O artigo 22, do citado texto legal, assegura aos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil o direito aos honorários, sejam eles convencionados, arbitrados judicialmente ou decorrentes da sucumbência.
Dentre as despesas necessárias exigidas da parte no processo, portanto, figuram os honorários pagos ao seu advogado. Em sentido amplo podem ser incluídas no gênero de despesas processuais. Mas, por constituírem despesas específicas recebem tratamento especial da lei processual.
Como despesa processual, os honorários estão submetidos ao princípio da suculência. Nos termos do artigo 20, do Código de Processo Civil, a sentença condenará o vencido a pagar o vencedor os honorários advocatícios. Qualquer que seja o processo ou procedimento contencioso, portanto, a sentença deverá incluir a verba honorária na condenação. Segundo o texto legal, mesmo nos casos em que o advogado atue em causa própria, os honorários são devidos.
Só através da sentença é que se decide sobre os honorários. Nos incidentes processuais ou nos recursos, onde, nos termos do artigo 20, § 1°., do CPC, as despesas processuais necessárias havidas com os mesmos estão submetidas ao princípio da sucumbência, não há fixação de honorários. Nenhuma importância tem o contrato firmado entre a parte e o advogado, tampouco a quantia que lhe foi paga. Os honorários a serem ressarcidos à parte serão sempre aqueles fixados pela sentença.
Os honorários advocatícios são fixados sobre o valor da condenação e não sobre o valor dado à causa. Essa é em princípio a regra. Mas há causas em que não há condenação, como nas ações declaratórias e nas constitutivas, bem como nas ações julgadas improcedentes. Nesses casos a fixação dos honorários, por não haver condenação, obedecerá os critérios estabelecidos pelo Código de Processo Civil no artigo, 20, 3°., conforme o disposto no § 4°.
Quando se tratar de ação condenatória procedente, a sentença deverá fixar os honorários entre o mínimo de 10 por cento e o máximo de 20 por cento sobre a condenação (art. 20, § 3°., CPC). Dentro desses limites o juiz é livre para atribuir o percentual da verba honorária, mas deve fundamentar em sua decisão as razões que o levaram a adota-lo. Portanto, deverá levar em conta, nos termos do citado dispositivo, a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Nas causas de pequeno valor e nas causas de valor inestimável, ou seja naquelas causas onde não há valor patrimonial imediato, o juiz fixará os honorários de maneira equitativa, com base nos elementos paradigmáticos constantes do artigo 20, § 3°., conforme o disposto no § 4°.
Para as ações julgadas improcedentes, defende-se na doutrina que deve ser adotado o critério do valor da causa dado pelo autor, ou, sendo este impugnado pelo réu, o que juiz fixar na forma dos artigos 258 e 261 do CPC.
20
REFERENCIAS:
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 27ª Ed. Malheiros ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. II, Editora Revista dos Tribunais, 1977, pág. 18; 6a. edição, Revista dos Tribunais, vol. II, 1997, n°. 4. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. 1, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1998,
CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiro, 10a. edição, Saraiva, 1998
CÂMARA, Alexandre Freitas. Licões de direito processual civil, vol. 1, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1998
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil, vol. I, tradução de Adrián Sotero De Witt Batista, Editora Servanda, Campinas, 1999 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, volume II, 3a. edição, tradução de J. Guimarães Menegale, Edição Saraiva, São Paulo, 1969
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento, tomo I, 20a. edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1997 ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo, Editora Revista do Tribunais, São Paulo, 1996
