NEWTON CUNHA DE SENA
DIREITO DE SER INFORMADO NA DISPENSA POR JUSTA CAUSA
MESTRADO EM DIREITO
DIREITO DE SER INFORMADO NA DISPENSA POR JUSTA CAUSA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito (Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Profª Dra. Carla Teresa Martins Romar.
BANCA EXAMINADORA
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Mais uma etapa se completa, após muita dedicação, esforço e empenho, todavia, nada disso seria possível sem o apoio incondicional de todos que estiveram ao meu lado.
Agradeço a Deus, aos meus pais, amigos, colegas de trabalho e, especialmente, à minha esposa Maricarla Torres Santana da Cruz, que me apoiou, incondicionalmente, do início ao fim e pela compreensão nos momentos de ausência.
De forma especial, agradeço a um grande amigo, meu eterno Profº Dr. Ronald Amorim, pelo apoio e disposição em sempre ajudar, apesar da distância.
O presente estudo tem por finalidade analisar a rescisão contratual por justa causa a partir do direito de informação. Desta forma, busca-se demonstrar ao longo dos capítulos a ideia central deste, a partir de uma pesquisa de todos os aspectos que a envolvem. No primeiro capítulo, aborda-se o direito de informação – a partir da noção de um direito fundamental -, com destaque às suas espécies e características. O segundo capítulo aprofunda o direito de informação, a partir do estudo dos seus princípios intrínsecos. No terceiro capítulo, estuda-se a aplicação do direito de informação nas relações jurídicas entre particulares, analisando as diversas teorias sobre o tema. Como sequência do trabalho, no capítulo seguinte, busca-se analisar a boa-fé objetiva, como forma de concretização do direito de informação nas relações horizontais. No quinto capítulo, o estudo se refere à rescisão contratual por justa causa, propriamente dita, no qual se busca analisar sua nomenclatura, conceito e os seus requisitos. O sexto capítulo estuda o direito de informação na rescisão por justa causa, sendo que, no sétimo capítulo, o objeto é a análise dos efeitos do descumprimento daquela obrigação acessória. Por fim, no oitavo capítulo, a partir de todo o conteúdo doutrinário anteriormente analisado, faz-se uma abordagem da importância do direito de informação na rescisão por justa causa, ao se estudar algumas espécies previstas na legislação trabalhista.
This study aims to analyze contract termination for just cause, in light of the right to information. The first chapter deals with the right to information, based on the notion of a fundamental right, with emphasis on its types and characteristics. The second chapter further explores the right to information, based on the study of its intrinsic principles. The third chapter discusses the application of the right to information in legal relationships between individuals, analyzing the various theories on the subject. The next chapter analyzes objective good faith, as the concretization of the right to information in horizontal relationships. In the fifth chapter, the study treats discharge with a just cause in the strict sense, and analyzes its nomenclature, concept, and requirements. The sixth chapter examines the right to information in termination for just cause, and in the seventh chapter the effects of the breach of that accessory obligation are analyzed. Finally, in the eighth chapter, based on the doctrinal content discussed earlier, the importance of the right to information in termination for just cause is examined by studying some modalities that are provided for in labor legislation.
INTRODUÇÃO... 09
1 Direito de Informação... 18
1.1 Direito de informar... 21
1.1.1 Limitações ao direito de informar... 24
1.1.2 Censura... 30
1.2 Direito de se informar... 32
1.2.1 Habeas Data... 34
1.3 Direito de ser informado... 37
2 Princípios do Direito de Informação... 45
2.1 Máxima divulgação... 46
2.2 Obrigação de Publicar... 47
2.3 Promoção de um Governo Aberto... 48
2.4 Abrangência Limitada das Exceções... 49
2.5 Procedimentos que Facilitem os Acessos... 50
2.6 Custos... 51
2.7 Reuniões Abertas... 51
2.8 A divulgação Tem Precedência... 52
2.8 Proteção para os Denunciantes... 52
3 Aplicação Horizontal dos Direitos Fundamentais... 53
3.1 State Action... 56
3.2 Aplicação Indireta ou Mediata... 58
3.3 Aplicação Direta ou Imediata... 60
3.4 Posição do Supremo Tribunal Federal... 66
3.5 Eficácia do Direito de Informação na Relação de Emprego... 68
4 Boa-Fé Objetiva... 72
4.1 Boa-fé objetiva x Boa-fé subjetiva... 74
4.2 Conceito... 76
4.3 Funções... 77
4.4 Deveres anexos... 80
5.2 Conceito... 88
5.3 Requisitos... 91
5.3.1 Tipicidade... 92
5.3.2 Taxatividade... 96
5.3.3 Imediatidade... 100
5.3.4 Ausência de perdão tácito... 107
5.3.5 Proporcionalidade... 108
5.3.6 “Non bis in idem”... 111
6 Direito de Ser Informado na Rescisão por Justa-Causa... 115
6.1 Motivo Determinante... 116
6.2 Forma... 120
7 Efeitos do Descumprimento da Obrigação de Informar... 129
8 Análise Prática do Direito de Ser Informado nas Hipóteses de Justa Causa... 135
8.1 Lesão à Honra ou à Boa Fama... 139
8.2 Ato de Improbidade... 147
8.3 Negociação Habitual... 150
8.4 Embriaguez... 156
8.5 Violação de Segredo... 160
8.6 Tratamento com Rigor Excessivo... 164
8.7 Descumprimento das Obrigações do Contrato... 166
CONCLUSÃO... 168
INTRODUÇÃO
Vivemos em plena era da informação, das notícias instantâneas, da internet,
das mídias sociais. As distâncias físicas, apesar de continuarem sendo as mesmas, parecem desaparecer: um fato que ocorre no oriente é imediatamente noticiado no ocidente e vice-versa. A chamada “Primavera Árabe” foi transmitida ao vivo, por
diversos canais de televisão, como se acontecesse na esquina da nossa cidade.
Todos acompanham em tempo real as eleições tanto na Rússia, como nos Estados Unidos da América e sofrem com as catástrofes naturais na Ásia, a exemplo do tsunami em 2004, que matou milhares de pessoas, e do terremoto no Japão, em
2011, que devastou cidades inteiras.
A quantidade diária de informação que nos são colocadas à disposição é ilimitada e impossível de ser absorvida – ou consumida – em sua plenitude. Além de quantidade, nem toda informação que temos acesso tem qualidade, mas, em um Estado Democrático, incumbe a cada um selecionar aquilo que lhe interessa ou que lhe entretém.
A busca incessante por informar e, ser informado, às vezes, todavia, parece não haver limites: invade-se até a privacidade alheia e violam-se direitos e garantias fundamentais, em nome da notícia, do direito de informar.
Hoje, basta ter um smartphone com acesso à internet e, de qualquer lugar,
acessar o Google e pronto: um mundo de informação está ao seu alcance, com o
mero deslizar do dedo.
Se antes, para se obter uma certidão judicial, por exemplo, demandava tempo e disposição para se dirigir ao fórum ou a algum cartório, aguardar a sua confecção, o que não raramente demorava dias e dias, hoje é possível ter acesso à informação pelo site dos Tribunais, em questões de minutos, sem qualquer custo ou encargo.
A própria Justiça do Trabalho, no início de 2012, passou a disponibilizar a todos, o “Banco Nacional de Cadastro de Devedores Trabalhistas”, conhecido como “BNDT”, com a entrada em vigor da Lei nº 12.440 /2011.
Assim, pelo site do Tribunal Superior do Trabalho, apenas com o nome da
parte ou seu CPF ou CNPJ, é possível consultar a sua situação quanto ao pagamento de dívidas decorrentes de condenações pela Justiça do Trabalho, em todas as Varas do Trabalho do país.
Em nome da transparência, do amplo acesso à informação, qualquer cidadão pode saber o salário dos servidores públicos a partir do nome, CPF, órgão de exercício ou de lotação, função ou cargo. Com um simples click é possível ter
acesso à informação do salário de ministros de Estado, de juízes, de desembargadores e, até, da Presidente da República, tudo conforme a Lei de Acesso à Informação Pública (Lei nº 12.527/11): é o direito de se informar.
Todavia, ainda admitidos, e consideramos como válido, que um empregado seja despedido por justa causa e não saiba qual o motivo que determinou aquela rescisão contratual: aceitamos que a relação de emprego não precisa ser transparente, tudo em defesa da autonomia da vontade e do positivismo jurídico.
trabalhar, recorra ao Poder Judiciário e informa que a sua demissão foi indireta, por fatos que não comunicara ao empregador, quando da ruptura daquele.
Ou seja, se garante o direito de se informar do cidadão, que pode saber quanto recebe cada servido público federal, mas, esse mesmo cidadão, enquanto empregado subordinado, não tem o direito de ser informado dos motivos que ensejaram a sua dispensa por justa causa.
Os direitos de cidadania, dentre os quais o, de informação, somente são assegurados em parte, então, como se o empregado perdesse a sua qualidade de cidadão ao entrar na empresa para trabalhar. Como veremos, o direito de informação não se limita à liberdade de expressão ou ao direito de se informar, mas também no direito de ser informado, clara e adequadamente.
Em sua brilhante obra literária - O Processo -, o escrito Franz Kafka descreve
a história de “Josef K.”, que, sem saber o motivo, é preso e processado, por um crime nunca revelado. O processo segue sua lógica própria e desorientada, sem que o “Josef K.” em momento algum possa se defender, pois sequer sabe quem o acusa.
No direito trabalhista brasileiro, assim como “Josef K.”, o empregado é despedido por justa causa, na maioria das vezes não tem conhecimento do que lhe foi imputado, e, consequentemente, não pode se defender. Frise-se que, como será analisada, a falta grave, no direito brasileiro, pode se referir, inclusive, a fatos da vida íntima e privada do empregado.
Quando da edição da CLT, em 1943, a televisão sequer havia sido inaugurada no Brasil. A sua pré-estreia ocorreu em 03 de abril de 1950, sendo que a primeira Copa do Mundo transmitida a cores foi a de 1970, no México. Hoje, fala-se
em Tv Digital ou mesmo da, 3D. Os aparelhos de televisão dos anos setentas e
oitentas viraram peças de museus, modelos arcaicos, substituídos por cada vez aparelhos mais finos e com mais tecnologia. Tudo em busca de uma melhor informação, com imagens e sons melhores do que a própria realidade.
E, a CLT? De 1ª de Maio de 1943 até os nossos dias atuais, o que mudou, em relação ao direito de informação? Houve preocupação do legislador com o direito de informação entre os agentes do contrato de trabalho? Será que é admissível que em plena “era da informação” um contrato de trabalho seja rescindido por justa causa, sem que a outra parte tenha ciência dos fatos que lhe foram imputados? O direito brasileiro atual, em plena democracia, regulado pela Constituição Federal de 1988, admite o segredo nas relações entre particulares, quando o direito de uma das partes é atingido?
O que buscaremos no presente trabalho é justamente demonstrar que o Direito do Trabalho, malgrado a ausência de previsão expressa na CLT, não permaneceu inerte durante esses anos, pois é influenciado também pelas modificações sociais e, principalmente, constitucionais que ocorreram nos últimos anos; é o direito que se adapta à realidade e não o inverso.
O direito de informação possui diversas formas de expressão, e por se tratar de um direito fundamental, incide também nas relações de emprego, a partir de uma interpretação constitucional do Direito do Trabalho, modificando-o e criando novos deveres e direitos às partes contratantes, independentemente das suas manifestações de vontade e da previsão infraconstitucional.
Ocorre que, entendemos que, conforme será estudado, que a informação dos motivos determinantes da ruptura contratual por justa causa é requisito que não precisa ser previsto em lei, pois decorre do direito de informação, que, mormente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, possui status de direito fundamental, sendo aplicado de imediato, mesmo entre particulares.
Saliente-se que, conforme se buscará demonstrar, uma das formas de incidência dos direitos fundamentais, nas relações entre particulares, se dá através da boa-fé objetiva, da sua função integrativa, ou seja, dos seus deveres anexos. E, conforme proposto por Evaristo de Morais Filho, um dos fundamentos, para propor a referida redação do dispositivo legal, foi dar vigência ao próprio princípio da boa fé, que também é inerente ao contrato de trabalho.
Assim, para desenvolver nosso estudo optamos por, no primeiro capítulo, tratar do direito de informação como um direito fundamental, analisando as suas três espécies: direito de informar, direito de se informar e direito de ser informado, a fim de possibilitar ao leitor perceber a diferenciação entre elas e, com isso, compreender a importância de efetivação deste último, que se relaciona com o nosso tema.
A fim de aprofundar a parte teórica do direito de informação, propomos, no segundo capítulo, estudar os seus princípios norteadores, buscando adaptá-los às relações entre particulares, já que no terceiro capítulo nosso objetivo será justamente o de demonstrar como o direito de informação, por ser um direito fundamental, se aplica nas relações privadas, dentre as quais o contrato de trabalho.
Após diferenciar as teorias existentes, ainda naquele capítulo, concluiremos com uma análise especifica sobre a forma de incidência do direito de informação nas relações empregatícias, demonstrando que, apesar de ela ocorrer tanto direta, quanto indiretamente, especificamente quanto ao direito de ser informado na dispensa por justa causa, este decorre primordialmente do princípio da boa-fé objetiva, que será analisada no capítulo seguinte, com o intuito de encerrar a primeira parte teórica do trabalho.
Importante um estudo específico do princípio da boa-fé objetiva, pois conforme será visto ao longo da parte que se analisará especificamente a justa causa, como forma de extinção do contrato de trabalho, o direito de a parte ser informada do motivo determinante da rescisão contratual decorre dos deveres anexos daquele.
Iniciaremos a segunda parte do nosso trabalho analisando genericamente a extinção do contrato de trabalho por justa causa. Nesse capítulo, buscaremos estabelecer, num primeiro momento, as diversas nomenclaturas utilizadas pela doutrina, a fim de apontar a que escolheremos, bem como conceituar a dispensa por justa causa, para, posteriormente, analisar os requisitos tradicionalmente apontados pela doutrina.
Entendemos ser imprescindível um estudo mais aprofundado dos requisitos da ruptura por justa causa do contrato de trabalho, com o objetivo de demonstrar que eles se tratam de construção doutrinária e jurisprudencial, por inexistir qualquer previsão legal.
Com isso, objetivamos comprovar que, o direito de ser informado, de igual forma, apesar de não haver previsão expressa em lei, trata-se de um requisito inerente àquela forma de rescisão contratual e, assim, comprovar que não há necessidade de qualquer alteração legislativa para reconhecê-lo.
empregado ou do empregador, para que, ao se analisar o direito de ser informado, como mais um requisito, demonstrar que a esta obrigação se impõe tanto ao empregador, quanto ao empregado.
Na terceira parte, abordaremos especificamente o direito de ser informado na dispensa por justa causa, propondo uma reflexão da importância do tema, como forma de se reconhecer a incidência do princípio da boa-fé objetiva nas relações empregatícias, como mecanismo de segurança jurídica e efetivação do direito fundamental de informação.
Dentro dessa terceira parte do trabalho, buscaremos traçar as principais características desse requisito, tais como a forma de comunicar a parte contrária dos fatos que ensejaram a ruptura por justa causa, bem com a vinculação delas aos motivos determinantes.
Buscar-se-á, assim, estabelecer os parâmetros do requisito do direito de ser informado na justa causa. Para tanto, utilizando-se como suporte a doutrina do direito administrativo, primeiramente estudaremos o motivo expressado pela parte como justa causa, como sendo determinante e, consequentemente, vinculante, pois, somente estará atendido o princípio da boa-fé se aquele que deu causa à ruptura contratual, na modalidade ora estudada, tenha plena e total consciência dos fatos que lhe foram imputados.
Importante essa análise, pois conforme verificaremos, não poderá, posteriormente, o empregado ou o empregador modificar o motivo que expressou para romper por justa causa o contrato de trabalho.
Todavia, não basta que o motivo seja determinante, é imprescindível que a comunicação daquele seja efetivada de forma adequada e clara, e é justamente a formalidade dessa comunicação que será abordada no tópico seguinte.
determinantes, a par de inexistir qualquer previsão expressa na legislação trabalhista, acerca da questão.
Nessa parte do trabalho, buscaremos concluir que, apesar de lacuna legislativa, deve ser utilizado a Código de Defesa do Consumidor para suprir aquela, ressalvando, todavia, que apesar de a comunicação ser expressa, não há qualquer formalidade especial para o seu cumprimento, devendo, sim, ser clara, objetiva, adequada.
Ademais, ainda no referido tópico, buscaremos demonstrar que o direito de ser informado não se esgota com a informação do tipo trabalhista de justa causa, mas sim dos fatos determinantes, pois, conforme será visto no capítulo seguinte, apesar de ser um requisito de todas as hipóteses de justa causa, em algumas delas, há maior necessidade de se conhecer quais foram os fatos imputados, a fim de possibilitar o direito de defesa da parte que deu causa à ruptura contratual por justa causa.
Dessa forma, após a análise das características do direito de ser informado na rescisão por justa causa, abordaremos a importância da sua aplicação na prática, analisando algumas hipóteses de justa causa, tanto do empregado, quanto do empregador.
Apesar, como já referido, de ser um requisito geral, ou seja, aplicável a todas as hipóteses de justa causa, optamos por analisar apenas algumas, que entendemos que o direito de informação se apresenta de forma mais incidente e que, uma vez desrespeitado, implica em maiores prejuízos àquele que dera causa à ruptura contratual.
Por fim, após toda a análise feita, apresentaremos a nossa conclusão, obtida com o presente trabalho.
1 DIREITO DE INFORMAÇÃO
O direito de informação se insere dentre os direitos fundamentais do homem, sendo que a sua importância decorre da necessidade de possibilitar ao cidadão a correta compreensão da realidade que o rodeia, para que possa, conscientemente, participar da vida em sociedade, ao tomar as suas decisões com segurança e sempre baseado em dados reais.
De acordo com Grandinetti (2003, p. 210):
O progresso tecnológico transformou a informação em um bem jurídico capaz não só de satisfazer a necessidade do saber, como de influir decisivamente no seu uso. Mas não de um saber científico, compartimentalizado ou especializado, mas um saber genérico, simples conhecimento do que está acontecendo ao redor do homem para que ele possa tomar decisões que lhe competem como integrante obrigatório de uma sociedade. Aí reside o interesse jurídico da informação: saber para melhor decidir, para melhor escolher os rumos a dar à sua vida, à vida de sua família, ao seu país, à sua função, à sua sociedade, ao seu partido político, à sua religião etc.
Importante salientar que, a noção de direito de informação se relaciona com o próprio conceito de democracia, na medida em que se busca o acesso universal ao conhecimento, como mecanismo de participação de todos na sociedade, influenciando-a e até mesmo modificando-a.
Posteriormente, em 1948, a Assembleia Geral da ONU ao adotar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 19, estabeleceu que “toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.
Reconheceu-se, assim, normativa e internacionalmente, que o direito de informação se trata de um direito humano fundamental, e, portanto, que todos os países estão vinculados e obrigados a criarem normas e mecanismos que garantam a todos os cidadãos aquela garantia, como um direito fundamental.
Historicamente, o direito de informação se relacionou com a ideia de liberdade de opinião e expressão, que fundamenta a própria noção da liberdade de imprensa, todavia, a sua concepção moderna não se limita apenas a este aspecto, tendo repercussão em todas as relações sociais do cotidiano e, consequentemente, envolvendo não apenas o direito de informar (de expressão), mas também o direito de se informar e o direito de ser informado.
Conforme Mendel (2009, p. 08):
Os responsáveis pela redação de tratados internacionais de direitos humanos tiveram visão de longo alcance em seu enquadramento do direito de liberdade de expressão, inclusive no âmbito do direito não apenas de transmitir, mas também de buscar e receber informações e ideias. Eles reconheceram o importante papel social não só da liberdade de expressão individual „liberdade para falar‟ mas também da noção mais profunda de livre fluxo de informações e ideias na sociedade. Reconheceram a importância da proteção não apenas do emissor, mas também do destinatário da informação.
A Declaração promoveu uma revolução jurídica na consolidação do direito à informação, fazendo aflorar uma série de ideias a partir de sua doutrina. A informação passa a ser vista como um ato de justiça, garantindo a possibilidade de produzir conhecimento. A informação é considerada uma função pública (facultada a todos e orientado para cada pessoa). Ao ser concebida como um direito e um dever, abre a possibilidade da sociedade exercer o controle social sobre os poderes clássicos do Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário. Sua finalidade é formar o homem em sua dimensão social, para construir a comunidade (conhecer e comunicar fatos, ideias, a realidade, tomar decisões prudentes, facilitar o pensamento e as opiniões). A informação não é concebida como patrimônio exclusivo dos jornalistas e das empresas afins, mas como patrimônio de todos.
Como direito fundamental, o direito de informação relaciona-se não apenas com a sua noção negativa, ou seja, a sua oponibilidade pelo cidadão em face do Estado, mas também na garantia de que ele possa buscar a informação que desejar, bem como a obrigação de recebê-la.
O direito de informação abrange, assim, três espécies: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado, sendo que todos possuem a mesma proteção e, consequentemente, o mesmo status de direito fundamental.
No âmbito nacional, o direito de informação possui previsão constitucional no art. 5º, da Constituição Federal de 1988, em seus incisos IV, XIV, XXXIII, XXXIV, LX, LXXII, além do seu art. 220.
O art. 5º, inciso IV, assegura a livre manifestação de pensamento, a partir de uma concepção individualista, vedando-se o anonimato. Já o inciso XIV, do art. 5º, da CF/88, que possui uma natureza coletiva, visa proteger o acesso à informação.
Temos, a partir dessas previsões constitucionais, que o legislador garantiu a proteção a todas as espécies do direito de informação.
pois sofre restrições que são previstas na própria Constituição Federal de 1988, ao prever, em seu, art. 5º, inciso X, que são “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”, haja vista que o interesse de todos de
serem informados tem como limite, dentre outros, a divulgação dos fatos que ofendam a dignidade da pessoa humana.
Assim, para melhor compreensão do tema, passaremos a analisar, separadamente, cada uma daquelas espécies do direito de informação.
1.1 Direito de Informar
A primeira das três espécies do direito de informação é o direito de informar, que possui relação direta com a liberdade de imprensa, de expressão de pensamento, com a atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou de prévia licença.
Quanto ao agente, a liberdade de informar não se refere apenas a um ato positivo, ou seja, o de prestar informação, mas também possui um aspecto negativo, ou seja, o de se calar. Assim, ninguém pode ser obrigado a se expressar, de conceder entrevistas, se assim não desejar.
Também se pode classificar o direito de informar em positivo e negativo, quanto à posição do Estado. Diz-se que se trata de um direito positivo, pois é garantido a todos o direito de se manifestar, e, negativo, pois a manifestação é livre, ou seja, sem que haja qualquer censura prévia.
Greco (apud SILVA, 2005, p. 109-110) escreve que a liberdade de informar:
concluindo que nesse sentido, a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer.
De acordo com Nunes Júnior (apud SILVA NETO, 2008, p. 656):
O direito de informar consiste basicamente na faculdade de veicular informações, ou, assumindo outra face, no direito a meios para transmitir informações, como, verbi gratia, o direito a um horário ou na televisão.
Todavia, a Constituição Federal de 1988 não limita o direito de informar apenas ao aspecto trazido por Manoel Jorge da Silva Neto, ou seja, ao, de transmitir informações, pois o texto constitucional garante tanto o direito de informação, como o direito à liberdade de expressão.
Apesar de ambos os direitos estarem previstos no caput do art. 220, e no art.
5º, IX, da CF, e sustentarem a própria atividade da imprensa, é imprescindível diferenciá-los: o conceito de liberdade de informar relaciona-se com o dever de transmitir a verdade, conquanto no conceito de liberdade de expressão não há limites para a livre divulgação de pensamento, salvo em caso de evidente abuso direito.
Novamente citando José Afonso da Silva, tem-se que:
O direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação de pensamento, revela-se um direito individual, mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento, por esses meros, em direitos de feição coletiva (SILVA, 2005, p. 109-110).
Assim, apesar de o direito de informar ser, em sua essência, um direito individual, considerando as transformações da sociedade, mormente com o desenvolvimento da internet e da própria imprensa digital, aquele possui
modernamente um sentido coletivo.
Greco (apud SILVA, 2005, p. 109-110) percebe aquela transformação e expôs que:
Já se observou que a liberdade de imprensa nasceu no início da Idade Moderna e se concretizou - essencialmente - num direito subjetivo do indivíduo de manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivíduo, veio afirmando-se o direito da coletividade à informação.
1.1.1 Limitações ao direito de informar
O direito de informar e, consequentemente, a liberdade de imprensa, apesar de serem preceitos fundamentais, não são absolutos, podendo sofrer limitações, principalmente quando envolver direito de terceiros, em face dos direitos da personalidade, englobados pela própria noção de dignidade da pessoa humana – que também são garantias fundamentais.
Nesse caso, quando há colisão entre duas espécies de direitos fundamentais (direito de informar x direitos da personalidade), a solução deverá ser obtida através de critérios de ponderação, a partir do princípio da proporcionalidade.
Conforme Amaral (2007, p. 91):
O princípio da proporcionalidade não se mostra como sendo uma espécie de direito fundamental, mas deve ser compreendido como um critério para controlar a extensão e o alcance de uma limitação estabelecida aos direitos e liberdades constitucionais. Diferentemente daquilo que ocorre com os direitos fundamentais, substancialmente o significado do princípio da proporcionalidade não recai no “que”, mas precisamente no “como”.
Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, prossegue o mesmo autor afirmando que:
O referido princípio deve servir como critério orientador para a resolução de conflitos entre os direitos fundamentais dos indivíduos envolvidos nas mais variadas espécies de relações jurídicas, e, no presente caso, sobretudo, aquele vínculo mantido entre empregador e trabalhador (AMARAL, 2007, p. 93).
Não se resolve a colisão entre dois princípios suprimindo um em favor do outro. A colisão será solucionada levando-se em conta o peso ou importância relativa de cada princípio, a fim de escolher qual deles no caso concreto prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro.
Mendes (2008), ao comentar a liberdade de expressão, indaga: se apenas a informação verdadeira estaria protegida pela liberdade de imprensa, prosseguindo que, em relação à informação comercial, não há qualquer discussão a este respeito, ante o quanto previsto no art. 30, do Código de Defesa do Consumidor, que proíbe a propaganda enganosa e obriga o comerciante aos termos do seu anúncio.
A liberdade de imprensa, como corolário do direito de informar, é uma prerrogativa constitucional, prevista no art. 220, da Constituição Federal de 1988, que prevê que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição, complementada pelo seu art. 5º, inciso IX, que garante que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Apesar de sua previsão constitucional, a liberdade de informar não é absoluta, haja vista que encontra limites no próprio texto constitucional, a exemplo da proteção à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art.5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988).
Conforme Moraes (2005, p. 253):
Prossegue o mesmo autor, afirmando que:
A proteção constitucional às informações verdadeiras também engloba as eventualmente errôneas ou não comprovadas em juízo, desde que não tenha havido comprovada negligência ou má-fé por parte do informador. A Constituição Federal não protege as informações levianamente não verificadas ou astuciosas e propositadamente errôneas, transmitidas com total desrespeito à verdade, pois as liberdades públicas não podem prestar-se a tutela de condutas ilícitas (MORAES, 2005, p. 253).
Malgrado a liberdade de imprensa se relacione com a necessidade de que a informação seja verdadeira, isso não significa, todavia, que toda e qualquer informação que venha a ser desmentida implique, necessariamente, em se deduzir que o erro foi intencional.
Ao se referir à Lei de Liberdade de Imprensa1 (Lei nº 2083/53), Miranda (s.d., p. 34) asseverava que:
Liberdade [do jornalista] que se lhe outorga, através de preceitos constitucionais e de lei ordinária, é tão grande como a responsabilidade lhe que lhe impõe o dever de compreendê-la e aplicá-la. Errar, só de boa-fé.
Para Mendes (2008, p. 372):
O requisito da verdade deve ser compreendido como exigência de que a narrativa do que se apresenta como verdade fatual seja a conclusão de um atento processo de busca de reconstrução da
realidade. Traduz-se, pois, num dever de cautela imposto ao comunicador. O jornalista não merecerá censura se buscou noticiar, diligentemente, os fatos por ele diretamente percebidos ou a ele narrados, com a aparência de verdadeiro, dadas as circunstâncias. É claro que não se admite a ingenuidade do jornalista, em face da grave tarefa que lhe incumbe desempenhar.
O próprio tom com que a notícia é veiculada ajuda, por outro lado, a estremar o propósito narrativo da mera ofensa moral.
Se se cobra responsabilidade do jornalista, traduzida em diligência na apuração da verdade, tal requerimento não pode, decerto, ser levado a extremos, sob pena de se inviabilizar o trabalho noticioso. De toda sorte, a latitude de tolerância para com o erro factual varia conforme a cultura e a história de cada país.
Nesse sentido, pode-se citar a seguinte ementa de acórdão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ)2:
Direito civil. Imprensa televisiva. Responsabilidade civil. Necessidade de demonstrar a falsidade da notícia ou inexistência de interesse público. Ausência de culpa. Liberdade de imprensa exercida de modo regular, sem abusos ou excessos.
- A lide deve ser analisada, tão-somente, à luz da legislação civil e constitucional pertinente, tornando-se irrelevantes as citações aos arts. 29, 32, § 1º, 51 e 52 da Lei 5.250/67, pois o Pleno do STF declarou, no julgamento da ADPF nº 130/DF, a não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88.
- A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade.
- A honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público.
- O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará.
- O jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso não significa que sua cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro lugar, porque os meios de comunicação, como qualquer outro
particular, não detém poderes estatais para empreender tal cognição. Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial.
- A reportagem da recorrente indicou o recorrido como suspeito de integrar organização criminosa. Para sustentar tal afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes
fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia crime; (ii) a opinião de um Procurador da República. O repórter fez-se passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório. Houve busca e apreensão em empresa do recorrido e daí infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia fumaça do bom direito a justificá-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir o recorrido, levando ao ar a palavra de seu advogado. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, se divulgava em cadeia nacional.
- A suspeita que recaía sobre o recorrido, por mais dolorosa que lhe seja, de fato, existia e era, à época, fidedigna. Se hoje já não pesam sobre o recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado se altere. Pensar de modo contrário seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final, se mostre improcedente. Recurso especial provido.
A partir da referida ementa, pode-se concluir que: (a) a liberdade de informar se relaciona diretamente com o dever de veicular a verdade; (b) não há abuso de direito quando são divulgados fatos verdadeiros, mormente quando de interesse público, não podendo, nesse caso, se cogitar de ofensa à hora e à imagem dos envolvidos na notícia; (c) para que se exima de responsabilidade, aquele que emite a informação deve certificar a veracidade daquela; (d) na investigação da veracidade da informação, não se exige um cognição total, como em um processo judicial, pois o particular não detém os poderes estatais de investigação.
Em relação à necessidade de uma averiguação ampla pela imprensa, antes de divulgar determinador fatos, Cavalieri Filho (2010, p. 118) assevera que:
realidade fática. Os órgãos de comunicação, é verdade, não estão obrigados a apurar, em todos os casos, a veracidade dos fatos antes de torná-los públicos. Se tal lhes fosse exigidos, a coletividade ficaria privada do direito à informação, que deve ser contemporânea às ocorrências, sob pena de tornar-se caduca e desatualizada, perdendo a sua finalidade.
Ainda de acordo com aquele autor, pode-se diferenciar a mera crítica jornalística da ofensa, ao se definir que "a primeira apresenta ânimo exclusivamente
narrativo conclusivo dos acontecimentos em que se viu envolvida determinada pessoa, ao passo que a segunda descamba para o terreno do ataque pessoal (CAVALIERI FILHO 2010, 119)” o que complementado por Stoco (2011, p. 781), ao afirmar que:
Tanto o ilícito penal contra a honra como o ilícito civil decorrente da ofensa a ela, em qualquer de suas modalidades, inclusive quando praticado através da Imprensa, não podem existir senão mediante o dolo específico que lhe é inerente, isto é, a vontade consciente de ofender a honra ou a dignidade da pessoa.
Haverá abuso no direito de informar, se transformando em ofensa pessoal, quando a notícia – apesar de veiculada com o pretexto de informação – for falsa, e ferir a honra, o bom nome e o decoro de terceiro.
Nessa hipótese, ainda que a notícia tenha sido transmitida com a premissa de informar, em sendo ela falsa, e tendo como único intuito o de prejudicar terceiro, não poderá o seu agente se eximir da responsabilidade civil de indenizar aquele a quem causara prejuízo, mesmo que na esfera meramente moral, com fundamento na liberdade de informar.
O direito fundamental, ora em análise, não protege, portanto, a mentira e a calúnia, ainda quando veiculadas com o pretexto de informar, pois esta traz, nessa hipótese, intrinsecamente a intenção de prejudicar terceiro, e, dessa forma, ofende a dignidade da pessoa humana, que também é um preceito daquela natureza.
1.1.2 Censura
Como analisado no tópico anterior, apesar de a liberdade de informar não eximir o individuo de responsabilidade por eventuais danos causados a terceiros, inclusive com consequências penais, não incumbe ao Estado, previamente, exercer qualquer tipo de controle àquele direito, pois, por se tratar de um direito fundamental, para o seu exercício não há necessidade de prévia autorização estatal, sendo, inclusive, vedada a censura: pois, é papel da própria sociedade decidir quais as informações são aceitáveis, ou não.
A noção de proibição de censura prévia possui guarida supraestatal, conforme o art. 19, da Declaração Universal de Direitos Humanos3 e no art. 13, do Pacto de São José da Costa Rica4, que veda a possibilidade de restrição do direito de informação, por uma atuação prévia.
3
“Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.
4 Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão:
1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:
a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
No plano nacional, o art. 220, da Constituição Federal de 1988, estipula em seu caput que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a
informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
Assim, o Estado, em relação ao direito de informação, deve-se abster de qualquer espécie de interferência sobre aquela garantia constitucional, já que de acordo com o texto constitucional citado, censura há de ser interpretada como uma ação estatal prévia, ou seja, a necessidade de que haja uma autorização expressa do Estado, para que determinada informação seja divulgada pelo particular – o que é vedado.
Tem-se, assim, que o legislador constituinte teve a intenção de impedir que houvesse qualquer tipo de obstrução, para o exercício daquele direito, assumindo, assim, uma característica negativa.
Mendes (2008, p. 359) afirma que:
A liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo, um caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura.
Não é o Estado que deve estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa tarefa cabe, antes, ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do art. 220 da Constituição brasileira. Estamos, portanto, diante de um direito de índole marcadarnente defensiva - direito a uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do indivíduo.
Convém compreender que censura, no texto constitucional, significa ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal. A proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assuma as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou.
Todavia, conforme previsto, inclusive, no indigitado Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 13, inciso 4, admitir-se-á censura prévia apenas quando tiver por objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, pois a liberdade de imprensa e de informação é uma liberdade pública e, assim, relativa, podendo ser restringida apenas para que não ofenda bem maior (in caso a moral da infância e da adolescência), sem que essa
restrição se configure em censura no sentido comumente utilizado.
1.2 Direito de se Informar
O direito de informar, como estudado no capítulo anterior, relaciona-se com a própria liberdade de expressão, já o direito de se informar diz respeito à liberdade de procurar informação, ou seja, a garantia de coletar dados, de procurar fontes, sem que haja qualquer impedimento.
Nesse sentido, percebe-se que o direito de se informar possui duas vertentes: negativa e positiva. Aquela se refere à liberdade propriamente dita de se informar, sem que haja qualquer obstáculo ou sanção por se buscar uma informação. É a liberdade de ter acesso à informação desejada.
Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 561-MC, decidiu que a obrigatoriedade de transmissão, diariamente, do programa "A Voz do Brasil", no horário das dezenove horas, nos termos do disposto na Lei nº 4.117/62, não ofende o direito a se informar, não havendo, assim, qualquer limitação ao cidadão na busca pela informação5.
No que se refere ao aspecto positivo, o direito de se informar se relaciona ao acesso à fonte de informação, que servirá de base para a sua posterior divulgação. Normalmente, esse direito é exercido precipuamente por quem trabalha em veículos de comunicação.
Dessa forma, de acordo com Araújo e Nunes Junior (2008, p. 145):
O direito de se informar traduz igualmente uma limitação estatal diante da esfera individual. O indivíduo tem a permissão constitucional de pesquisar, de buscar informações, sem sofrer interferências do Poder Público, salvo as matérias sigilosas, nos termos do art. 5°, XXXIII, parte final.
Por ser uma garantia de cada cidadão, o fato de ele possuir o direito de se informar não significa que ele seja compelido a se manter informado. Ninguém é obrigado a ler jornal, revistas, assistir a programas televisivos ou a escutar rádio. A Constituição Federal, ao estabelecer o direito de se informar, garante, de igual forma, o direito à ignorância6.
1.2.1 Habeas data
Como corolário do direito de se informar, a Constituição Federal de 1988 previu, no art. Seu art. 5º, inciso LXXII7, o habeas data, que se trata de uma ação que tem por finalidade possibilitar a todos o acesso a informações pessoais, que constem em bancos de dados, ou mesmo em registros, de entidades públicas, bem como para retificá-los.
O Ministro Luiz Fux, quando do julgamento, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Recurso Especial nº 781.969 expos que8:
Sob esse enfoque, a ratio essendi do habeas data é assegurar, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica que se distingue nos seguintes aspectos: a) direito ao acesso de registro; b) direito de retificação de registro e c) direito de complementação de registros. Portanto, o referido instrumento presta-se a impulsionar a jurisdição constitucional das liberdades, representando no plano institucional a mais eloqüente reação jurídica do Estado às situações que lesem, de forma efetiva ou potencial, os direitos fundamentais do cidadão.
Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, possui legitimidade ativa para impetrar a referida medida constitucional, desde que os dados que deseje obter ou retificar se referiram à própria impetrante, todavia, a legitimidade passiva restringe-se às entidades governamentais e às entidades particulares, estas desde que possuam dados de caráter público.
Nesse aspecto, pode-se afirmar que o direito de ser informado possui caráter bilateral, pois somente pode ser afirmado quando o ordenamento jurídico
7
“LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
estabelecer, ao lado daquela garantia, a obrigatoriedade a determinada pessoa ou organismo de prestar informação. No direito brasileiro, conforme exposto, restringe-se aos organismos públicos (LEVY, 2009).
Nos termos da Lei nº 9.507/97, que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do referido remédio constitucional, considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (art. 1º).
Nota-se, assim, que o habeas data se restringe à obtenção ou a retificação de
informações constantes em bancos de dados de entidades governamentais ou que possuam caráter público, o que impede a sua utilização para o conhecimento daqueles, quando constantes em bancos de dados privados.
O pressuposto processual para o seu manejo é a recusa em se fornecer a informação requerida ou a omissão em fazê-lo. Assim, conforme Cunha Júnior (2008, p. 788), o habeas data “pressupõe o indeferimento do pedido de informação
de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constituindo tal situação requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir.”
Quanto ao aspecto temporal para a sua interposição, ao contrário da Lei 12.016 – que disciplina o Mandado de Segurança -, que em seu art. 23 prevê que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, não há qualquer previsão similar na Lei 9.507/97, não se aplicando analogicamente aquela previsão legal, sendo, assim, o habeas data imprescritível.
informação, através do habeas data, pois a ressalva final do referido dispositivo
constitucional se relaciona ao sigilo de dados de terceiros, que o particular está impedido de conhecer, em virtude da segurança social ou do Estado e, não, o acesso a dados do próprio impetrante – neste caso, o particular é o próprio destinatário das informações, assim, se elas foram corretas, já eram de seu conhecimento, todavia, se forem falsas, a sua retificação não ocasionará qualquer prejuízo à segurança social ou mesmo nacional.
A interpretação dos incisos LVXII e XXXIII, ambos do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, não pode limitar o direito de o particular obter informações sobre si, sob pena de se tornar inócua a garantia constitucional, já que os dados que possuam caráter nitidamente pessoal não podem ser sigilosos em relação ao próprio sujeito. (MENDES, 2008, p. 544)
Passos (apud Di Pietro, 2001, p. 616) afirmava que:
No habeas data não se postula a certificação judicial do direito à informação. Esse direito, no tocante à própria pessoa do interessado, foi deferido constitucionalmente sem possibilidade de contestação ou restrição. Nenhuma exceção lhe foi posta, constitucionalmente. A respeito da própria pessoa, o direito à informação é livre de barreiras, inexistindo exceções que o limitem ou excluam.
Malgrado todas essas características, conforme afirma Mendes (2008, p. 543):
1.3 Direito de ser Informado
O direito de ser informado é o terceiro aspecto a ser estudo, em relação à liberdade de informação, e que, para o presente trabalho, possui maior relevância, pois se refere diretamente à garantia de todos de serem mantidos adequadamente informados sobre fatos que lhe sejam relevantes e que lhe possam trazer consequências jurídicas.
“A referida garantia significa o interesse da coletividade, seja dos indivíduos como da própria coletividade, de que sempre estejam informados, para que possam exercer as suas liberdades públicas conscientemente. (SILVA, 2007, p. 218)”.
Para que se garanta o direito de ser informado, há, como corolário, o dever que é atribuído a alguém para que mantenha o outro informado. Esse dever não se confunde com o direito de prestar informação, conforme estudado em capítulo anterior, pois este é uma faculdade, conquanto aquele – o dever de prestar informação – é uma obrigação imposta a alguém.
Se as duas liberdades anteriormente analisadas (direito de informar e de se informar) possuem natureza ativa, ou seja, o direito de o interessado exercer a sua garantia constitucional sem obstáculos, tanto na transmissão da informação, como na busca desta, o direito de ser informado possui precipuamente um aspecto passivo e receptivo, que independe de atos comissivos do interessado; é dever daquele que detém a informação que o interessem em fornecê-la, como forma de garantir ao indivíduo ou à coletividade o gozo de suas demais liberdades constitucionais.
Como a Constituição Federal de 1998 não atribuiu, expressamente, a qualquer órgão privado o dever de prestar informações, parte da doutrina tem interpretado que a referida garantia somente se aplica em relação aos órgãos públicos, ou seja, somente poder-se-ia defender a aplicação vertical do direito fundamental de ser informado, como expressão do direito, de informação.
Para Cunha Júnior (2008, p. 650):
Esse direito, entretanto, na ordem constitucional brasileira, como ressalta Vidal Serrano Nunes Júnior, é restrito aos assuntos ligados às atividades do poder público. Com efeito, prevê o inciso XXXIII do art 5º que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral.
Todavia, como afirmado por Silva Neto (2008), a garantia em análise também se aplica entre particulares, tanto que há previsão expressa nesse sentido, nas relações de consumo.
No âmbito da liberdade informação, precisamente no que se refere ao direito individual de ser informado, pode-se destacar o direito de o consumidor ser completa e corretamente informado acerca da oferta e apresentação de produtos e serviços tal como, inclusive, já conta no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor (2008, p. 656).
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro (Lei n° 8.078/1990) foi baseado no princípio da proteção ao consumidor, como um instrumento de segurança jurídica deste frente aos fornecedores.
O art. 4º, do CDC, determina que:
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (grifos nossos).
O referido dispositivo legal tem por finalidade equilibrar a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor, a partir do princípio da boa-fé objetiva9, ao dispor que aquela tem por objetivo a transparência e harmonia, visando, assim, atender às necessidades dos consumidores.
Para Marques (2011, p. 744-745):
Na formação entre consumidores e fornecedores, o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4º, caput, do CDC, o da transparência. A ideia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedores e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. (grifos nossos).
O inciso I, do art. 4º, do CDC, estabelece ser princípio das relações de consumo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, já que ele tem a sua manifestação de vontade limitada, no que tange às suas prioridades e necessidades de escolhas, por desconhecer os procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizados pelos fornecedores para fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços.
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, nas relações de consumo, justificou o próprio surgimento do Direito do Consumidor, de igual forma ao que ocorrera com o Direito do Trabalho - ao se reconhecer a hipossuficiência do
empregado, nas relações de emprego -, como mecanismo de se assegurar a isonomia entre as partes.
Para Marques (2009, p. 73), a vulnerabilidade é a "a situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo", assim, sendo a existência da vulnerabilidade do consumidor reconhecida, permite-se, com isso, o tratamento desigual nas suas relações com o fornecer, desde que na exata medida de suas desigualdades.
O princípio da vulnerabilidade, ante a sua importância, tem servido, inclusive, como abrandamento em determinados casos da teoria finalista da conceituação de consumidor, como mecanismo de assegurar uma maior proteção àquele que, mesmo não sendo tipicamente consumidor, pode ser equiparado a ele.
Nesse sentido, a seguinte ementa, do STJ10:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MÁQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLÁUSULA ELETIVA DE FORO.
1. A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepção subjetiva ou finalista de consumidor.
2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
3. Nos presentes autos, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econômica.
4. Nesta hipótese, está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a nulidade da cláusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao recurso especial. (grifos nossos).
No mesmo sentido11:
CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DESTINATÁRIO FINAL. A expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido, utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família, apresentou defeitos de fabricação. Recurso especial não conhecido. (grifos nossos).
O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator do Recurso Especial 541867/BA (DJ 16.05.2005, p. 227) decidiu que:
A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor somente se restar evidenciada vulnerabilidade fática, jurídica ou técnica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (grifos nossos).
Por não objetivar, no presente trabalho, a discussão quanto ao conceito jurídico de consumidor, limitamos apenas, com base no art. 2º, do CDC, a conceituá-lo como a pessoa física ou jurídica que adquire produto como destinatário final econômico, usufruindo do produto ou do serviço em beneficio próprio, sendo que, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), este conceito tem sido ampliado, caso caracterizada a vulnerabilidade de uma das partes da relação jurídica, ao se constatar a sua hipossuficiência, seja fática, técnica ou econômica.
Uma das primordiais consequências do reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor é o seu direito de ser informado pelo fornecedor, e que essa informação lhe seja transmitida de forma adequada e clara a respeito dos produtos e serviços a ele oferecidos (art. 6º, III, do CDC12).
Grinover (2011, p. 154), ao comentar o inciso III, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor:
Em verdade, aqui se trata de um detalhamento do inc. II do art. 6º ora comentado, pois que se fala expressamente sobre especificações corretas de quantidades, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, obrigação específica dos fornecedores de produtos e serviços.
Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor, sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles (grifo no original).
O direito de ser informado do consumidor é imprescindível para que ele seja colocado em situação de igualdade com o fornecedor, ao escolher, conscientemente, determinado produto ou serviço, o que de acordo Cavalieri Filho (2010, p. 83) “possibilita o seu consentimento informado, vontade qualificada ou consentimento esclarecido”.
O dever de informar, nas relações entre particulares, almeja em última análise, a garantia de igualdade de contratar, possibilitando a liberdade de escolha, ante a prévia informação das condições contratuais, o que evita que qualquer das partes seja surpreendida posteriormente com alguma cláusula potestativa ou abusiva. (GRINOVER 2011, p. 154).
Nunes (2000, p. 295) afirma que:
O consentimento esclarecido na obtenção do produto ou na contratação do serviço consiste, em suma, na ciência do consumidor de todas as informações relevantes, sabendo exatamente o que poderá esperar deles, sendo capacitados a fazer escolhas acertadas de acordo com a necessidade e desejos individuais.
Todavia, não é exigido o dever de informar apenas na fase pré-contratual ou contratual, o direito de ser correta e adequadamente informado também subsiste na sua dissolução, como na fase pós-contratual.
De acordo com Miragem (2008, p. 129):
Na doutrina estrangeira, há os que dividem o dever de informar em dois momentos; o primeiro pré-contratual, e o segundo de natureza contratual. Existiriam, assim, uma obrigação pré-contratual de informação e outra obrigação contratual de informação. A técnica do legislador brasileiro, ao estabelecer o direito básico à informação do consumidor e, deste modo, o dever de informar do fornecedor, parece mais abrangente. A violação do dever de informar, neste sentir, se dá em qualquer fase da relação entre consumidor e fornecedor, havendo ou não contrato e, mesmo, na fase pós-contratual. A violação do dever de informar, neste sentido, configura violação do dever legal, e por tal razão, desde logo pode ser sancionado. (grifos nossos).
Marques (2011, p. 749-750) complementa sua ideia afirmando que:
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE INFORMAÇÃO
O presente capítulo é inteiramente baseado na obra “Liberdade de
informação: um estudo de direito comparado”, de Mendel, publicado pela UNESCO,
em 2009, em Brasília.
A referida obra teve por finalidade estudar a garantia de informação com base na noção de democracia, como mecanismo para a efetivação dos direitos humanos, na defesa do livre fluxo de informações e ideias, em respeito à legislação internacional e da maioria das constituições nacionais. Partindo dessa premissa, foram analisados diversos princípios que devem ser respeitados pelas legislações nacionais, como forma de efetivar a referida garantia.
Conforme Abdul Waheed Khan, que à época era Diretor-Geral Assistente, do Setor de Comunicação e Informação da UNESCO, “o livro oferece um relato fundamentado e acessível da legislação e prática relativas à liberdade de informação, apresentando uma análise de valor incalculável daquilo que está funcionando e por que (MENDEL 2009, p. 02)”.
Apesar de o estudo realizado Mendel (2009) ter como objeto legislações nacionais, e, consequentemente, a visão pública do direito de informação13, entendemos que os princípios por ele descritos também são aplicáveis às relações entre particulares e, dessa forma, ao contrato de trabalho.
Assim, por dever de ofício, informamos ao leitor que os princípios ora analisados, neste nosso estudo, têm como única fonte de pesquisa a obra supracitada, obedecendo-se, inclusive, a ordem por ele proposta.
Entretanto, para limitar o nosso objeto de estudo, limitamos a traçar um panorama geral, bem como conceituar cada um dos princípios enunciados, e, quando possível, apontar a sua aplicação horizontal às relações entre particulares.
2.1 Máxima Divulgação
O princípio da máxima divulgação decorre diretamente do direito fundamental de informação, traduzindo o seu significado básico, devendo, assim, pautar toda a legislação que o regule.
A partir dessa premissa, pode-se afirmar que o direito de informação há de ser amplo, tanto em relação ao conteúdo das informações, bem como, aos agentes envolvidos neles (seja público ou privado), inclusive no que se refere ao seu destinatário, ou seja, os indivíduos que podem reclamá-lo.
Há, portanto, de se permitir ao máximo de pessoas o acesso ao máximo de informações, havendo sempre presunção em favor da divulgação.
Mendel (2009, p. 32) relata que de acordo com o estudo da UNESCO, que ora se utiliza como paradigma:
O direito de acesso à informação em posse das autoridades públicas constitui um direito humano fundamental que deve ser efetivado em nível nacional por meio de legislação abrangente (leis de liberdade de informação, por exemplo) baseada no princípio da máxima divulgação, estabelecendo a presunção de que toda informação é acessível sujeita somente a um sistema estrito de exceções.
