B e M -P C .
A C O N S T IT U C IO N A L lZ A Ç Ã O
D O D IR E IT O
BA
ÀE D U C A Ç Ã O :
C O N C E IT O S , L IM IT E S E G A R A N T IA S
THE CONSTITUTlONALlIAT/ON
DF THE RIGHT TO EDUCATlON:
CONCEPT5, LlMITS AND GARANTEES
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
A n a E l í s a b e t h B a s t o s d e M í r a n d a
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Doutora em Educação (Universidade de Harvard, EUA); professora do De-partamento de Estudos Especializados e do Programa de Pós-graduação em Educação na FACED-UFC; graduada em Direito.
R e s u m o
Este artigo analisa a constitucionalização do direito
ponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
à educação,conside-rando alguns dos seus conceitos, limites e garantias fundamentais. A análise
contempla os seguintes aspectos: 1. Conceituação do direito à educação
como direito fundamental social e como direito subjetivo negativo e positi-
1 1
vo; 2. Discussão sobre os limites fáticos (orçamentários) impostos sobre o
direito à educação pela reserva do possível; e 3. Apresentação da garantias
materiais do direito à educação definidas por um "mínimo existencial",
in-tangível, direta e imediatamente exigível judicialmente, versus um "núcleo essencial" mais ampliado desse direito.
Palavras-chave: Constitucionalização; Direito à Educação; Limites e
Garan-tias.
A b s t r a c t
This paper analyzes the constitutionalization of the right to education,
considering some of its fundamental concepts, limits and guarantees. The analysis contemplates the following aspects:1. Conceptualization ofthe right to education as a fundamental social right and as a negative and positi e subjective right; 2. Discussion about the factual (budgetary) limits imposed on the right of education by the possible reserve; and 3. Presentation of the material guarantees of the right to education defined by the "existential
minimum", intangible, directly and immediately demandable juridicall I
versus a more amplified "essencial nucleus" of this right.
Key-words: Constitutionalization; Right to Education; Limits and Guarantees.
\
~A n a E lisa b e th B a sto s d e M ira n d o
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
In tro d u ç ã o
1 2
A
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Constituição Federal de 1988 surge no contexto daredemocratização e da reconstitucionalização do país, realizadas sob a
égide do neoconstitucionalismo gestado na Europa do pós-2ª guerra
mun-dial e comprometido com a concretização dos direitos fundamentais. Essa
Constituição nasce assim com o objetivo de implementar no país um
sis-tema efetivo de garantias de direitos fundamentais, particularmente de
direitos fundamentais sociais, em contraposição às promessas políticas
vagas das Constituições anteriores. Entretanto, contrariamente ao
preten-dido no plano formal, essa efetividade não se concretizou
imediatamen-te, particularmente para os direitos fundamentais sociais, que requerem
prestações positivas por parte do Estado. É no contexto da "crise de
efetividade" dessas garantias constitucionais que se desenvolve o
movi-mento de constitucionalização crescente do Direito no Brasil,
caracteri-zado pela "irradiação dos valores constitucionais para todo o sistema
jurí-dico".' Tal constitucionalização visa dar efetividade (eficácia social) ao
sistema de garantias constitucionais dos direitos fundamentais sociais. A
discussão sobre a repercussão dessa constitucionalização sobre o direito
à educação merece destaque particular dada a baixa efetividade das
nor-mas que disciplinam esse direito, evidenciada pela ausência de
investi-mentos e incentivos educacionais adequados para assegurar a
universalização do acesso a uma educação de qualidade.
Analisando as Constituições Federais anteriores à Constituição de
1988, observa-se que a obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário
para todos só foi introduzida pela Constituição de 1934. A gratuidade
indiscriminada naquela Constituição sofreu restrição na Constituição de
1937, atingindo apenas aqueles que comprovassem insuficiência
finan-ceira e estendendo-se para os outros graus de ensino. Essas restrições
fo-ram incorporadas pelas Constituições de 46 e de 67/69. A partir da
Cons-tituição de 1934, o direito à educação surge como dever do Estado, mas
sempre de forma subsidiária em relação à família e à sociedade; somente
com a Constituição de 67/69, o direito à educação constitui-se realmente
como dever do Estado. A partir da Constituição de 1934, o direito ao
ensino primário integral torna-se gratuito e obrigatório, adquirindo status
de direito público subjetivo, mas nenhuma das Constituições anteriores à
C o . uição de 1988 estabelece instrumentos garantidores da efetivação
sse .rei 0 .2 Constituição de 1988 é a primeira a definir uma
BA
O O r n l l o < l i . i " z ç ã o a pia do direito à educação, estabelecendo que esse
A c o n stitu c io n o liz o ç õ o d o d ire ito à e d u c o (o :
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
COIIIÚl!i,E::~i!';:====~reito é, prioritariamente, um dever do Estado e, apenas subsidiaria
um dever também da família e da sociedade, conforme prescre e o a
BA
0ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
0XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
2 0 5 : A e d u c a ç ã o , d i r e i t o d e t o d o s e d e v e r d o E s t a d o e d a f a m J 1 i a ,
será
p r o m o v i d a e i n c e n t i v a d a c o m a c o l a b o r a ç ã o d a s o c i e d a d e , v i s a n d o a o p l e n o d e s e n v o l v i m e n t o d a p e s s o a , s e u p r e p a r o p a r a o e x e r c í c i o d a c i d a -d a n i a e s u a q u a l i f i c a ç ã o p a r a o t r a b a l h o .Além de estabelecer a educaçãocomo um direito de todos, atribuindo ao ensino fundamental o status de
direito público subjetivo, inova ao estabelecer também garantias para a
sua efetivação.
D ire ito
àe d u c a ç ã o : d ire ito fu n d a m e n ta l
s o c ia l
A Constituição de 1988 estabelece, explicitamente no art. 6º, que o
direito à educação é o primeiro dos direitos fundamentais sociais.
Dife-rentemente dos direitos fundamentais civis e políticos (direitos de
liberda-de), que requerem apenas prestações negativas do Estado e não
depen-dem de regulamentação legislativa adicional, os direitos fundamentais
sociais (direitos de igualdade) requerem prestações positivas do Estado e,
1 3
geralmente, dependem de regulamentação legislativa adicional.
Segun-do a lição de Bobbio, comentando a falta de efetividade das normas de
direitos fundamentais sociais:
É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais
suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem,
problemas bem mais difíceis de resolver [...]: é que a proteção
destes últimos requer uma intervenção ativa do estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo
aque-la organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo
uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos del i b e r d a d e n a s c e m c o n t r a os u p e r p o d e r d o E s t a d o - e,p o r t a n t o ,
com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem,
para sua realização prática, ou seja, para a passagem da
declara-ção puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o
con-trário, istoé , a ampliação dos poderes do Estado. [...] O campo dos
direitos do homem [...] aparece, certamente, como aquele onde é
maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva
aplica-ção. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no
cam-po dos direitos sociais. Tantoé assim que, na Constituição italiana,
as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudi-camente de programáticas. Será que já nos perguntamos alguma
1 4
ponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
A n a E lisa b e th B a sto s d e M ira n d o
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vez que gênero de normas são essasque não ordenam, p r o íb e m e
permitem
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
h i c e t n u n c , mas ordenam, p r o íb e m e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimi-tado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são essesque tais normas definem? Um direito cujoreco-nhecimento e cuja efetiva proteção são adiadoss i n e d i e , além de
confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o
"pro-grama" é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política,
pode ainda ser chamado corretamente de " d ir e ito 'j"
A efetividade do direito à educação encontra obstáculo inicial na
indeterminabilidade típica das normas de direitos fundamentais sociais,
que requerem, muitas vezes, uma complementação legislativa.
Entretan-to, uma definição do núcleo essencial desse direito, que não se confunde
com o conteúdo mínimo, é necessária para garantir a sua implementação.
O núcleo essencial do direito à educação deve abranger a amplitude de
conteúdo, ou seja, a amplitude de sentido atribuído a ele pela
Constitui-ção.
Conforme André Ramos Tavares," o conteúdo mínimo do direito à
educação encontra-se no próprio art 6º: enquanto direito social, o direito
àeducação é, em primeiro lugar, direito de igualdade de acesso à
educa-ção, principalmente de acesso à educação fundamental. Esse conteúdo
mínimo, dado no art. 6º, é ampliado pelos arts. 205 a 214,
particularmen-te pelos artigos que estabelecem: (i) os objetivos da educação - art. 205:
A
e d u c a ç ã o s e r á p r o m o v i d a { . . ] v i s a n d o a o p l e n o d e s e n v o l v i m e n t o d a p e s -s o a , -s e u p r e p a r o p a r a o e x e r c í c i o d a c i d a d a n i a e s u a q u a l i f i c a ç ã o p a r a o
t r a b a l h o . (ii) os conteúdos mínimos da educação - art. 210: S e r ã o f i x a d o s c o n t e ú d o s m í n i m o s p a r a o e n s i n o f u n d a m e n t a l , d e m a n e i r a a a s s e g u r a r f o r m a ç ã o b á s i c a c o m u m e r e s p e i t o a o s v a l o r e s c u l t u r a i s ; e (iii) os fins
sociais da educação - art. 214: A l e i e s t a b e l e c e r á o p l a n o n a c i o n a l d e
e d u c a ç ã o , d e d u r a ç ã o plurienuel, v i s a n d o à a r t i c u l a ç ã o e a o d e s e n v o l v i -m e n t o d o e n s i n o e m s e u s d i v e r s o s n í v e i s e à i n t e g r a ç ã o d a s a ç õ e s d o P o d e r P ú b l i c o q u e c o n d u z a m à : V - p r o m o ç ã o h u m a n í s t i c a , c i e n t í f i c a e t e c n o l ó g i c a d o P a í s .
Esse conteúdo ampliado do direito à educação deve ser efetivado
com base nos princípios orientadores do ensino, previstos no art. 206:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princí-pios:
A c o n stitu c io n o liz a ç ã o d o d ire ito à e d u c o ç ã o : c o n c e ito s, lim ite s e g a ra n tia s
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
l-igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
li-liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamen-to, a arte e o saber;
III-pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistên-cia de instituições públicas e privadas;
IV-gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
V-valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;
VI-gestão democrática do ensino público, na forma da lei;
VII-garantia de padrão de qualidade;
VIII-piso salarial profissional nacional para os profissionais da edu-cação escolar pública, nos termos de lei federal.
A partir dos artigos citados, pode-se definir o direito à educação
como o acesso a uma formação ampla que: (j) abrange o
desenvolvimen-to pleno da pessoa, a capacitação para a cidadania e a competência para
o trabalho; (ii) baseia-se em conteúdos mínimos (base comum e cultural
plural) visando à promoção do desenvolvimento humanístico, científico
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e tecnológico do país; e (iii) orienta-se pelos princípios de igualdade, de
liberdade, de pluralismo, de gratuidade do ensino público, de
valoriza-ção dos profissionais do ensino, de gestão democrática, de qualidade e
de remuneração adequada. Ao incorporar ao conteúdo mínimo do
direi-to à educação essas referências a objetivos pessoais, conteúdos mínimos,
fins sociais e princípios orientadores, a Constituição estabelece esse
con-teúdo ampliado, ele próprio, como um direito fundamental:
Tem-se, a partir daqui, de compreender um conteúdo da própria
educação, como direito fundamental. ão se trata mais de
qual-quer direito à educação, mas daquele cujas balizas foram
construídas constitucionalmente. Isso significa que o direito à edu-cação é o direito de acesso, mas não um acesso a qualquer educa-ção, e sim àquela que atende às preocupações constitucionais."
o
conteúdo do direito à educação também é determinado pelasdisposições nos tratados e convenções internacionais sobre direitos
hu-manos aprovados pelo Brasil e que, após a Emenda Constitucional nº 45/
04 (Reforma do Judiciário), são incorporados automaticamente ao
ordenamento com estatuto constitucional (art. 5º, §3º). Mesmo os
A n a E lisa b e th B a sto s d e M ira n d o
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
dos e convenções sobre direitos humanos aprovados antes da EC nº 45/
04 têm merecido o mesmo estatuto constitucional, com base na tese da
recepção. A título de exemplo, pode-se observar que o conteúdo do
direi-to à educação, conforme definido pela Constituição Federal de 1988, foi
profundamente influenciado pelo Pacto Internacional Relativo aos
Direi-tos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução nº 2.200A,
da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966,
sendo aprovado no Brasil, pelo Decreto Legislativo nº 226, de 12/12/91,
e promulgado pelo Decreto Presidencial nº 591, de 6/7/92. Esse Pacto
dispõe, no art. 13:
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1 6
1. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de
toda pessoaà educação. Concordam em que a educação deverá
visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos hu-manos e liberdades fundamentais. Concordam ainda em que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetiva-mente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tole-rância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.
2. Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exercício desse direito: a) a educa-ção primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a to-dos; b) a educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária técnica e profissional, deverá ser generali-zada e tornar-se acessível a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gra-tuito; c) a educação de nível superior deverá igualmente tornar-se acessível a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação pro-gressiva do ensino gratuito; d) dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação de base para aquelas pessoas que não receberam educação primária ou não concluíram o ciclo completo de educação primária; e) será preciso prosseguir ativa-mente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de es-tudo e melhorar continuamente as condições materiais do corpo docente (...).
A c o n stitu c io n a liz a ç ã o d o d ire ito à e d u c a ç õ o : c o n c e ito s, lim ite s e
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
A articulação entre o art. 6º, os arts. 205 a 214 e os dispositivos dos
ratados e convenções internacionais sobre direitos humanos não esgota
o conteúdo possível do direito à educação, mas permite definir um
nú-cleo essencial desse direito que amplia consideravelmente o núcleo
mí-nimo, definido apenas pelo acesso à educação. A definição desse núcleo
essencial é indispensável para garantir a implementação do direito à
edu-cação e assegurar para ele a tutela jurisdicional.
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
D ire ito
BA
àe d u c a ç ã o : d ire ito s u b je tiv o n e g a tiv o
v s.
p o s itiv o
Segundo Sarlet, a caracterização dos direitos fundamentais como
direitos subjetivos refere-se à" n o ç ã o de que ao titular de um direito
fun-damental é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses
'uridicamente tutelados perante o destinatário ( o b r ig a d o ) ." A expressão
direito público subjetivo" é rejeitada por esse autor, porque " a lé m de
anacrônica e superada, não se revela afinada com a realidade
constituci-onal pátria, uma vez que atrelada a uma concepção positivista e
essenci-almente estatista dos direitos fundamentais na qualidade de direitos de
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defesa do indivíduo contra o Estado típica do lib e r a lis m o ." José Afonso
da Silva também rejeita essa expressão, pelas mesmas razões, propondo
a sua resignificação:
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
D i r e i t o s p ú b l i c o s s u b j e t i v o s constituem um conceito técnico-jurí-dico do Estado liberal, preso, como a expressão "direitos
individu-ais", à concepção individualista do homem; por isso também se
tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. D i
-r e i t o s u b j e t i v o conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de conformidade com regras de Direito objetivo. Nesse sentido, seu exercício, ou não, depende da simples vontade do titular, que de-les pode dispor como melhor lhe parecer, até mesmo renunciá-Ias ou transferi-Ias, além de serem prescritíveis, situações essasincom-patíveis com os direitos fundamentais do homem. Cunhou-se, de-pois, a expressão direitos públicos subjetivos para exprimir a situ-ação jurídica subjetiva do indivíduo em relsitu-ação ao Estado, visan-do colocar os direitos fundamentais no campo visan-do direito Positivo.
[
...
]Entendida como a u t o / i m i t a ç ã o estatal em benefício de
determina-das esferas privadetermina-das, tal categoria acha-se superada pela própria dinâmica econômico-social do nosso tempo, em que o desfrute de
A n o H isc b e th B o slo s d e M ira n d o
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
qualquer direito fundamental exige atuação ativa dos poderes pú-blicos. Pois, [...) tudo aquilo que, para a ideologia liberal, aparecia como direitos públicos subjetivos, ou como esferas de atividade
privada contraposta à atividade pública, ou como liberdades
limitadoras do poder, passa a ser considerado, sob o prisma do Estado Democrático de Direito superador da involução do Estado Social de Direito, como momentos do exercício do próprio poder, a este coexistencial e não a ele contraposto."
Essa rejeição remete às origens desse instituto na doutrina jurídica
alemã, no século X IX , no contexto do Estado liberal, voltado para a
efetividade de direitos subjetivos individuais que requerem apenas
pres-tações negativas (deveres de abstenção) do Estado ou de particulares. Na
sua concepção original, esse instituto implica uma relação necessária entre
violação, pretensão e sanção: o titular de um direito subjetivo individual,
diante da violação desse direito, adquire uma pretensão judicial contra o
devedor, cujo descumprimento acarreta uma sanção. Esse instituto
so-freu, entretanto, uma evolução. Na primeira metade do século X X , no
contexto do Estado social, voltado para a efetividade dos direitos sociais,
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que requerem prestações positivas (deveres de ação) do Estado, esseins-tituto passa a ser aplicado contra o Estado, para constrangê-Io
judicial-mente a executar as políticas públicas necessárias à efetividade desses
direitos. A aplicabilidade desse instituto nesse novo contexto foi
questio-nada, porém, por alguns doutrinadores, em razão da impossibilidade de
sanção contra o Estado em caso de descumprimento das prestações
posi-tivas devidas. A Constituição Federal de 1988 ilustra a insustentabilidade
desse questionamento, particularmente em relação ao direito
a
educaçãofundamental, uma vez que a violação da obrigatoriedade de prestação
estatal desse direito importa em responsabilização da autoridade
respon-sável.
Conforme enfatiza Garcia.? a consagração dos direitos
fundamen-tais sociais implica, por decorrência lógica, no estabelecimento de
deve-res do Estado. Direitos fundamentais sociais podem, portanto, ser
consi-derados direitos subjetivos, embora produzam um feixe complexo de
posições subjetivas, dependendo da forma de positivação, do conteúdo e
do alcance das normas constitucionais em que estão inseridos.'? Os
direi-tos subjetivos, embora concebidos originalmente numa perspectiva
indi-idualista, podem, ao ser transplantados para o plano dos direitos
funda-en ais sociais, passar a ser concebidos como posições de titularidade
i di idual ou coletiva, sem que isso implique numa alteração substancial
A c o n stitu c io n o liz a ç ã o d o d ire ito à e d u m ç õ o . c o n c e ito s, lim ite s e g a ra n tia s
d a s u a e s s ê n c ia - e n q u a n to d ir e ito s s u b je tiv o s , c o n tin u a m a r e f e r ir - s e a o s d ir e ito s d o s titu la r e s d a s p o s iç õ e s s u b je tiv a s d e , e m r a z ã o d e u m a v io la -ç ã o d e d e v e r e s ju r íd ic o s , d e d u z ir a s u a p r e te n s ã o e m ju íz o . P o r é m , a s p o s s ib ilid a d e s d e e x ig ib ilid a d e ju d ic ia l d o s d if e r e n te s d ir e ito s f u n d a m e n
-a is s o c i-a is s e r ã o d is tin ta s e m r a z ã o d a n a tu r e z a d is tin ta d e s s e s d ir e ito s . O s d e v e r e s d o E s ta d o c o m a e d u c a ç ã o s ã o a p r e s e n ta d o s n a C o n s
ti-u iç ã o d e 1 9 8 8 , d e f o r m a c o n c e n tr a d a , n o a r t. 2 0 0 8 :
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Art. 208. O dever do Estadocom a educação será efeti ado medi-ante a garantia de:
1-ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusi-ve, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
11-progressiva universalização do ensino médio gratuito;
111-atendimento educacional especializado aos portadores de
de-ficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV- atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
V- acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da
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criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI- oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII- atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de
programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público
subjetivo.
§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder
Públi-co, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-Ihes a chamada e zelar, junto aos pais ou res-ponsáveis, pela freqüência à escola".
O d ir e ito à e d u c a ç ã o e s tá p o s itiv a d o n a C o n s titu iç ã o F e d e r a l d e 9 8 8 p r e d o m in a n te m e n te e m n o r m a s p r o g r a m á tic a s - n o r m a s c o n s id e -r a d a s d e e f ic á c ia lim ita d a e a p lic a b ilid a d e in d ir e ta , m e d ia ta e r e d u z id a , p o r d e p e n d e r e m d e r e g u la m e n ta ç ã o le g is la tiv a a d ic io n a l p a r a p r o d u z ir r o d o s o s s e u s e f e ito s ." N ã o o b s ta n te , a d o u tr in a ju r íd ic a r e c o n h e c e q u e
2 0
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
e mo as normas programáticas estão aptas a produzir alguns efeitos
imediatos vinculantes. Essesefeitos em relação ao direito à educação são,
por exemplo: (i) a revogação de atos normativos anteriores, colidentes
com o conteúdo das normas de direito à educação, independentemente
da declaração de sua inconstitucionalidade; (ii) a vinculação do
legisla-dor à concretização do direito à educação; (iii) a declaração de
inconstitucionalidade dos atos normativos posteriores à Constituição
con-trários ao conteúdo das normas de direito à educação; (iv) a utilização do
direito à educação programático como parâmetro para a interpretação,
integração e aplicação das normas jurídicas; (v) a produção pelas normas
de direito à educação de posições subjetivas; e (vi) a proibição do
retro-cesso social (proibição da abolição pelo legislador das posições jurídicas
concretizadas), em relação ao direito à educação, de modo que o direito
à educação concretizado torna-se um direito ded e f e s a ." Com relação às
posições subjetivas negativas, produzidas pelas normas de direito à
edu-cação, estas decorrem diretamente desses efeitos imediatos vinculantes.
Os titulares do direito à educação, diante de qualquer inobservância
des-ses efeitos pelo Estado, podem deduzir a sua pretensão perante o Estado
em juízo.
Com relação às posições subjetivas positivas, produzidas pelas
nor-mas de direito à educação, a Constituição de 1988 apresenta um
trata-mento diferenciado entre as normas de direito ao ensino fundamental e
as demais normas de direito à educação. Conforme já mencionado,
pres-creve no artigo 208 que o
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
d e v e r d o E s t a d o c o m a e d u c a ç ã o s e r á e f e t i v a d o m e d i a n t e a g a r a n t i a d e : / - e n s i n o f u n d a m e n t a l o b r i g a t ó r i o e g r a t u i t o , a s -s e g u r a d a , i n c l u s i v e , s u a o f e r t a g r a t u i t a p a r a t o d o s o s q u e a e l e n ã o t i v e -r a m a c e s s o n a i d a d e p r ó p r i a . As normas de direito ao ensino fundamentalproduzem posições subjetivas positivas caracterizadas como "direitos
públicos subjetivos", conforme estabelece no artigo 208, § 1º: O a c e s s o
a o e n s i n o o b r i g a t ó r i o e g r a t u i t o éd i r e i t o p ú b l i c o s u b j e t i v o . Ao atribuir ao
direito ao ensino fundamental a natureza de "direito público subjetivo",
este passa a vincular a Administração Pública ao dever de oferta regular
do ensino obrigatório, seja o titular do direito àe d u c a ç ã o individual ou
coletivo. A própria obrigatoriedade e a gratuidade desse direito
determi-nam a produção dessa posição de "direito público subjetivo". Para enfatizar
o sentido diferenciado que atribui à educação fundamental, a
Constitui-ção estabelece explicitamente a conseqüência para o descumprimento
do dever estatal associado a esse direito subjetivo, no art. 208, § 2º: O
n ã o - o f e r e c i m e n t o d o e n s i n o o b r i g a t ó r i o p e l o P o d e r P ú b l i c o , o u s u a o f e r -t a i r r e g u l a r ; i m p o r -t a r e s p o n s a b i l i d a d e d a a u t o r i d a d e c o m p e t e n t e . A
A c o n stitu c io n o liz a ç ã a d o d ire ito à e d u c a ç ã o : c o n c e m -IS ,
BA
I : : = : e s e ~ ; : : : : : :zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tituição prevê assim que, diante da inobservância do dever público de
ofertar a educação fundamental, o titular poderá deduzir sua pretensão
perante o Estado em juízo, ficando este sujeito a uma sanção explícita
pela não-efetivação do direito à educação fundamental. Isto representou
um grande avanço na proteção desse direito.
Como destaca G a r c i a ." para reforçar que as normas relativas ao
direito ao ensino fundamental não devem ser interpretadas como meras
exortações, não vinculantes do Poder Executivo, o Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei nº 8.069/90) assegura, no artigo 208, a exigibilidade
judicial desses direitos:
Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de respon-sabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao
ado-lescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:
1- do ensino obrigatório;
11- de atendimento educacional especializado aos portadores de
deficiência;
111- de atendimento em creche e préescola às crianças de zero a
seis anos de idade;
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
2 1
IV- de ensino noturno regular, adequado às condições do educan-do;
V- de programas suplementares de oferta de material didático es-colar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fun-damental;
VI- de serviço de assistência social visando à proteção, à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem;
VII- de acesso às ações e serviços de saúde;
VIII- de escolarização e profissionalização dos adolescentes
priva-dos de liberdade.
Parágrafo único As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constitui-ção e pela Lei".
Diferentemente da proteção diferenciada dada às normas relati as
ao direito ao ensino fundamental, as demais normas de direito à
educa-ção produzem posições subjetivas positivas, mas somente no sentido de
promover a maximização possível na sua efetivação ou, no caso e entual
A n o E liso b e th B a sto s d e M ira n d o
d a s u a n ã o - e f e tiv a ç ã o , m o tiv a r d o E s ta d o u m a r e c u s a n e c e s s a r ia m e n te f u n d a m e n ta d a ."
BA
l i m i t e s f á t i c o - o r ç a m e n t á r i o s : a r e s e r v a d o p o s s í v e l
A " r e s e r v a d o p o s s ív e l" r e f e r e - s e à lim ita ç ã o f á tic o - o r ç a m e n tá r ia , f r e q u e n te m e n te a le g a d a p e lo E s ta d o , p a r a n ã o s e r e s p o n s a b iliz a r p e lo d e s c u m p r im e n to d a s p o lític a s p ú b lic a s q u e g a r a n ta m a e f e tiv id a d e d o s d ir e ito s f u n d a m e n ta is , p a r tic u la r m e n te d o s d ir e ito s s o c ia is . E s s e c o n c e ito
e n c o n tr a r e s p a ld o , s e g u n d o A n d r e a s
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Krell."
n a d o u tr in a d e C a n o tilh o q u e e n te n d e q u e o n ív e l d e e f e tiv a ç ã o d o s d ir e ito s s o c ia is e s tá s e m p r e c o n di-c io n a d o p e lo lim ite d a " r e s e r v a d o p o s s ív e l" , n a d e p e n d ê n c ia d o v o lu m e d e r e c u r s o s e c o n ô m ic o s q u e p o d e s e r m o b iliz a d o p a r a e s s a f in a lid a d e . 'N e s s a v is ã o , a lim ita ç ã o d o s r e c u r s o s p ú b lic o s p a s s a a s e r c o n s id e r a d a v e r d a d e ir o lim ite f á tic o à e f e tiv a ç ã o d o s d ir e ito s s o c ia is p r e s ta c io n a is .? " E s s a in te r p r e ta ç ã o d a " r e s e r v a d o p o s s ív e l" é , e n tr e ta n to , u m a f a lá c ia , " f r u -to d e u m d ir e ito c o n s titu c io n a l c o m p a r a d o e q u i v o c a d o " : "
22
E s s a te o r ia , n a v e r d a d e , r e p r e s e n ta u m a a d a p ta ç ã o d e u m
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
t ó p o s d aju r is p r u d ê n c ia c o n s titu c io n a l a le m ã ( D e r V o r b e h a l tdês Moglicheri),
q u e e n te n d e q u e a c o n s tr u ç ã o d e d ir e ito s s u b je tiv o s à p r e s ta ç ã o m a te r ia l d e s e r v iç o s p ú b lic o s p e lo E s ta d o e s tá s u je ita à c o n d iç ã o d a d is p o n ib ilid a d e d o s r e s p e c tiv o s r e c u r s o s . A o m e s m o te m p o , a d e c is ã o s o b r e a d is p o n ib ilid a d e d o s m e s m o s e s ta r ia lo c a liz a d a n o c a m p o d is c r ic io n á r io d a s d e c is õ e s g o v e r n a m e n ta is e d o s p a r la m e n -to s , a tr a v é s d a c o m p o s iç ã o d o s o r ç a m e n to s p ú b lic o s ."
A " f a lá c ia d a " r e s e r v a d o p o s s ív e l'" r e s id e n a tr a n s p o s iç ã o e q u iv o -c a d a d e u m c o n c e ito ju r is p r u d e n c ia l a le m ã o p a r a a d o u tr in a c o n s titu c io -n a l b r a s ile ir a , e m c o m p le ta d e s c o n s id e r a ç ã o a in d a d a s d if e r e n ç a s n a s s i-tu a ç õ e s s o c ia is d a s d u a s r e a lid a d e s . N a ju r is p r u d ê n c ia c o n s titu c io n a l a le -m ã , o a r g u -m e n to d a " r e s e r v a d o p o s s ív e l" r e f e r e - s e à te s e d e q u e o s d ir e i-to s a p r e s ta ç õ e s p o s itiv a s " e s tã o s u je ito s à r e s e r v a d o p o s s ív e l n o s e n tid o d a q u ilo q u e o in d iv íd u o , d e m a n e ir a r a c io n a l, p o d e e s p e r a r d a s o c ie d a -d e " - o T r ib u n a l C o n s titu c io n a l F e d e r a l d a A le m a n h a te r ia r e c u s a d o a te s e d e q u e o E s ta d o s e r ia o b r ig a d o a c r ia r v a g a s n a s u n iv e r s id a d e s p ú b lic a s s u f ic ie n te s p a r a a te n d e r a to d o s o s c a n d id a to s . N o B r a s il, e s s e a r g u m e n to f o i c o n v e r tid o p o r a lg u n s d o u tr in a d o r e s ( e .g ., C u s ta v a A r n a r a l) n a te s e d a
A c o n stitu c io n o liz a ç ã o d o d ire ito à e d u c a ç ã o : c o n c e ito s, lim i e s e
e g a ç ã o
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
categórica da "competência dos juízes ("não legitimados pelo'o" a dispor sobre medidas de políticas que exigem gastos
orçamentá-r _ . " 1 9 Para evitar a completa omissão estatal em relação aos direitos
so-e ai , sob a also-egação da "reserva do possível", essa posição doutrinária
ecomenda que o Estado justifique, judicialmente, o seu descumprimento
normas constitucionais de direitos sociais; sendo ponderada essa
jus-if ic a tiv a , o Judiciário não pode se substituir ao Executivo, sob pena de
a+ontar o princípio da separação de p o d e r e s ."
A aparente razoabilidade do argumento brasileiro da "reserva do
pos-. el" desconsidera que, no Brasil, assim como em outros países periféricos,
arcados pela exclusão social, a questão crucial é justamente "analisar
em possui a legitimidade para definir o que seja " 0 possível" na área das
restações sociais básicas face à composição distorcida dos orçamentos
s diferentes entes f e d e r a tiv o s .'? ' A facilidade de "justificação" dos entes
úblicos (federais, estaduais e municipais), por sua omissão no
cumpri-"lento das normas constitucionais de direitos sociais, pode facilmente
con-uzir a um nefasto relativismo na efetivação desses direitos.
Olsen denuncia, na mesma linha de Krell, que o conceito de
"reser-. a do possível", originariamente concebido como "condição de real ida-
23
e", sofre uma deturpação ideológica:
A justicialidade dos direitos fundamentais sociais foi ainda mais comprometida a partir da aplicação da reserva do possível, que enquanto condição de realidade a impor a observância da dispo-nibilidade de recursos pelo julgador, acabou por ser ideologica-mente comprometida, a ponto de legitimar a negligência dos po-deres públicos para com a destinação dos recursos econômicos. A própria noção de escassezde recursos tem sido apresentada como
um dogma insuperável, de modo que a questão referenteà
dispo-nibilidade muitas vezes nãoéapreciada em sua concepção
origi-nal: aquilo que razoavelmente se pode exigir do Estado para a satisfação do direito."
Olsen faz uma diferenciação importante entre "inexistência de
re-cursos" e "escolha alocativa de recursos". Essa diferenciação é encoberta
ela ideologização neoliberal do conceito de "reserva do possível",
privi-egiando os valores econômicos sobre os jurídicos. Antes de se falar de
nexistência de recursos", é preciso investigar se a previsão orçamentária
. realizada em conformidade com as normas constitucionais. "A reserva
o possível surge como um excelente escudo para a ineficácia dos
-tos fundamentais a prestações positivas, como os direitos sociais, poi
nada poderia ser feito - ainda que houvesse "vontade política" - face à
escassez dos
ponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
r e c u r s o s .v " A "escassez dos recursos" para os direitos sociaisé apresentada como um dado natural e não como reflexo social de uma
decisão política que direciona os recursos para outros fins.
No mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos faz uma diferenciação
entre "reserva do possível fática", definida como "estado de exaustão de
recursos", e a "reserva do possível jurídica", definida como "ausência de
autorização orçamentária para determinado g a s to " ." Observa que, como
a obtenção e o dispêndio dos recursos estão amplamente
regulamenta-dos na Constituição, tanto no limite formal da previsão orçamentária, como
nos limites materiais dos objetivos econômicos, sociais e culturais a
se-rem atendidos, essas formas da "reserva do possível" precisam ser
investigadas quanto ao atendimento dos objetivos constitucionais.
Con-clui que, como os recursos são limitados, é necessário assegurar que
re-cursos previstos para os objetivos sociais sejam de fato alocados para
esses fins:
A n a E lisa b e th B a sta s d e M ira n d o
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
2 4
Se é assim, e se os meios financeiros não são ilimitados, osrecur-sos disponíveis deverão ser aplicados prioritariamente no
atendi-mento dos fins considerados essenciais pela Constituição, até que
eles sejam realizados. Os recursos remanescentes haverão de ser destinados de acordo com as opções políticas que a deliberação
democrática apurar em cada momento. No caso brasileiro, a essa
conclusão se chega igualmente em decorrência de um conjunto
de compromissos internacionais assumidos formalmente. Com efei-to, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Cultu-rais, a Convenção Internacional sobre o direito das crianças e tam-bém o Pacto de São José de Costa Rica obrigam os Estados signatá-rios a investirem o máximo dos recursos disponíveis na promoção dos direitos previstos em seus textos."
Conforme o juiz federal Giovani Bigolin,26a limitação dos recursos
materiais constitui uma barreira fática à efetividade dos direitos sociais,
quer a sua aplicação esteja na competência do legislador, do
administra-dor ou do judiciário. A questão da legitimidade ou não da alegação da
"reserva do possível" deve ser pensada a partir de uma perspectiva de
repartição de competências: do reconhecimento ou não de uma "reserva
de competência parlamentar" para a decisão sobre a aplicação de
recur-os públicrecur-os; da possibilidade ou não do administrador poder alegar a
A c o n stitu c io n o liz o ç ó o d o d ire ito à e d u c o ç ó o : c o n c e ito s,lim ite s e g o ro
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"reserva do possível" perante o Judiciário para negar a entrega da
presta-ção social postulada; e da possibilidade ou não do Judiciário poder
inter-vir na atuação dos outros poderes para assegurar a efetividade dos
direi-tos sociais.
Compete precipuamente ao legislador a decisão sobre a aplicação
dos recursos materiais na elaboração da lei orçamentária, mas é possível
estabelecer um limite à liberdade de conformação do legislador no
senti-do de preservar a garantia do "mínimo existencial", Do mesmo modo,
compete ao administrador a alegação do limite da "reserva do possível"
para restringir direitos sociais judicialmente, mas desde que preservado o
"mínimo existencial", contra o qual só pode ser alegado o "limite real de
escassez". Em todo caso, compete ao Judiciário a efetivação dos direitos
sociais, preservando os princípios da Constituição, por meio da
proporcional idade. Segundo G a r c ia ," no caso de impossibilidade
jurídi-ca de efetivação dos direitos sociais, não por ausência de receita, mas por
ausência de previsão orçamentária, revelando o descompasso entre a lei
orçamentária e os valores da dignidade humana, deve prevalecer o
en-tendimento que afasta a legalidade estrita a favor da observância do
"mí-nimo existencial".
2:
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
G a ra n tia s
m a te ria is :
m ín im o e x is te n c ia l
v s.
n ú c le o e s s e n c ia l
o
"mínimo existencial" refere-se ao padrão mínimo de efetividadedas normas constitucionais dos direitos fundamentais sociais. Constitui
um limite para a "reserva do possível", à medida que não pode ser
desconsiderado pelo Estado, mesmo que venha a alegar a "reserva do
possível". Segundo Andreas Krell,28 a teoria do "mínimo existencial" ou
"mínimo social" é fruto da doutrina jurídica alemã, pós-2ª Guerra
Mundi-al, no contexto da organização do Estado Social:
A Corte Constitucional Alemã extraiu o direito a um "mínimo de
existência" do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, I,
Lei Fundamental), do direito àvida eà integridade física, mediante
interpretação sistemática junto ao princípio do Estado Social (art.
2 0 , I , LF). Assim, a Corte determinou um aumento expressivo do
valor da "ajuda social" (Sozia/hi/fel, valor mínimo que o Estado
está obrigado a pagar a cidadãos carentes. Nessa linha, a
jurispru-dência aceita a existência de um verdadeiro Direito Fundamental
a um mínimo vital.
A n a E liso b e th B a sta s d e M ira n d o
26
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
A teoria do "mínimo existencial" tem por função: (1) definir um
"con-teúdo mínimo", intangível, de direitos sociais básicos (direitos de
igualda-de) para uma vida humana digna: alimentação básica, atendimento
efici-ente de saúde, educação fundamental, garantia de moradia e renda
míni-ma; (2) atribuir ao indivíduo um direito subjetivo positivo contra o Estado
para que lhe seja assegurado esse "conteúdo mínimo", direta e
imediata-mente exigível, independentemente de qualquer complementação
legislativa; (3) radicar a intangibilidade desse "conteúdo mínimo" na
dig-nidade da pessoa humana, tornando-o imune a qualquer limite ou
restri-ção estatal; e (4) condicionar o exercício dos direitos de cidadania
(direi-tos de liberdade) àplena efetividade desse "conteúdo mínimo".
O conceito de "mínimo existencial" está estreitamente associado
ao conceito de "núcleo essencial" da norma de direito fundamental
soci-al. Ambos foram desenvolvidos, inicialmente na doutrina jurídica alemã,
tendo por objetivo alcançar efetividade para os direitos sociais,
protegen-do-os contra limites e restrições estatais indevidas. A "fundamentalidade"
dos direitos sociais, tanto em sentido formal (supremacia constitucional),
quanto em sentido material (supremacia axiológica), não Ihes garante
natureza absoluta, exceção ao direito de não ser torturado e não ser
sub-metido a tratamento desumano ou d e g r a d a n te ." Os direitos
fundamen-tais sociais, exatamente por requererem prestações positivas do Estado,
encontram-se numa situação particular de vulnerabilidade. Para efetivar
a sua proteção, torna-se assim necessário realizar a tarefa metódica de
definir precisamente os contornos restritivos do seu conteúdo.
O conceito de "núcleo essencial" corresponde ao conteúdo
míni-mo intangível, intocável, de um direito fundamental social. A difícil
deli-mitação desse núcleo tem sido objeto de uma controvérsia teórica. A
teo-ria absoluta concebe o "núcleo essencial" como um núcleo absoluto,
uni-versal, fixo, permanente, intangível em quaisquer hipóteses, e
determina-do por uma restrição/cisão interna, inerente ao próprio direito
fundamen-tal, que pode ser cindido internamente em uma parte essencial (sempre
protegida de restrições) e uma parte não essencial (apenas eventualmente
protegida de restrições). Já a teoria relativa concebe o "núcleo essencial"
como um núcleo relativo, histórico, dinâmico e variável, intangível
ape-nas quando considerado em relação a um determinado caso concreto, e
determinado por uma restrição externa, estatal, a partir de uma
autoriza-ção constitucional explícita (direta ou legal) ou implícita (imanente), e
que requer necessariamente uma justificação; sendo a autorização
cons-tirucional implícita ("limites imanentes"), a justificação resulta sempre de
A c o n stitu c io n o liz a ç ã o d o d ire ito à e d u c a ç ã o : c o n c e ito s,lim ite s e g a r
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
a ponderação dos direitos colidentes no caso em questão. Canotilho
escute essa delimitação relativa na sua "metódica da restrição de
direi-. 30Yale ressaltar que essa controvérsia teórica relativa ao "núcleo
es-cial" aplica-se igualmente à delimitação do "mínimo existencial".
A relação entre "mínimo existencial" e "núcleo essencial" não é de
- entificação total, mas de identificação parcial, podendo ser
representa-a pelrepresenta-a relrepresenta-ação entre dois círculos concêntricos: o círculo interno, menor,
correspondendo ao "mínimo existencial", e o círculo externo, maior,
correspondendo ao "núcleo essencial". O "mínimo existencial"
corresponde, segundo Barcellos, a um "subconjunto dentro dos direitos
iais, econômicos e culturais
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
m e n o r - minimizando o problema dosos - em a i s p r e c i s o - procurando superar a imprecisão dos princípios.
BA
c
ZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
m a is im p o r t a n t e , q u e s e ja e f e t iv a m e n t e e x ig ív e l d o E s ta d o ." ! ' C o m o oúcleo essencial" corresponde ele próprio a um mínimo, pode-se pensar
mínimo existencial" como o mínimo (núcleo) de um mínimo.
É importante manter a diferenciação entre "mínimo existencial" e
úcleo essencial". A própria Constituição de 1988 não autoriza a
inter-re ação da identificação total entre "núcleo essencial" e "mínimo
exis-encial", que pode conduzir a uma visão reducionista dos direitos funda-
27
entais sociais: "Além da fundamental idade formal reconhecida aos
di-rei os sociais, não se pode deixar de observar que sua fundamental idade
aterial extravasa o conteúdo do mínimo existencial. Assim,
preocupou-- o constituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e
ão em sua versão minimalista)[ ...]." 3 2 Entretanto, é importante destacar
e a identificação parcial entre "núcleo essencial" e "mínimo
existenci-pode acarretar conseqüências positivas para a proteção do "núcleo
- ncial", com a maior efetividade do "mínimo existencial"
transmitin-e ao "núcltransmitin-eo essencial": o "núcleo essencial" adquire uma
subjetivi-ade maior, positiva, podendo ser exigível direta e imediatamente, sem
necessidade da intermediação le g is la tiv a ."
A perspectiva absoluta do "mínimo existencial" é questionável,
por-e podpor-e gpor-erar arbitraripor-edadpor-e jurídica, uma vez que o seu conteúdo não
e ser determinado de forma totalmente abstrata, sendo inafastável a
deração. A perspectiva relativa do "mínimo existencial" é mais
defen-. el uma vez que, sendo histórica e geograficamente variável, este só
e ser realmente determinado no caso concreto, por meio da
pondera-- de princípios, bens e interesses contrapostos, ou seja, por meio da
umentação. Entretanto, a título de preservar o valor contido na ideia
m núcleo fixo, direta e imediatamente exigível, é possível conceber
28
ponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
A n a E lisa b e th B a sta s d e M ira n d a
um "mínimo existencial" irredutível, relacionado com o reconhecimento
histórico e cultural sobre a definição das necessidades humanas básicas.
Essemínimo seria composto por um conteúdo definido, homogêneo, com
tendência à universalidade (necessidades vitais) e um conteúdo
indefini-do (necessidades culturais). O problema nessa proposta conciliadora
resi-de no fato resi-de a dimensão universal ser sempre controversa, havendo os
que acreditam que pode ser abstratamente aferida e os que acreditam
que ela só pode ser aferida a partir das condições concretas da existência
h u m a n a ."
A grande validade do "mínimo existencial" reside na sua imediata
exigibilidade judicial. Nenhuma restrição estatal pode ser alegada contra
ele, nem mesmo a "reserva do possível", a não ser que devidamente
justificada, por meio da ponderação, para a proteção de direitos colidentes
no caso concreto. Na perspectiva relativa, o "mínimo existencial" é
en-tendido assim como um princípio, susceptível de ponderação, que só é
definido no caso concreto. Entretanto, buscando mecanismos de
prote-ção das prestações materiais, Barcellos formula uma concepção rígida de
"mínimo existencial", no sentido de que, uma vez definido no caso
con-creto, este se converte em verdadeira regra para esse caso concreto,
insusceptível de qualquer ponderação. Em outras palavras, uma vez
defi-nido no caso concreto, qualquer restrição desse mínimo deve ser
enten-dida como violação de uma regra, e não mais como violação de um
princípio, evidenciando assim toda restrição como ilegítima e
i nconstitucional. 3 5
A intangibilidade do "mínimo existencial", radicada no valor da
dig-nidade da pessoa humana, conforme reconhecido no Estado Social e
Democrático de Direito, está relacionada a outro princípio fundamental:
o princípio da "proibição do retrocesso social", desenvolvido também na
jurisprudência européia, particularmente na Alemanha e em Portugal.
Segundo Miozzo, "a formulação da cláusula da vedação do retrocesso
pressupõe um Estado Social já realizado. Ou seja, parte da idéia de que o
dever positivo de concretizar os direitos fundamentais, imposto pela
Cons-tituição já tenha sido cumprido, exsurgindo daí uma garantia de
preserva-ção das conquistas atingidas."> Canotilho refere-se a esse princípio nos
segu i ntes termos:
[...] as normas constitucionais que reconhecem direitos
econômi-cos, sociais e culturais de caráter positivo têm pelo menos uma
função de garantia da satisfação adquirida por esses direitos,
A c o n stitu c io n a liz a ç ã o d o d ire ito à e d u c a ç ã o : c o n c e ito s, lim i e
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
plicando uma "proibição de retrocesso", visto que, uma vez dada satisfação ao direito este "transforma-se", nessa medida, em um
"direito negativo" ou direito de defesa, istoé , num direito a que o
Estado se abstenha de tentar contra ele.37
Para Miozzo, esse conceito está presente na Constituição Federal
e1 9 8 8 não só no sentido limitador, como no princípio da máxima
eficá-"a e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º,
- 1 ,mas também no sentido dirigente:
XWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
C o n s t i t u e m o b j e t i v o s f u n d a m e n-a ' d a R e p ú b l i c a F e d e r a t i v a d o B r a s i l :
r ..}
g a r a n t i r o d e s e n v o l v i m e n t o s c i o n e l : (art. 3º, inciso 11).A ideia de desenvolvimento ou progressoin-i necessarin-iamente o progresso jurídico, no sentido da concretização
- direitos f u n d a m e n ta is ."
Em relação à educação, pode-se observar que o "mínimo
existenci-refere-se à igualdade de acesso ao ensino fundamental. Já o "núcleo
ssencial" consiste num conceito ampliado do direito à educação que
ange: (i) o desenvolvimento pleno da pessoa, a capacitação para a
- adania e a competência para o trabalho; (ii) conteúdos mínimos de
_ smo (base comum e cultural plural) visando àpromoção do
desenvol-- ento humanístico, científico e tecnológico do país; e(iii) a orientação
princípios de igualdade, de liberdade, de pluralismo, de gratuidade
ensino público, de valorização dos profissionais do ensino, de gestão
_ ocrática, de qualidade e de remuneração adequada. A proteção
dife-_ c i a d a do "mínimo existencial", ou seja, da igualdade de acesso ao
-- o fundamental representa um avanço, mais ainda insuficiente para
ir a efetividade do direito àeducação. É necessário, a partir de uma
ectiva relativa, histórica, dinâmica do "mínimo existencial",
defen-a incorpordefen-ação progressiva neste dos conteúdos do "núcleo
essenci-• Considerando-se os citados objetivos do desenvolvimento pleno da
__- a, da capacitação para a cidadania e da qualificação para o
traba-o núcleo essencial" do direito à educação não pode ficar restrito
~ ::n é :lS ao ensino fundamental, mas deve necessariamente abranger toda
cação básica: a educação infantil, o ensino fundamental e o ensino
esse sentido, na luta pelo direito à educação no Brasil,
observa-pliação crescente da proteção ao direito àeducação básica, por
e diversos diplomas legais, como a LOB (Lei 9 .3 9 4 de 2 0 de
de-o de 1 9 9 6 ) e o Plano Nacional de Educação (Lei 1 0 .1 7 2 de 9 de
_ o de 2 0 0 1 ) . Embora não explicitada na Constituição de 1 9 8 8 , mas
'":;!:dc:.mentada no princípio constitucional do universalismo dos direitos
r -i .
3 0
A n o E liso b e th B o sta s d e M ira n d o
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
fundamentais, a universalização do direito à educação básica de qualida-de se constitui como direito qualida-de cidadania e'qualida-dever do Estado.
BA
N o t a s
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constituciona-lização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Bra-sil). In: SOUZA NETO, Claudio Pereira; SARMENTO, Daniel. (Orgs.),
A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris Editora, 2007, p. 217.
2 POMPEU, Gina Vidal Marcílio. Direito à educação: controle social e
exigibilidade judicial. Rio - São Paulo - Fortaleza: ABC Editora, 2005.
3 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p.72-77.
4 TAVARES, André Ramos. Direito fundamental à educação. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.), Direitos soci-ais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen luris Editora, 2008, p. 775.
5 Ibid., p. 775.
6 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 162.
7 Ibid., p. 161-162.
8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 176-177.
9 GARClA, Emerson. O direito à educação e suas perspectivas de
efetividade. In GARClA, Emerson.(Org.), A efetividade dos direitos so-ciais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2004, p. 181.
10 SARLET,op. cit., p. 163.
11 SILVA, Jose Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas
constitucio-nais. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 83-86.
1 2 SARLET,op. cit., p. 290-293.
1 3 GARClA, op. cit., p. 170.
1 4 SARLET,op. cit., p. 264.
15 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil
e na Alemanha: os (deslcarninhos de um direito constitucional vcorn-parado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 51 .
p .1 1 032
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Ibid., p. 51.
- Ibid., p. 51.
Ibid., p. 52.
Ibid., p. 52.
- Ibid., p. 52.
Ibid., p. 53.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficácia dos direitos fundamentais so-ciais frente à reserva do possível. 2006. 378 f, Dissertação (Mestrado em Direito). - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2006. p. 336-337.
Ibid., p. 222.
- BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitu-cionais. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 262-263.
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B A R C E L L O S , 2 0 0 8 , o p . c it ., p . 2 6 8 - 2 6 9 .- BIGOLlN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Revista de Doutrina da 4ª Região. Pu-blicação da Escola da Magistratura do TRF da 4ª Região - EMAGIS,
3 1
2004, p. 10.- GARClA, op. cit., p. 190.
- KRELL, op. cit., p. 60.
- FREITAS,Luiz Fernando Calil de Freitas. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 77.
CANOTILHO, JoséJoaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. Ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1275-1277.
BARCELLOS, 2002 apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficácia dos direitos fundamentais sociais frente à reserva do possível. 2006. 378 f. Dissertação (Mestrado em Direito). - Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2006. p. 346.
- OLSEN, op. cit., p. 351.
Ibid., p. 353.
- Ibid., p. 355.
- Ibid., p. 357.
\l\IOZZO, Pablo Castro. O princípio da proibição do retrocesso social e sua previsão constitucional: uma mudança de paradigma no tocante ao dever estatal de concretização dos direitos fundamentais no Brasil.
A n a E lisa b e th B a sto s d e M ira n d o
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Prêmio AJURIS Direitos Humanos 2005, 1
ª
Edição, Menção Honrosa, 2005, p . 3 .37 CANOTILHO & MOREIRA, 1991 apud MIOZZO, Pablo Castro. O
prin-cípio da proibição do retrocesso social e sua previsão constitucional:
uma mudança de paradigma no tocante ao dever estatal de
concretização dos direitos fundamentais no Brasil. Prêmio AJURIS Di-reitos Humanos 2005, 1
ª
Edição, Menção Honrosa, p. 10-11.3 8 Ibid., p. 4.
3 2
E n v ia d o p o ro p u b lic a ç ã o :
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