Constitucionalismos e efetividade da Constituição. Sumário

Constitucionalismos e

efetividade da Constituição

Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos: PEREIRA, L. M. A. Constitucionalismos e efetividade da Constituição.Curso de Direito Constitucional. Salvador: Lextra, 2017. Apostila.

Constitucionalismos e

efetividade da Constituição

Luiz Marcello de Almeida Pereira

[email protected]

Sumário

▹ Constitucionalismos ▹ Primeira, segunda e terceira gerações ▹ Neoliberalismo e neoconservadorismo ▹ Neoconstitucionalismo ▹ Princípios ▹ Eficácia ▹ Efetividade constitucional 6 7 9 8 10 1. O surgimento do constitucionalismo liberal como reação ao Estado absolutista 2. O constitucionalismo welfarista (dirigismo constitucional) e a busca da igualdade material 3. A crise do constitucionalismo liberal a partir do Estado Social de Direito

4. O colapso do dirigismo constitucional a partir do Estado Neoliberal de Direito 5. Tendências do

constitucionalismo contemporâneo 6. Estado Pós-Moderno de Direito

O constitucionalismo

liberal e a evolução

para o Estado Social

(6)

Questão discursiva (6)

(FONTE: ENADE – 2009 – Adaptada)

Sobre a implantação de “políticas afirmativas” relacionadas à adoção de “sistemas de cotas”, por meio de Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, leia o texto a seguir:

Desde a última quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso Nacional um manifesto contrário à adoção de cotas raciais no Brasil, a polêmica foi reacesa. (...) O diretor executivo da Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes (Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro do país é injusto com os negros e defende a adoção do sistema de cotas. Analisando o texto sobre o sistema de cotas “raciais” no âmbito da evolução social do Estado, responda JUSTIFICADAMENTE, se a posição defendida pelo diretor executivo da Educafro é absolutamente compatível com as expressões “Estado Liberal de Direito”e “Igualdade Material”?

Questão fechada (6)

Analise as assertivas abaixo sobre o constitucionalismo ocidental e assinale a resposta CORRETA:

I. Plasmada em concepção negativista e minimalista do Estado, o constitucionalismo welfarista se atrela apenas ao catálogo de direitos de participação política e aos círculos de liberdades do indivíduo perante o Estado.

II. O paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito ganha nova vida jurídica ao inovar o regime de proteção dos direitos fundamentais, seja pelo reconhecimento da igualdade material ou real, seja pela intervenção estatal nas relações privadas para garantir a proteção dos hipossuficientes. a) as duas assertivas são falsas;

b) a assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; c) ambas assertivas são verdadeiras; d) a assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. e) a assertiva I é verdadeira e justifica a assertiva II.

1. Superação das escolas clássicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo)

2. Inexequibilidade da pretensão de completude do paradigma positivista 3. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo 4. O pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo 5. A nova leitura da Constituição com forte teor axiológico 6. Ativismo judicial e judicialização da política

O neoconstitucionalismo

(7)

Questão discursiva (7)

Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso assim se manifestou:

“A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética.” A partir da leitura do texto, INDAGA-SE:

a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicação axiológica do direito? b) Em caso de colisão de princípios constitucionais, é correto afirmar que a teoria neoconstitucional recorre aos critérios hermenêuticos da hierarquia, cronológico ou da especificidade?

Questão fechada (7)

Com o ocaso do modelo positivista surge o novo Direito Constitucional voltado para a moral e a justiça. Este novo modelo foi nominado de neoconstitucionalismo e incorpora grandes transformações paradigmáticas na hermenêutica. Marque a única opção que não se coaduna com este modelo contemporâneo da interpretação constitucional:

a) afastamento da aplicação axiomático-dedutiva do direito b) dignidade da pessoa humana como novo epicentro jurídico-constitucional do Estado de Direito

c) garantia da efetividade dos princípios jurídicos

d) reconhecimento do direito como um sistema fechado de regras jurídicas

e) reaproximação entre a ética e o direito

1. A colisão de normas constitucionais na esfera das relações jurídicas privadas 2. A teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais 3. A teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais 4. O neoconstitucionalismo e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais 5. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a posição do STF

O neoconstitucionalismo

e a eficácia horizontal

dos direitos fundamentais

Características

dos DF na

CRFB

▹Não podem ser abolidos

▹ Cláusula pétrea protege os individuais ▹ Vedação do retrocesso protege os sociais ▹Positivação ▹Imperatividade ou indisponibilidade ▹Historicidade

Características dos DF na CRFB

▹Todos os sujeitos de direito, inclusive os anteriores ▹Eficácia vertical dos DF, se o

suj. passivo é o Estado ▹Eficácia horizontal se

houver outro sujeito Passiva ▹Todos os sujeitos de direito,

inclusive

▹ Administração pública direta e indireta

▹ Pessoas físicas estrangeiras ▹ Pessoas jurídicas estrangeiras

com autorização para funcionamento aqui

Ativa

Titularidade dos direitos fundamentais

na CRFB

▹Estende o 5º, § 1º, ao máximo, permitindo aplicação imediata sempre que houver o mínimo semântico

Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais ▹Negava a possibilidade de

aplicação imediata, requerendo legislação Teoria da eficácia indireta dos

direitos fundamentais

Eficácia da previsão de

direitos fundamentais

Eficácia Titularidade passiva Vertical Horizontal Aplicabilidade Indireta Direta

Especificidade

s dos Direitos

Sociais

▹Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

▹I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ▹II - garantir o desenvolvimento nacional;

▹III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

▹IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Finalidade

▹Proteção especial ▹ Hipossuficientes ▹ Vulneráveis ▹ Hipervulneráveis... ▹Emancipação e esclarecimento ▹"Núcleo substancial do regime democrático, juntamente com os Direitos Fundamentais”

▹ José Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo.

Finalidades

Fundamentos 1º Direitos fundamentais Objetivos 3º

Vedação do retrocesso

_{“direitos prestacionais”}

Prestações do Estado

▹Serviços públicos, diretamente ▹Regulação dos serviços públicos

prestados por terceiros

▹ Planejamento ▹ Regulamentação ▹ Fiscalização

▹Tutela jurisdicional

▹ Das garantias

▹ Dos direitos oponíveis a terceiros

Mínimo existencial Reserva do possível

Exigibilidade

Mínimo existencial

Núcleo essencial do direito Dignidade da pessoa humana

Reserva do possível Economia: escassez Recursos disponíveis Tecnologia disponível

▹Separação dos Poderes e mérito das normas (e das questões)

▹ Limites do controle de constitucionalidade ou legalidade

▹Só em 2015, o gasto da saúde com ações judiciais foi de R$ 1 bilhão. ▹ANVISA

▹Operação “Gara Rufa” ▹Caso das patentes pipeline,

ou patentes de revalidação

▹ ADIn 4234

Questão discursiva

João da Silva é proprietário de um terreno não edificado e que vem servindo de atalho para se chegar à única escola pública da sua região. A grande maioria das crianças do bairro costumam passar por dentro da propriedade de João da Silva. Incomodado com o grande número de crianças circulando em sua propriedade, João da Silva resolver proibir a passagem das crianças de pele negra, como meio de reduzir o número de crianças que cortam o caminho para a Escola por seu terreno. A família de uma das crianças decide ajuizar uma ação para obrigar João da Silva a liberar a passagem de todas as crianças, amparando sua pretensão no direito à igualdade. Citado, João da Silva argumenta que a propriedade é sua e que não há nenhuma lei infraconstitucional que o obrigue a liberar a passagem por sua propriedade. Alega que, nos termos do inciso II do artigo 5º da Constituição de 1988, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Portanto, como não há nenhuma lei que o impeça de proibir o trânsito pela sua propriedade, ele pode permitir a passagem de quem bem entender. Na qualidade de juiz da causa e com espeque na reconstrução neoconstitucionalista, responda, JUSTIFICADAMENTE, se o caso em tela é de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares?

Questão fechada

O exame da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é tema fundamental no constitucionalismo contemporâneo, na medida em que consolida a abertura do catálogo de direitos fundamentais e sua incidência nas relações jurídicas privadas. Assim sendo, assinale a alternativa correta:

a) Os direitos fundamentais devem sempre ter aplicação indireta nas relações estabelecidas entre particulares.

b) A jurisprudência do STF não aceita a assim chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

c) A aplicação de direitos fundamentais nas relações privadas é um fator limitador da autonomia da vontade, princípio elementar do Direito Civil.

d) A Constituição de 1988 expressamente prevê a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares.

1. As regras jurídicas

1.1 Modo de aplicação (tudo ou nada) 1.2 Resolução de antinomias (hierarquia, especialidade, cronologia) 2. Os princípios jurídicos

2.1 Modo de aplicação (dimensão de peso)

2.2 Resolução de conflitos (ponderação harmonizante e excludente)

3. Problemas de sistemas jurídicos baseados exclusivamente em regras (justiça) ou em princípios (segurança jurídica)

4. A CF/88 como um sistema aberto de regras e princípios

A operacionalização

dos princípios

jurídicos (9)

Espécies de

normas

Critério funcional

▹Primeiro grau: aplicação direta à realidade ▹Segundo grau: normas sobre normas

▹ Sobre a criação das outras

▹ Competências ▹ Processos ▹ Requisitos

▹ Sobre a aplicação das outras

Critério

Ontológico

Tipos de normas (Dworkin)

Regras

Mandamentos precisos

Princípios

Valores imperativos

Diretrizes

Objetivos incontornáveis

Regras

▹Eliminam incertezas

▹Reduzem ou eliminam a arbitrariedade ▹Dão racionalidade mais clara ao sistema ▹Criam condições mais precisas de

aplicação do princípio da igualdade ▹São essenciais para a segurança jurídica

e a certeza do direito

Princípios e diretrizes constitucionais

▹Estruturam o sentido material da Constituição ▹São as principais decisões

▹ Político-constitucionais ▹ Jurídico-constitucionais

▹Funcionam como critérios de interpretação e integração das outras normas

Princípios e diretrizes

▹Generalidade, para aplicabilidade imediata ▹Vagueza é proporcional à abstração

▹ “Baixa densidade semântico-normativa” ▹ Sentido não se deduz da mera semântica ▹ Historicidade

▹ Vida é transformação e paz é morte

▹Decorrências da plasticidade

▹ Colisões (-) ▹ Convergências (+)

Princípios e diretrizes: funções

▹Uso retórico

▹Normogenética

▹Sistêmica: para unidade material ▹Aumentam a validade do sistema,

pela positivação de valores consagrados pela sociedade (Marcelo Neves)

Comparativo

▹Regras

▹ Baixo grau de abstração ▹ Relato preciso

▹ Antinomias se resolvem pelos três critérios clássicos

▹ Hierarquia ▹ Tempo ▹ Especialidade

▹Princípios e diretrizes

▹ Alto grau de abstração ▹ Relato impreciso ▹ Antinomias se resolvem por

outros critérios

▹ Ponderação ▹ Balanceamento

Aplicação

Aplicação

▹Regras são mandamentos

de definição

▹ Ou é aplicada, ou não ▹ Ou se faz exatamente o que

ela prescreve, ou não ▹ Critério de validade para

solução de antinomia

▹Princípios são mandamentos de otimização

▹ Podem ser aplicados em graus variados

▹ Dependem de possibilidades

▹ Fáticas ▹ Jurídicas

▹ Critério de validade e peso para solução de antinomia

Solução de sobreposições

Antinomias de regras

▹Se resolvem com a inexistência, invalidade ou ineficácia de alguma delas (ao menos para aquele gênero de casos)

Colisões de princípios ▹Se resolvem mediante a ponderação de bens, ou preponderância de interesses

▹ Harmonizante ou ▹ Excludente

▹Pode haver solução intermediária

Advertências de Barroso

▹Distinção não é tão simples

▹Princípios têm conteúdo mínimo, a ser aplicado

▹ Daí um mínimo de "tudo ou nada"

▹ Pode haver um conteúdo de regra num princípio

▹Regras podem ser ponderadas

▹ Principalmente as definidoras de direitos fundamentais

Derrota ou superação de regras

▹É a velha sentença contra legem

▹Condições necessárias para a derrota

▹ Materiais

▹ Não se ataca a segurança jurídica, pela excepcionalidade do caso ▹ Não se ataca a finalidade da regra superada

▹ Formais

▹ Justificativa condizente (direitos) ▹ Comprovação condizente (fatos)

▹ Fundamentação condizente (forma propriamente dita)

Princípio da razoabilidade

▹Razoabilidade é

condizente com o razoável, não com a razão formal

▹Ato sem razoabilidade é ilegal, pois houve falta de razoabilidade na aplicação da lei

▹ Judiciário não pode entrar no campo da conveniência e oportunidade, e sim na legalidade

Princípio da proporcionalidade

(espécie do gênero

excesso de poder

)

Corolários

Adequação Meio/fim

Exigibilidade Imposição do ônus mínimo Proporcionalidade estrita Vantagens/ desvantagens

Questão fechada

Acerca do pós-positivismo jurídico, analise as seguintes assertivas: I - A dogmática jurídica pós-positivista supera o legalismo estrito

II - A elaboração da escola pós-positivista busca seu fundamento na ideia de que o direito é um sistema aberto de regras e princípios

III – No âmbito do pós-positivismo jurídico, a solução dos problemas

constitucionais contemporâneos é encontrada no próprio texto da Carta Magna mediante aplicação do dogma da subsunção

IV - Dentre outras, a dogmática pós-positivista caracteriza-se pela noção de sistema fechado de regras garantidoras da certeza jurídica máxima

V- O pensamento axiológico-indutivo do direito é predominante na escola pós-positivista Somente é CORRETO o que se afirma em:

a. I e III b. I, II e IV c. III e V d. I, II e V e. II, III e V

Questão aberta

Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou o último verão carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca. Enquanto tomava seu banho de sol, foi fotografada inúmeras vezes por um repórter de um importante jornal de circulação nacional. No dia seguinte ao evento, uma das fotos foi estampada na primeira página do jornal e era acompanhada por uma legenda que informava o fato de os termômetros terem registrado 40º (quarenta graus centígrados) no último final de semana. Maria já procurou a direção do órgão de imprensa, mas este informou que exerceu seu direito à informação, constitucionalmente garantido, e que não houve ofensa a nenhum direito de Maria. Esta última procura então alguma orientação jurídica. Na qualidade de advogado, como você a orientaria?

1. Ordem Social e Estado de Bem Estar (art. 193)

2. Os direitos sociais como direitos fundamentais prestacionais 3. A garantia do mínimo existencial e a garantia do núcleo essencial

4. Os conceitos de reserva do possível e princípio da vedação ao retrocesso

Os principais

óbices à

efetividade

dos direitos

sociais (10)

Questão aberta

Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos orçamentários.

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. A questão teve origem em ação civil pública do Ministério Público de Santa Catarina, para que o município de Criciúma garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas em creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC).

A partir da leitura do texto acima, analise os principais óbices que enfraquecem a efetividade dos direitos sociais no direito contemporâneo.

Questão fechada

(fonte: Exame OAB - CESPE - 2009)

Associado à questão da aplicação dos direitos fundamentais de segunda dimensão é lícito afirmar que são direitos que têm sua efetividade afirmada segundo:

a) A reserva do possível encontrada na dignidade da pessoa humana

b) O mínimo existencial do Estado, que o impossibilita de atender todas as demandas sociais prestacionais

c) A reserva do possível do Estado, que obriga o atendimento das demandas sociais independentemente de recursos orçamentários d)O mínimo existencial encontrado na dignidade da pessoa humana

e) A reserva do possível, que não se relaciona aos recursos financeiros do Estado

Referências

Referências

▹ CASTRO, Flávia Lages de.

História do Direito: geral e Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2014.

▹ FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo, 1998. ▹ LEAL, Victon Nunes.

Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 2013.

▹ LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. 2. ed.

São Paulo: Max Limonad, 2002. ▹ MACIEL, José Fábio Rodrigues;

AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo: Saraiva, 2013.

▹ PRADO JR, Caio. Formação do Brasil contemporâneo: colônia. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.

▹ WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

Controle de versões

Versão Data Descrição 0.8 25/1/18 Inicial

1.0 18/2/18 Colei aqui algumas partes de outras apresentações; reelaborei o controle de empréstimos entre apresentações