GRANDE DO SUL
LUANA TAMARA RHODEN
ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS CONTROVERTIDOS
Três Passos (RS) 2016
LUANA TAMARA RHODEN
ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS CONTROVERTIDOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Sérgio Luis Leal Rodriguês
Três Passos (RS) 2016
Dedico este trabalho aos meus pais, Carmo Marcelo Rhoden e Claudete Fusiger, por todo amor e carinho em mim depositados.
E aos meus avós Olávio Fusiger e Iraci Fusiger (in memoriam), por todos seus ensinamentos e por serem grandes
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, pela vida, e por ter me dado saúde e força para superar os obstáculos.
À minha família, pela fundamental colaboração na minha formação pessoal e profissional, os agradecimentos aos meus pais Carmo Marcelo Rhoden e Claudete Fusiger e aos meus avós Olávio Fusiger e Iraci Fusiger (in memorian) pelo tempo dedicado a mim, sempre priorizando o meu melhor. Pelo incentivo e expectativas futuras a mim depositadas.
Ao meu orientador Sérgio Luis Leal Rodriguês, pela disponibilidade e pelos ensinamentos dedicados a mim para que este trabalho fosse concluído com êxito.
“Acreditar que basta ter filhos para ser um pai é tão absurdo quanto acreditar que basta ter instrumentos para ser músico.” Mansour Chalita
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto da guarda compartilhada instaurado pela Lei 11.698/2008, entretanto, aperfeiçoado pela Lei 13.058/14, que traz como regra a aplicação deste modelo nos casos de divórcio ou dissolução de união estável, mesmo quando não haja acordo entre as partes, salvo, se houver expressamente a desistência de um dos progenitores ou se representar perigo ao menor. Tem o intuito de esclarecer se o infante possui base residencial neste modelo. Ademais, analisa a existência da verba alimentar alcançada ao filho menor, tendo em vista, que este padrão de guarda gera a responsabilização jurídica de ambos os genitores, respondendo de maneira conjunta por todos os atos da vida civil do filho em comum do casal. Faz um breve estudo jurisprudencial no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Superior Tribunal Federal (STF).
This paperwork is an analysis of the shared custody´s institute introduced by the Law 11.698 / 2008, however, improved by the Law 13.058 / 14, which brings as a rule the application of this model in the case of divorce or stable union dissolution, even when there is no agreement between the parts, unless, if there is clearly, the renunciation from one of the parents or it represents any danger to the child. It aims to clarify whether the child has residential basis on this model. Furthermore, it analyzes the existence of the alimony for the child, in order that this custody pattern generates the legal responsibility of both parents, responding together for all civil acts in the life of the common child. It also makes a brief case study in the Court of Justice of Rio Grande do Sul (TJRS), Superior Court of Justice (STJ) and the Supreme Federal Court (STF).
INTRODUÇÃO ... 9
1 PRECISÃO CONCEITUAL ... Erro! Indicador não definido. 1.1 Alimentos ... Erro! Indicador não definido. 1.2 Guarda ... 17
1.3 Alimentos e guarda ... 22
2 ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA ... 28
2.1 Guarda Compartilhada ... 28
2.2 Base residencial do guardado ... 32
2.3 Alimentos e quantum ... 37
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL ... 44
3.1 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ... 44
3.2 Superior Tribunal de Justiça...48
3.3 Superior Tribunal Federal ... 52
CONCLUSÃO ... 56
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso pretende abordar o modelo da guarda compartilhada, principalmente no que tange a presença ou não do débito alimentar. Primeiramente iniciará com o estudo individual do instituto dos alimentos e da guarda, especificando suas espécies, após será feito uma correlação entre estes institutos, posteriormente, para dar continuidade a pesquisa analisarei se há base residencial do guardado e se permanece a verba alimentar alcançada em favor do filho menor. Por fim, examinarei julgados no TJRS, STJ e STF sobre o tema.
A guarda compartilhada entrou em vigor no ano de 2008, com a Lei 11.698, contudo, apesar de estar instituída no direito brasileiro há aproximadamente 07 (sete) anos, pouco se utilizava. Normalmente em caso de divórcio ou dissolução de união estável, quando do relacionamento o casal gerou prole, o modelo de guarda adotado era o unilateral, assim, um dos genitores obtinha a guarda para si e o outro teria direito de visitas e o dever de prestar alimentos ao infante. Com a implantação da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada que era opção, passou a ser regra no direito brasileiro, desta forma, ambos os pais respondem mutuamente sobre as responsabilidades para com o filho.
A partir desta nova Lei, ouve-se muito falar que os alimentos pagos pelo alimentante em favor do alimentando deveriam ser cessados, visto que, ambos os genitores respondem solidariamente pelas despesas quanto à criação e educação dos filhos.
Importante mencionar, que não é porque os pais têm conjuntamente a guarda jurídica do menor, ficam dispensados do pagamento da pensão alimentícia.
Considerando uma situação hipotética onde o pai possui melhores condições econômicas que a mãe, é perceptível que nos momentos em que o infante estiver sob os cuidados daquele genitor terá mais diversidade de alimentos, brinquedos e demais confortos que a mãe com sua parca renda não poderá alcançar da mesma maneira, o que traria uma preferência de um sob o outro na visão do menor.
Assim, para que haja um equilíbrio entre os genitores deve ser levado em consideração a fim de estabelecer ou não o débito alimentar, o binômio necessidade/possibilidade do alimentando e do alimentante, visto que, independentemente do modelo de guarda adotado, compete aos pais, o sustento dos filhos, na medida de suas possibilidades.
Desta forma, levando em consideração estas importantes questões, o presente trabalho tem como objetivo geral analisar se no instituto da guarda compartilhada cabe a fixação do débito alimentar em favor do infante, ou se em decorrência do modelo adotado, a pensão alimentícia é exonerada ou tem seu valor reduzido, já que, ambos os genitores possuem a guarda jurídica do menor, respondendo solidariamente pelas necessidades do mesmo.
Esta pesquisa contempla ainda objetivos mais específicos, quais sejam, identificar os motivos que levam a aplicação do dever alimentar no instituto da guarda compartilhada.
1 PRECISÃO CONCEITUAL
Para que seja possível compreender o tema abordado no trabalho, qual seja, “alimentos na guarda compartilhada: aspectos controvertidos”, é necessário primeiramente entender as definições de alguns institutos.
Neste contexto, o primeiro capítulo “precisão conceitual”, caracterizará os institutos dos alimentos, da guarda e de maneira sucinta irá demonstrar a relação entre eles.
1.1 Alimentos
A toda pessoa é assegurado o princípio da dignidade da pessoa humana, elencado na Constituição Federal no rol dos direitos fundamentais, esse princípio está diretamente relacionado com as condições de vida de cada cidadão.
Discorre Figueiredo (2015, p. 398, grifo do autor):
A dignidade humana encerra o dever jurídico de respeito e solidariedade familiar na proteção do mínimo existencial. Desse modo, a ordem jurídica assegura a certos parentes (ascendentes, descendentes e irmãos) o direito recíproco de receber alimentos, estendendo tal disciplina ao cônjuge e ao companheiro.
Assim, deve ser garantido ao ser humano o mínimo para sua subsistência, o que inclui a alimentação. A pessoa que por algum motivo comprovado, não tiver condições financeiras de se manter sozinho, poderá receber auxílio de seus ascendentes, descendentes e irmãos, prolongando ao cônjuge e ao companheiro, isso caracteriza a solidariedade familiar.
Figueiredo (2015, p. 398, grifo do autor), diz:
A Constituição Federal veicula solidariedade como um dos fundamentos e objetivos da República (art. 3º, inciso I). Se a sociedade deve ser justa, fraterna e solidária, e se a família é a base desta sociedade (CF, 226), é óbvia a existência de uma solidariedade familiar apta a fundamentar o pleito dos alimentos, percebe-se os princípios da eticidade e da boa-fé
objetiva, enquanto regras de conduta capazes de gerar o mútuo auxílio nos núcleos familiares.
O direito à alimentação está incluso no rol dos direitos sociais, que engloba a saúde, a educação, o trabalho, a moradia, entre outros.
Colacionamos o artigo 6º da Constituição Federal (1988):
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Deste modo, alerta Dias (2007, p. 450), “alimentos, então, consistem em direito fundamental e da personalidade, destinado a assegurar a integridade biopsiquica.”
Acerca da conceituação dos alimentos Sílvio Rodrigues (apud FERRO, 2011), menciona:
Alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução.
O doutrinador Yussef Said Cahali (apud FERRO, 2011), informa que os
Alimentos, em seu significado vulgar, é tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida, e em seu significado amplo, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.
Sobre este assunto, discorre Orlando Gomes (apud FERRO, 2011):
Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si", em razão de idade avançada, enfermidade ou incapacidade, podendo abranger não só o necessário à vida, como "a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação", mas também "outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada.
Segundo a autora Maria Helena Diniz (apud FERRO, 2011), o direito de alimentos têm por finalidade de
Fornecer a um parente aquilo que é necessário a sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em razão de idade avançada, enfermidade ou incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio sustento.
O autor Arnoldo Wald (apud FERRO, 2011), preceitua:
A finalidade de prover alimentos é, portanto, assegurar o direito á vida, subsistindo a assistência da família à solidariedade social que une os membros da coletividade, uma vez que os indivíduos que não tenham a quem recorrer diretamente serão, em tese, sustentados pelo Estado. Nesse sentido, o primeiro círculo dessa solidariedade é o de família, e somente na sua falta dever-se-á recorrer ao Estado.
Analisando as conceituações acerca do instituto dos alimentos, resta cristalino, que os alimentos são prestações alcançadas a uma determinada pessoa que não tenha condições de satisfazer suas necessidades essenciais sozinha, que precisa do auxílio de uma terceira pessoa, afim de garantir-lhe uma vida digna.
Cabe lembrar, que a palavra alimentos, não remete-se apenas ao significado em sentido estrito de se alimentar, no quesito saciar a fome, envolve também vestuário, habitação, tratamento médico, lazer, educação, aquilo que for necessário não só para a subsistência da parte denominada por alimentado, mas sim para a manutenção de um padrão social de vida.
O artigo 1.694 do Código Civil Brasileiro (2002) prescreve:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Conforme salienta o parágrafo 1º do referido artigo, os alimentos deverão ser definidos observando as necessidades do alimentado e a possibilidade econômica do alimentante.
O artigo 1.695 do Código Civil Brasileiro (2002), informa:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.
No mesmo sentido, Figueiredo (2015, p. 399, grifo do autor), disserta:
Ainda nas pegadas do art. 1.694 do CC, especificamente do seu parágrafo primeiro, é que se percebe o trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade. Assim, os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Esta ideia também brota do art. 1.695 do CC, ao descrever que os alimentos serão devidos quando quem os pretende não possuir condições (bens suficientes) de prover a si mesmo, e aquele em face de quem se reclama puder adimpli-los “sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
Desta maneira, Figueiredo (2015, p. 400, grifo do autor), pronuncia-se que
Os alimentos constituem direito fundamental da personalidade humana e, portanto, são indisponíveis, intransacionáveis, impenhoráveis, incompensáveis, incessíveis, inerentes e inatos à condição humana.
Farias e Rosenvald (2012, p. 680, grifo do autor), dizem:
Os alimentos constituem direito da personalidade, em virtude de seu fundamento ético-social. Soma-se a isto o fato de que o alimentando, de rigor, não possui interesse econômico algum, pois a verba perseguida não aumentará o seu patrimônio, nem servirá de garantia aos credores, apresentando-se como manifestação do direito à vida, o qual é personalíssimo.
Os alimentos possuem caráter personalíssimo, conforme leciona Figueiredo (2015, p. 406, grifo do autor):
Os alimentos são intuito personae ou ainda necessarium personae, ou seja, devidos em razão das qualidades específicas das pessoas que integram uma relação de conjugalidade, convivência ou parentalidade. E não poderia ser diferente, afinal de contas os alimentos se justificam por
força de aspectos fáticos inerentes à figura do credor, tais como idade avançada, doença, falta de emprego, incapacidade...
No que refere-se aos sujeitos obrigados ao pagamento de alimentos, é importante conhecer o fato gerador da prestação, para assim, poder determinar quem seria o responsável a alcançar o débito alimentar. Precisa saber se esta obrigação é entre cônjuges ou companheiros, ou, se decorrem de relação entre parentes.
Quanto as prestações alimentares decorrentes de divórcio ou dissolução de união estável, a parte que ficará incumbida ao pagamento, será o ex-cônjuge ou o ex-companheiro, porém, quanto a relação parental há uma ordem preferencial daqueles que devem pagar alimentos.
É o que discorre o artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro (2002):
O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Conforme Figueiredo (2015, p. 401, grifo do autor):
O direito à prestação de alimentos é recíproco e extensivo aos ascendentes, recaindo a obrigação “nos mais próximos em grau”, uns na falta dos outros. Quando a lei afirma isto (mais próximos em graus), o efeito processual é o do benefício da ordem, qualificando-se tal obrigação como subsidiária. No mesmo sentido, o artigo 1.607 do CC ao rezar que na falta dos ascendentes, cabe tal obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão. Na falta de descendentes, os irmãos devem pagar alimentos.
Diante do exposto, discursa Figueiredo (2015, p. 401), em relação aos alimentos decorrentes de parentesco, são devedores preferencialmente:
a) os ascendentes, preferindo os mais próximos aos mais remotos; b) os descendentes, preferindo os mais próximos aos mais remotos e c) os irmãos, que são colaterais de segundo grau.
A relação parental que mais depende da prestação alimentar, é aquela entre pai e filho, geralmente aquela que envolve a pretensão de alimentos por parte do filho em face do pai.
Conforme Figueiredo (2015, p. 439, grifo do autor):
Nos alimentos entre pais e filhos é possível se verificar uma estrutura binária. Explica-se: a) se o filho é menor, os alimentos decorrem do poder familiar, da autoridade parental e tem íntima relação com as regras concernentes à infância e juventude; b) se o filho é maior, o pleito alimentar dialoga com a relação de parentesco.
Com relação ao filho menor de idade, há uma presunção da necessidade da prestação alimentar, visto que, o infante não vai ter condições de se manter sozinho.
Entende Figueiredo (2015, p. 440) que:
Ante a menoridade, a necessidade de alimentos do credor (filho) é presumida. Com feito, não é crível pensar que o filho menor teria condições de se auto-sustentar. A discussão processual, por conseguinte, costuma se dirigir ao outro pilar da relação, discutindo-se acerca da possibilidade do ascendente.
Em se tratando de filho menor de idade, o não cumprimento do dever alimentar fere o princípio do melhor interesse da criança. Cabe lembrar, que este dever é próprio da autoridade parental e no caso de descumprimento, poderá ser configurado crime de abandono, delito este disposto no artigo 244, § único do Código Penal (1940, grifo nosso), colacionamos:
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968)
Importante mencionar, que o responsável pelo pagamento do débito alimentar será definido observando o modelo de guarda a ser adotado, podendo ser: unilateral, alternada, nidal e compartilhada.
1.2 Guarda
O instituto da guarda é conferido a autoridade parental, a qual, fica encarregada à proteção do menor ou maior inválido, responsabilizando-se por todas as atribuições que norteiam a vida deste indivíduo, desde a escola, alimentação, vestuário, saúde, enfim, todas as necessidades que possa vir a ter.
Conforme Gesse (2001):
A guarda consiste na prerrogativa legal atribuída aos titulares do pátrio poder ou terceiras pessoas de manterem consigo menores ou maiores inválidos, a fim de dirigir-lhes a formação moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a vida. É a manifestação operativa do pátrio poder que, por seu turno, constitui-se no conjunto de equipamentos conferido aos pais para executarem o dever de assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da personalidade dos filhos.
Discorre Rosa (2015, p. 47/48):
A expressão “guarda” sempre nos apresenta o sentido de segurança, de proteção. Seja da chuva, seja para as roupas ou, até mesmo, num momento de aflição, em que a primeira pessoa a ser chamada será o “seu” guarda.
Neste sentido, é nítido que o guardião é aquela pessoa que cuida, que transpassa carinho, amor, afeto, no qual o guardado depositará toda sua confiança.
No que diz respeito as relações familiares, não poderá haver divergência entre pai e mãe, quanto àquele que estiver sob a guarda jurídica do menor ser o seu porto seguro, enquanto o outro genitor seria um estranho à relação, não deve haver alienação parental, o infante precisa saber que mesmo tendo ocorrido a dissolução da união estável ou o divórcio, seu convívio com ambos os genitores será mantido.
Menciona Rosa (2015, p. 48):
Em se tratando das relações familiares, o termo guarda apresenta novo conceito, vez que o fato de se pôr a salvo de estranhos não pode se transformar em uma batalha para o tratamento do outro genitor como “mais um” estranho no mundo.
Neste seguimento, Filho (2014, p. 59-60) menciona:
Ela surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas nos dispositivos do Código Civil que versam sobre o poder familiar.
Preferencialmente no término de uma relação, onde o casal gerou prole, a guarda era atribuída a um dos genitores, enquanto ao outro seria deferido o direito de visitas, entende-se por este modelo de guarda como sendo o unilateral.
A guarda unilateral está disposta no artigo 1.583, §1º do Código Civil Brasileiro (2002, grifo nosso), que discorre:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Até a Lei 13.058/2014 entrar em vigor, a guarda unilateral era regra no direito brasileiro, assim, nos casos envolvendo dissolução de união estável ou divórcio, o modelo de guarda adotado era este, contudo, com a sanção desta Lei, a guarda unilateral passou a ser usada de forma excepcional, apenas quando não é possível o compartilhamento.
Sobre isso, Rosa (2015, p. 56, grifo nosso) discorre:
O que antes era regra, em boa hora, passa a ter caráter excepcional, vez que, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja exercê-la (art. 1.584, § 2º, CC).
Faz-se menção que a guarda unilateral só será imposta se uns dos genitores declarar expressamente perante ao juiz que não tem vontade de ter a guarda do filho para si.
Com a nova redação do artigo 1.583, § 5º do Código Civil Brasileiro (2002), a guarda unilateral incumbirá ao genitor que não detenha a guarda, de supervisionar os interesses do filho.
Vejamos:
Artigo 1.583, § 5º: A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Assim, o genitor que possua a guarda do filho, poderá fazer todas as escolhas inerentes a vida do menor, como escola, médico, atividades extracurriculares, sem consultar o outro genitor, será o detentor da guarda jurídica do infante, no entanto o outro genitor terá o direito de ser cientificado sobre a vida do filho.
Outro modelo de guarda existente é a alternada, denominada popularmente como pingue-pongue, ou guarda do mochileiro, isto porque, a criança não possui uma residência fixa, alterna de semana para semana ou de 15 em 15 dias da casa do pai para a residência da mãe.
Segundo Flávio Tartuce, (apud FIGUEIREDO, 2015, p. 488, grifo do autor):
A guarda alternada também é denominada de pingue-pongue, ou guarda do mochileiro, porque o filho sempre deve arrumar sua mochila para ir à outra casa, sendo isto, para o doutrinador, “altamente inconveniente”. Perde o menor a oportunidade de consolidar relações sociais na vizinhança, além de ganhar maiores dificuldades de estudo e organização.
No mesmo sentido Levy (2008, p. 60), menciona que
A guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos pais por períodos alternados. Por exemplo, o filho passaria uma semana com a mãe e outra com o pai.
Neste modelo de guarda, ambos os pais possuem a guarda jurídica do filho menor, assim, o período que o infante passar com cada um dos genitores, será de responsabilidade de cada progenitor.
Importante mencionar, que este modelo é nocivo para o infante, visto que, não possui uma residência fixa, alterna de moradia de semana para semana, o que pode ocasionar um incômodo e uma ausência de referencial para o filho.
Conforme Levy (2008, p.60), “a guarda alternada é o reflexo de egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança.”
Refere-se que o princípio que norteia a guarda é o do melhor interesse da criança ou do adolescente, disposto no artigo 227 da Constituição Federal (1988), que estabelece:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E este modelo de guarda, qual seja, o alternado, contraria todo o preceito do princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.
Existe a possibilidade de um modelo de guarda denominado nidal, que é aceito em nosso ordenamento jurídico, porém, pouco utilizado. Neste, o filho permanece na sua residência e os pais alternam os períodos. Assim, o filho pode ter seu próprio espaço de estudo, de lazer.
Discorre Pereira (2013, p. 101), que este modelo:
Traz consigo o sentido de que os filhos permaneceram no “ninho”, e os pais é quem se revezarão, isto é, a cada período, um dos genitores ficará com os filhos na residência original do casal. Não há nenhuma proibição para esse tipo de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em função dos aspectos práticos para os pais, ela é pouco utilizada.
Se a família do menor for bem estruturada e possuir condições econômicas para manter esse modelo de guarda, a criança será beneficiada, pois, conforme
Rosa (2015, p. 60), “terá o filho o sabor de estruturação e corresponsabilidade que lhe trará ótimos frutos em sua vida.”
Inserida no ordenamento jurídico com a Lei nº. 11.698/2008, a guarda compartilhada está disposta nos artigos 1583 e 1584 do Código Civil Brasileiro.
Modelo pouco utilizado, por ser opção em caso de divórcio ou dissolução de união estável, teve relevante alteração com a entrada em vigor da Lei 13.058 de 2014, a qual, tornou a implantação da guarda compartilhada regra nos casos mencionados anteriormente.
Figueiredo (2015, p. 484) conceitua que:
A guarda compartilhada ou conjunta é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Aqui, inexistirá exclusividade. Ambos exercerão, simultaneamente, a guarda.
Waldyr Grisard Filho, (apud BARRETO, 2011) discorre:
Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.
O autor Pereira (2012, p. 150) diz que:
A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano deles.
Este modelo de guarda proporciona ao infante a convivência com ambos os genitores, assim, os efeitos da separação não serão tão agressivos, pois a criança ainda terá a figura paterna e materna, como era antes do término do matrimônio. Aqui, os dois genitores possuem a guarda jurídica do filho em comum.
O direito de alimentos do infante nesses casos envolvendo os diversos modelos de guarda, variam de caso para caso, porém, nem mesmo a guarda compartilhada configura exoneração da prestação alimentar.
1.3 Alimentos e guarda
Como fora mencionado anteriormente, os sujeitos obrigados ao pagamento da prestação alimentar são determinados conforme o fato gerador de tal obrigação.
Diante disso, Figueiredo (2015, p. 401, grifo do autor), discorre:
Aqui, o legislador civilista trabalho com uma ordem preferencial (subsidiária) daqueles que devem pagar os alimentos (art. 1.696 do CC). Dessa forma, o direito à prestação de alimentos é recíproco e extensivo aos ascendentes, recaindo a obrigação “nos mais próximos em grau”, uns na falta dos outros. Quando a lei afirma isto (mais próximos em graus), o efeito processual é o do benefício da ordem, qualificando-se tal obrigação como subsidiária. No mesmo sentido, o art. 1.607 do CC ao rezar que na falta dos ascendentes, cabe tal obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão. Na falta de descendentes, os irmãos devem pagar alimentos.
Os alimentos são devidos à aquela pessoa incapaz de prover sozinha seu sustento, necessitando de auxílio de uma terceira pessoa, que poderá ser ascendente, descendente, irmão e dependendo do caso, o cônjuge ou ex-companheiro.
Aqui em especial, a obrigação alimentar a ser trabalhada de maneira exauriente será aquela devida pelos pais para com os filhos, observando o modelo de guarda adotado.
Segundo Figueiredo (2015, p. 439, grifo do autor), “evidentemente que a relação parental mais sensível à dívida alimentar é aquela entre pais e filhos, em especial dos alimentos pleiteados pelo filho em relação ao seu pai.”
Discorre Figueiredo (2015, p. 439, grifo do autor) que “se o filho é menor, os alimentos decorrem do poder familiar, da autoridade parental e tem íntima relação com as regras concernentes à infância e juventude.”
Significa que no caso de ruptura da relação conjugal o filho menor deverá receber auxílio, na medida de suas necessidades, daquele genitor que estiver obrigado ao pagamento do débito alimentar. Mesmo que não seja fixado em juízo um valor, em decorrência da relação afetiva e parental, o pai/mãe poderá alcançar ao infante de maneira espontânea alguma quantia a título de pensão alimentícia.
Diz Figueiredo (2015, p. 440):
De acordo com o Enunciado 341 do Conselho da Justiça Federal para os fins do art. 1.696 do Código Civil se considera a relação socioafetiva como elemento gerador da obrigação alimentar, no que concordamos, afinal de contas a filiação poderá ser biológica, registral ou afetiva.
Em casos de divórcio ou dissolução de união estável, o ex-casal deverá entrar em um consenso quanto ao menor, no que diz respeito a guarda, alimentos, visitas, para que o infante não sofra com a separação. Caso não consigam se entender de forma consensual, serão obrigados a optar pela via judicial, afim de estipular o melhor para a criança ou adolescente.
No nosso ordenamento jurídico, conforme visto linhas atrás, é permitido 04 (quatro) modelos de guarda, quais sejam, unilateral, alternada, nidal e compartilhada.
Com a vigência da Lei 13.058/2014 a guarda unilateral passou a ter sua aplicação especialmente, quando um dos genitores de forma expressa manifestar que não tem vontade de ficar com a guarda do filho. Diante desta negativa, será implantado tal modelo, aqui, um dos pais possui a guarda jurídica do menor, assumindo todas as responsabilidades inerentes a vida do filho, como escola, dentista, médico, atividades extracurriculares, enquanto o outro progenitor terá o direito de ser cientificado de todas as decisões que envolvem a rotina do menor, contudo, não poderá interferir, terá também regulamentado o direito de visitas e o dever de prestar alimentos ao filho.
A guarda unilateral, de acordo com o art. 1.583, §1º, de nossa codificação civil, é atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua, possuindo o guardião não apenas a custódia física do filho, mas também o poder exclusivo de decisão quanto às questões da vida da prole.
No que diz respeito ao modelo de guarda denominado alternado, o filho não terá residência fixa, passará uma semana com o pai e outra com a mãe, este modelo é popularmente conhecido como pingue-pongue.
Importante referir, que ambos os genitores possuem a guarda jurídica do infante, tendo que, cada um arcar com as responsabilidades provenientes do menor no período que estiverem encarregados dos cuidados com o guardado.
Segundo Rosa (2015, p. 58), “na verdade, a guarda alternada ocorre quando os filhos ficam sob a guarda material de um dos pais por períodos alternados.”
Cabe lembrar que embora a guarda alternada responsabiliza ambos os pais sob os cuidados dos filhos, os alimentos não estão dispensados. Em uma situação hipotética, onde o pai possui melhores condições econômicas, é nítido que o infante no período que permanecer com este genitor, terá uma alimentação melhor, brinquedos diversos, que a mãe com sua parca renda não poderá alcançar ao filho de maneira igualitária, assim, ocorrerá uma ordem de preferência da criança para com o progenitor que lhe forneça melhores condições. Para que isto não aconteça, aquele genitor que estiver em patamar economicamente superior, continuará alcançando ao filho um determinado valor a título de pensão alimentícia, para que haja um equilíbrio entre o período em que permanecer com o pai e com a mãe.
A guarda nidal, permite que o menor permaneça em sua residência, enquanto seus genitores alternam de moradia de semana em semana.
Diz Rosa (2015, p. 60) que “uma das vantagens do estabelecimento dessa modalidade é que a criança não precisará alternar entre as residências paterna e materna, tendo um só guarda-roupa, espaço de estudo e lazer.”
Este modelo é pouquíssimo utilizado em casos de divórcio ou dissolução de união estável, visto que, o custo que envolve esta modalidade é alto demais.
Discorre Rosa (2015, p. 60):
Agora, o custo envolvido e a dinamicidade das relações são fatores que desincentivam. Custo porque, além da casa da criança, ambos os genitores irão arcar com as despesas de uma casa para sua moradia. Outro fator que atrapalharia seria o novo enlace dos pais (e principalmente quando do nascimento de novos filhos), em que o funcionamento dessa modalidade ficaria, no mínimo, prejudicado.
Na guarda compartilhada o menor possui residência fixa, contudo, ambos os pais possuem a guarda jurídica da criança, respondendo solidariamente por todas as responsabilidades inerentes a vida do filho em comum. É necessário neste modelo, que os pais tenham uma relação ao menos amistosa, para que o filho tenha o vínculo afetivo mantido com os progenitores. Vale ressaltar que tudo que envolver a vida do menor, os pais deverão de forma consensual entrarem em um acordo. O intuito deste modelo é diminuir os impactos que a separação causa no filho, é conceder a ambos os genitores o contato com o infante mesmo após o término da sociedade conjugal, ou seja, é manter o vínculo parental intacto.
No que tange a imposição da prestação alimentar, é errônea a ideia de que a guarda compartilhada gera a exoneração do compromisso com o pagamento do débito.
Observa-se que na Constituição Federal (1988), em seu artigo 229, está disposto a obrigação que os pais têm para com o filho, “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
No mesmo sentido, os artigos 1.566, inciso IV e 1.568, ambos do Código Civil Brasileiro (2002), discorrem:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: IV- sustento, guarda e educação dos filhos;
Art. 1568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.
Ainda, o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) que:
Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Desta maneira, fica claro que aos pais compete o sustento dos filhos, independentemente do modelo de guarda adotado.
No que se refere a guarda compartilhada, é errado os pensamentos de que este modelo eximiria um dos genitores do pagamento da pensão alimentícia.
Aponta Rosa (2015, p. 103), “é equivocada a ideia de que a Lei n. 13.058/2014 poderia eximir um dos pais do pagamento da prestação alimentícia nem, ao menos, proporcionar-lhes na contribuição em curso.”
Em conformidade com esta observação, Angela Gimenez, (apud ROSA, 2015, p.103) diz que tal ideia “não passa de mera retórica daqueles que insistem em manter um sistema retrógrado e descolado da necessidade e dos anseios sociais, pois, por si só, a guarda compartilhada não implica alteração dos alimentos pagos.”
Cabe informar que nada muda na pensão alimentícia com este modelo de guarda, continua sendo observado os requisitos do artigo 1694, § 1º, do Código Civil (2002, grifo nosso), qual seja:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Sendo assim, o binômio necessidade-possibilidade é sempre analisado antes da fixação dos alimentos, deve-se observar a possibilidade econômica daquele que alcança os alimentos e a necessidade daquele que recebe a verba alimentar.
Interessante lembrar que há um terceiro quesito, qual seja, o da razoabilidade, que também é levado em consideração. Nesse seguimento Lôbo (2008, p. 351) diz que “cabe ao juiz não apenas verificar se há efetiva necessidade do titular, mas se o montante exigido é razoável e o grau de razoabilidade do limite imposto a este.”
Cabe lembrar, que a vida possui um ciclo, nesta sequência Rosa (2015, p.93) discorre que:
O ser humano tem em seu ciclo inicial uma lógica de dependência para, posteriormente, alcançar sua independência (e, muitas vezes, dessa autonomia gera a mantença de algumas pessoas) para, em outro momento, voltar à necessidade de ajuda de seus pares.
Isto significa dizer que hoje o filho necessita de auxílio de seu pai/mãe, para poder se manter, crescer de maneira digna, com direito a educação, saúde, alimentação, moradia. Mais tarde poderá os papéis se inverterem, e o filho, talvez, precisará alcançar alimentos ao seus pais, para que possam ter uma velhice tranquila, saudável e feliz.
2 ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA
Quando se fala em guarda compartilhada pressupõe-se a divisão de todas as responsabilidades para com o filho em comum, incluindo as despesas provenientes do menor. Este instituto prioriza o convívio do infante com ambos os pais, para que o vínculo afetivo seja mantido mesmo após a separação do casal, entendem que este modelo é benéfico para o desenvolvimento da criança, que continua a ter contato assíduo com seus genitores.
No modelo de guarda unilateral, utilizado com mais frequência até a sanção da Lei 13.058/2014, a parte que não detinha a tutela do menor para si, possuía o direito de estabelecer as visitas e o dever de prestar alimentos. Na guarda compartilhada por sua vez, os genitores ficam conjuntamente responsáveis pelo infante, ou seja, ambos detém a guarda jurídica do filho em comum. A dúvida mais presente neste instituto é relacionada com a existência da base residencial do menor e quanto a permanência da verba alimentar.
É notório o fato de que não é todo casal que mantém um equilíbrio financeiro, muitas vezes, o pai aufere um montante superior ao da mãe do menor, ou vice-versa, então pergunta-se: é em todos os casos que os alimentos são fixados? ou somente quando há menor capacidade econômica por uma das partes?
Neste sentido, o presente capítulo, irá abordar o instituto da guarda compartilhada em sua plenitude, analisando acerca da base residencial do guardado e se há ou não a existência do instituto dos alimentos neste modelo.
2.1 Guarda compartilhada
A guarda compartilhada caracteriza-se por ser uma modalidade onde os pais após o divórcio ou a dissolução de união estável, decidem em conjunto e de maneira consensual a vida do filho em comum, ou seja, as decisões que envolvem o menor, como por exemplo, escola, dentista, atividades extracurriculares, são tomadas conjuntamente, priorizando o melhor interesse do infante.
De acordo com Figueiredo (2015, p. 484):
A guarda compartilhada ou conjunta é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Aqui, inexistirá exclusividade. Ambos exercerão, simultaneamente, a guarda.
Claudete Carvalho Canezin (apud CAPELETTI, 2009, p. 31) tem como definição de guarda compartilhada o que segue:
Na guarda compartilhada, pai e mãe, dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo, e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas ao filho menor, quando aqueles estão separados.
Ao contrário dos outros modelos de guarda, a guarda compartilhada permite que os filhos continuem a ter seu relacionamento familiar, convivendo frequentemente com os pais, evitando-se assim, abalos no seu desenvolvimento moral, que geralmente são ocasionados pela ausência de um dos genitores.
Entende por guarda compartilhada Barreto (2003):
Um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes, quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho – que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação – às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível.
Waldyr Grisard Filho (apud BARRETO, 2003) discorre:
Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.
Importante transcrever o enunciado na íntegra de Barreto (2003):
Tem o instituto da guarda compartilhada por escopo tutela, não somente o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-se-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além da referência masculina/parental. Visa também o direito do pai de desfrutar da convivência assídua com o filho, perpetuando não apenas seu patrimônio genético, mas também seu patrimônio cultural, axiológico e familiar, pela
repartição, não só do tempo, mas das atitudes, das atenções e dos cuidados, como meio de permanência dos laços afetivos e familiares.
Discorre Tartuce (2012, p. 1132) “guarda compartilha ou guarda conjunta: hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.”
Refere-se que todas as definições do instituto da guarda compartilhada partem do princípio do melhor interesse da criança, querendo que o menor continue convivendo neste vínculo familiar composto por ambos os genitores, que não seja privado do convívio com um deles, assim, os laços afetivos continuarão intactos e o infante terá a presença de seus pais em todas as decisões a seu respeito, havendo o equilíbrio de papéis, desta maneira, terão de forma equivalente a responsabilidade sobre o filho comum.
Cabe mencionar que no Código Civil de 2002 a guarda compartilhada não estava prevista de forma clara, tanto que, sua previsão se deu a partir da implantação da Lei nº 11.698/2008, que alterou alguns dispositivos pertinentes a esse instituto, quais sejam, artigos 1.583 e 1.584.
Ocorre que, com o advento do PL 117/2013, na data de 22 de dezembro de 2014, a Presidente da República, a Sra. Dilma Roussef, aprovou a Lei nº 13.058, vindo a alterar os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 todos do Código Civil de 2002, que tratam sobre o instituto da guarda compartilhada.
Esta alteração trouxe alguns avanços no modelo de guarda compartilhada, o mais visível, é aplicação como regra nos casos de divórcio ou dissolução de união estável.
Segundo Figueiredo (2015, p. 485, grifo do autor):
Ademais, por opção legislativa, diuturnamente a regra legal é a guarda compartilhada. Tal modalidade de guarda há de ser, inclusive, estimulada pelo magistrado (§§ 1º e 3º do art. 1.584 do CC). Neste sentido, afirma o Enunciado 335 do CJF que a guarda compartilhada deve ser sempre estimulada “utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”.
Nota-se aqui, que há uma regra de preferência, portanto deverá o juiz estimular as partes para que o modelo de guarda adotado seja o compartilhado. Caso não haja a possibilidade desse compartilhamento, poderá ser implantada a guarda unilateral.
Conforme Figueiredo (2015, p. 485, grifo do autor):
Há, então, uma regra de preferência. Inicialmente deve o magistrado advertir as partes e estimular a guarda compartilhada. Para, apenas posteriormente e diante da inviabilidade do compartilhamento, buscar a medida unilateral.
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, (apud FIGUEIREDO, 2015, p. 485), “claro está, todavia, que o deferimento da guarda unilateral só será possível depois de esgotada a tentativa de implementação da guarda compartilhada.”
Por estar estipulada em lei a obrigatoriedade da guarda compartilhada, é entendido que em todos os casos, sem exceção, é unicamente este o modelo de guarda adotado.
Conforme dispõe o artigo 1.584, II, §2º do Código Civil Brasileiro (2002):
II - Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Desta maneira, sempre será levado em conta a necessidade do filho comum do casal, priorizando o melhor interesse da criança. Se algum dos genitores não desejar ter a guarda para si, o magistrado estipulará a guarda para a parte adversa, nessa hipótese, a guarda compartilhada não será implantada. Caso contrário, se o casal não entrar em um consenso quanto a guarda, o juiz irá impor o compartilhamento.
Que não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais, quando pensam os pais ser compensados pela decisão judicial. Compartilhamento, à priori, exige acordo.
Ocorre que, conforme mencionado anteriormente no artigo 1.584, §2º, do Código Civil, o magistrado poderá impor a guarda conjunta ou compartilhada, com ou sem consenso entre as partes.
Apesar do referido artigo ser polêmico, por tratar-se de imposição do modelo de guarda em casos de conflitos, Figueiredo (2015, p. 485) aponta que “os defensores da tese afirmam que há, ao menos, uma hipótese de imposição: quando houver um conflito positivo, no qual ambos os genitores buscando a guarda para si.”
Importante mencionar que a guarda compartilhada ou conjunta não significa o compartilhamento do infante e sim a divisão das responsabilidades provenientes do filho comum do casal.
Sobre este assunto Figueiredo (2015, p. 484, grifo do autor) diz:
Compartilhar não significa o compartilhamento do menor, mas sim uma responsabilidade conjunta e simultânea para com a criança ou o adolescente, menor e não emancipado.
Dessa forma, mesmo tendo o menor domicílio com um dos genitores – com direito de visitas do outro – ambos os genitores devem compartilhar a responsabilidade parental.
Assim, este modelo prioriza o contato do infante com os pais, para que o menor tenha o conhecimento que apesar de seus genitores não morarem mais juntos, continuam exercendo de forma simultânea sua criação, sem um se sobrepor ao outro, há uma questão de igualdade.
2.2 Base residencial do guardado
A implantação da Lei nº 13.058/2014 ocasionou algumas modificações que trouxeram benefícios ao infante, um deles foi ter tornado evidente que a guarda compartilhada e a alternada não são o mesmo instituto, tendo em vista, que a Lei anteriormente em vigor, qual seja, 11.698/2008, referia-se como sendo modelos de
guarda iguais, com os mesmos princípios e determinações, desta forma, considerava o famoso filho “mochilinha” como característica do compartilhamento, o que é inverídico.
Sabe-se, que compartilhar significa dividir as responsabilidades, ou seja, em se tratando de guarda compartilhada, indica a igualdade de direitos e deveres que ambos os genitores possuem com o filho em comum. Neste sentido, Liane Maria Busnello Thomé, (apud ROSA, 2015, p. 73) discorre que “compartilhar, como a palavra já sugere, significa partilhar com o outro, dividindo as responsabilidades pelo sustento, educação e convívio com os filhos de forma direta e conjunta.”
A guarda compartilhada surgiu da indispensabilidade do equilíbrio entre os papéis, principalmente em decorrência da guarda unilateral, que permitia somente à um dos genitores o contato integral com o menor, o qual, era o detentor da responsabilidade jurídica sobre todos os atos da vida do infante, enquanto o outro progenitor, possuía um papel secundário, tendo contato com o filho em oportunidades estabelecidas perante o juiz, que são normalmente aos finais de semana alternados, tornando-se desta maneira esporádico o contato entre eles.
Vejamos o entendimento de Waldyr Grisard Filho, (apud ROSA, 2015, p. 74):
A noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda unilateral concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o filho), e de garantir o melhor interesse do filho, especialmente as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação, quer do ponto de vista jurídico, quer do psicológico, enfatizam essas duas considerações. De um lado, revalorizam o papel da paternidade; por outro, trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate, o infante ou adolescente, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.
Cabe dizer que no modelo de guarda compartilhada, a base residencial do guardado é fixada observando o melhor interesse da criança, podendo ficar com qualquer um dos pais, dependendo simplesmente da exposição de condições que favoreçam o crescimento do infante. Ao juiz no momento da escolha do local, é importante deixar de lado estereótipos que tradicionalmente são usados, como por exemplo, a ideia de que somente a mãe detém as melhores condições de cuidar do
filho, enquanto o pai não seria capaz de prover tais cuidados, assim, o magistrado deverá analisar o caso em concreto, pois nenhuma situação é igual a outra, por mais que se tratem da mesma matéria, qual seja, a residência do menor.
Waldyr Grisard Filho, (apud ROSA, 2015, p. 74) discorre:
Os critérios de determinação de guarda, dentre eles a situação dos pais, definirão o local de residência do filho, atendendo, sempre, ao seu melhor interesse, devendo ficar com um dos pais que apresente melhores condições ao seu pleno desenvolvimento.
Cada caso é um caso à discricionariedade do juiz, que deve evitar as fórmulas estereotipadas, utilizadas automática, invariável e tradicionalmente. Essas fórmulas são preconceituosas, na medida em que desatendem à necessidade do filho e dispensam a presença permanente, conjunta e ininterrupta do pai e da mãe na sua formação.
No mesmo sentido, Rosa (2015, p. 74) refere:
Em se tratando de relações familiares, toda e qualquer generalização pode ser desastrosa. Afirmações como, por exemplo, “eu sei que homem sempre se comporta da mesma maneira”, ou “a mãe tem razão em não permitir que a filha fique tanto tempo com o pai”, são, muitas vezes, tentativas frustradas de padronização de comportamento. As pessoas não são iguais e, em consequência, as relações familiares também não.
A atribuição da guarda compartilhada concederá aos pais a responsabilidade jurídica do(s) filho(s), a possibilidade de em comum acordo decidir sobre todas as atividades que envolvem o dia-a-dia da criança, pensando sempre no melhor para o infante, no entanto, não busca estritamente uma repartição de tempo entre os progenitores, pois estamos falando de compartilhamento e não de guarda alternada. Ainda mais, a guarda compartilhada busca para o bem estar da criança, conceder a detenção física do infante à um dos genitores, em outras palavras, tem o intuito de estabelecer uma moradia fixa ao menor.
Refere-se que com a alteração do artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro, mais especificadamente no seu parágrafo 3º, mesmo os pais morando em cidades diferentes, poderá ocorrer o compartilhamento.
Veja o artigo 1.583, §3º do Código Civil (2002) “a guarda será unilateral ou compartilhada; §3º na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.”
Com base nisso, Rosa (2015, p. 76) disserta:
Conforme a nova redação do Código Civil, no art. 1.583, §3º, a custódia física foi tratada como “base de moradia”, que a partir de agora, de forma expressa, inclusive, o compartilhamento pode ser realizado mesmo quando os genitores não residirem na mesma cidade.
Como mencionado anteriormente, caberá ao juiz, caso não houver acordo entre os genitores, determinar com quem ficará a custódia física do menor, ou seja, a residência do guardado, observando sempre o local que ofereça as melhores condições e que atenda às necessidades da criança. Para obter essa resposta, poderão utilizar a perícia social e psicológica como instrumento, conforme prevê o artigo 465 do Código de Processo Civil, tendo as partes dentre o prazo de 15 (quinze) dias a possibilidade de indicar seus assistentes técnicos, bem como, para que estes, possam apresentar seus quesitos, direito este, disposto no artigo 465, § 1º, incisos II e III, do Código de Processo Civil (2015), vejamos:
Artigo 465 - O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.
§1º - Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:
II – Indicar o assistente técnico; III – Apresentar quesitos.
O genitor que tiver sua residência como sendo a escolhida para abrigar o menor, deverá entender que o outro progenitor terá o pleno direito de manter os laços com a criança, através de períodos de convívio com o filho.
Segundo Rosa (2015, p. 78):
(...) a Lei 13.058/2014 trouxe efetiva modificação no instituto do direito de convivência (anteriormente denominado direito de visitas), prevendo agora o § 2º do artigo 1.583 do Código Civil que “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.
Resta cristalino que a guarda compartilhada tem como objetivo manter os laços familiares intactos, mesmo após a decretação do divórcio ou da dissolução da união estável, concedendo ao infante o convívio com ambos os genitores, para que se sinta amado, cuidado por seus pais em conjunto. Diante disso, mesmo o menor tendo sua residência fixada, é importante que os pais tenham em sua casa um lugar próprio para o filho, que contenha uma parte reservada para os estudos e outra para o descanso, diversão, para que a criança tenha em sua mente que é bem vinda tanto na casa da mãe quanto na do pai, sem discriminação.
No mesmo viés, Ana Maria Milano Silva, (apud ROSA, 2015, p. 78) pronuncia-se:
Embora tal previsão não permita a confusão com a guarda alternada é, porém, necessário reforçar um ponto: ambos os pais devem possuir acomodações para a criança em suas respectivas residências. Deve ela ter consciência de que existe “um canto seu” em cada um dos lares de seus genitores, onde ela sentirá que é sua casa também. Não se trata aqui da exigência de quartos para cada filho, mas certamente um local especial, que será variável segundo o estilo de vida dos genitores, bem como do potencial financeiro deles. Afinal, para os filhos, o essencial é se sentirem amados, e não bajulados financeiramente.
Importante mencionar, que por mais que seja priorizado o convívio com ambos os pais, o filho não precisa ser submetido a estar uma semana com o pai e outra semana com a mãe, é necessário que os pais entrem em um consenso para estipular a melhor forma de contato com o filho comum.
Defende Vilela (2016):
Isto não significa necessariamente que a criança passe metade da semana com um ou com outro genitor. Cada família deverá encontrar um esquema onde será proporcionado a criança a manutenção dos laços parentais e uma convivência cotidiana com os dois genitores, imprescindível para a
formação desta criança.
Estudos psicológicos e sociais concluem que a criança necessita, para ter uma saudável formação, ter uma contato que lhe proporcione situações da vida cotidiana com os dois genitores, o que não é conseguido com a tradicional tendência de ser atribuído a um dos genitores a companhia do filho somente em finais de semanas alternados.
Waldyr Grisard Filho, (apud ROSA, 2015, p. 90), refere que “a guarda compartilhada é um sistema de corresponsabilidade dos pais no exercício do dever parental em caso de dissolução da sociedade matrimonial ou do companheirismo.”
Importante referir que as visitas são vistas como direito de convivência, disposto no artigo 1.589 do Código Civil Brasileiro (2002), colacionamos:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Cabe ressaltar que para que o genitor que não detenha a guarda possa interceder na vida do seu filho com competência, um mero direito de visitas não é suficiente para exercer com êxito os cuidados que a relação pai-filho exige. Assim, conforme leciona Fernanda Tartuce (apud ALVES, 2014) “quando o casal conjugal entra em colapso, é de suma importância que a dupla parental permaneça firme em prol da integridade dos filhos”, ou seja, para que a convivência entre o progenitor e o
infante mantenham-se intactas e sem interrupções, é necessário que os pais deixem suas incompatibilidades de lado em prol do filho em comum.
2.3 Alimentos e fixação do quantum
Inicialmente, cabe dizer, que a guarda compartilhada assegura que ambos os genitores tenham a possibilidade de deter a responsabilidade jurídica do filho menor conjuntamente, evidente que esta criança terá uma residência fixa, contudo, o convívio com os pais será mantido, para que o término da relação conjugal não afete o infante de forma drástica. No entanto, a obrigação do débito alimentar continua intacta, independentemente do modelo de guarda adotado, lembre-se, o compartilhamento não configura a exoneração da pensão alimentícia.
Neste caminho, Rosa (2015, p. 79) disserta:
A atribuição da custódia física a um dos pais irá, também, resultar na responsabilidade do outro progenitor no pagamento da pensão alimentícia. O compartilhamento das responsabilidades não exime que um dos genitores seja o responsável financeiro pela prole.
Infelizmente o pensamento de que na guarda compartilhada a obrigação alimentar inexiste é comum, entretanto, isto ocorre porque este modelo é recente, sendo implantado no ano de 2014, com o advento da Lei 13.058, determinando a imposição deste padrão nos casos de dissolução de união estável e divórcio. Assim, há o entendimento que ocorre a divisão em todos os sentidos, menor, responsabilidade jurídica, vestuário, alimentação e as demais despesas provenientes da criança, o que não está totalmente equivocado, no entanto, deve-se levar em consideração o melhor interesse do infante, princípio este, disposto na Constituição Federal, desta forma, o débito alimentar não resta cessado com a adoção deste modelo.
Observando o que foi dito sobre o tema em uma entrevista para o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDF) (2013), resta cristalino o pensamento supracitado.
Vejamos:
(...) A desunião dos pais põe termo aos deveres conjugais da coabitação, da fidelidade e do regime de bens, somente, não porém aos deveres decorrentes do exercício do poder familiar. Esses deveres, obrigações dos pais em relação aos filhos comuns, não se modificam ou se alteram com a separação dos genitores, nem mesmo com a nova união que venham a experimentar. Para a manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o artigo 1.703 do Código Civil. O critério fundamental é o atinente ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente e a concreção desse princípio é alcançada com a participação conjunta e igualitária dos pais na formação dos filhos comuns. Portanto, é equivocada a ideia de que a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos menores de idade deixa de existir na guarda compartilhada, pois a responsabilidade parental não se esvazia. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.
Cabe lembrar, que o ser humano tem sua vida composta por etapas, quando pequeno, não tem condições de prover sozinho seu sustento, necessitando do auxílio de seus genitores, ou seja, é um ciclo, e essa dependência irá contribuir para a autonomia futura do infante.
