Independentemente da natureza do vício – se de fundo ou de forma -, ao se rescindir o contrato de trabalho, a sua consequência será a mesma: a invalidade do ato. Cumpre ao juiz, ao analisar uma justa causa, aferir se os fatos alegados ocorreram, bem como se todos os demais requisitos para a sua aplicação foram cumpridos.
Atendo-se ao objeto do presente estudo, podemos considerar que a não informação dos motivos determinantes para a ruptura contratual por justa causa trata-se de um defeito de forma, de um requisito essencial ao ato, por ser uma obrigação anexa, externa, mas também um abuso do direito de agir, no caso, de romper a relação de emprego por justa causa.
Entendemos, todavia, que os requisitos da justa causa não se tratam de matéria de ordem pública – nem mesmo o direito à informação, como dever anexo, decorrente do princípio da boa-fé objetiva -, que devam ser analisados pelo juiz mesmo quando não haja alegação da parte, havendo, nesse caso, necessidade de se respeitar o princípio da congruência.
Já fora por nós exposto que, o direito de informação na justa causa é requisito essencial para a sua aplicação, imposta a partir da interpretação do direito fundamental à informação, que incide nos contratos de trabalho indiretamente, partindo-se da concepção constitucionalizada do direito de trabalho, com base no princípio da boa-fé objetiva, além de ser expressão do princípio da máxima divulgação.
Assim o sendo, a consequência do não cumprimento da obrigação de informar, quando da rescisão contratual por justa causa, deve ser estudada tendo por base os efeitos da desobediência da parte contraente dos deveres anexos de conduta, impostos pela boa-fé objetiva.
Como salientado por Marques (2011, p. 219):
Conquanto a doutrina nacional tenha acolhido a terminologia alemã de deveres anexos ou secundários, estes se tratam de verdadeiras obrigações, ao prescrever que incumbe às partes contratantes não apenas o cumprimento da obrigação principal, mas, de todas aquelas que lhe são acessórias, inclusive dos deveres anexos ao contrato firmado.
Catharino (1982, p. 320) ensina que:
Havendo resilição, a insuportabilidade determinante mostra-se absoluta, de efeito imediato, e o controle a posteriori da „justa causa‟ não condiciona a resilição unilateral, a despedida ou a demissão. Seja qual for a sentença, não há possibilidade da relação já eliminada vir a ser ressuscitada. Seus efeito, tão-somente, são relativos à responsabilidade do contratante considerado culpado, seja ele ou não o autor da resilição unilateral. O empregador que despediu unilateralmente ou que causa demissão justa.O empregado que se demitiu injustamente, ou que causa despedida justa. Ou, ainda, a de ambos, ocorrendo culpa recíproca.
Evidentemente, não cabendo sentença declaratória de resilição unilateral, tem-se de admitir que o obstáculo à continuação do vínculo de emprego não é apenas a „justa causa‟ ou a „falta grave‟, mas haver o mesmo se tornado imediata e subjetivamente insuportável‟. Em caso de pretensão resolutiva, insuportável subjetiva e mediatamente. „Quando um não quer, dois não brigam [...] (grifos nossos).
Dessa forma, caso a ruptura contratual por justa causa – seja do empregado ou do empregador – não seja comprovada em juízo, a sentença que a julgar não reconstituirá a relação jurídica anteriormente existente, que continuará extinta, mas por outra causa: ou dispensa imotivada ou pedido de demissão, a depender de quem a deu causa.
Em relação à justa causa do empregado, como predomina no direito brasileiro - a par da previsão do art. 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988 – o entendimento de que o empregado pode ser despedido “ad nutum”, não há exigência de qualquer formalidade para que ele seja despedido sem justa causa ou arbitrariamente.
Assim, outra não pode ser a decisão judicial, senão a de considerar a rescisão contratual válida, com todos os seus efeitos, todavia, condenando o empregador a pagar ao empregado todas as parcelas decorrentes da dispensa imotivada.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, cumpre ressalvar a hipótese de o empregado ser detentor de alguma estabilidade – ou garantia – no emprego. Nesse caso, a consequência da nulidade daquele ato, ou seja, de sua dispensa por justa causa, é a sua reintegração ao emprego, com a manutenção de todas as condições contratuais anteriores, observando o art. 471, da CLT39, caso ocorra durante o período de estabilidade.
Pois, caso ultrapassada a estabilidade, o empregado não mais terá direito ao retorno às suas atividades laborativas, mas a uma indenização correspondente aos prejuízos havidos. Nesse sentido, a súmula nº 244, II, do TST: “A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.
Entendemos que a Súmula 396, do TST40, ao reconhecer que não há julgamento “extra petita”, ao se deferir a concessão dos salários vencidos do período
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Art. 471, da CLT: “Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.”.
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396, do TST: “ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILI-DADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO „EXTRA PETITA‟ I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.”
de estabilidade, quando este já estiver exaurido, corrobora com o nosso entendimento, pois o efeito da nulidade da dispensa por justa causa, independentemente da sua causa, não é o de restabelecê-lo, mas sim o de recompor as perdas havidas.
Entretanto, além das indenizações previstas em lei, pela dispensa sem justa causa, tais como o pagamento da indenização de 40% sobre a totalidade de depósitos de FGTS, a ilicitude do ato poderá causar outros danos, decorrentes do abuso de direito, na forma do art. 187, do Código Civil41.
Carpena (2001, p. 65) ensina que:
Tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fonte do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico.
Almeida (2011, p. 157) expõe que a dispensa do empregado, além de lhe acarretar o prejuízo pela perda do emprego:
Poderá ser revestida de outra ilicitude, aquela por abuso de direito, tal qual prevista pelo art. 187 do Código Civil, isto é, quando a despedida violar a boa-fé objetiva, já que, na conformidade dos arts. 422 e 472 do Código Civil, compete às partes, no caso ao empregador, guardar os princípios da boa-fé objetiva, tanto na conclusão e na execução do contrato, quanto na extinção.
41Art. 187, do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Prosseguindo no tema, Almeida (2011, p. 157) conclui que:
Portanto, ocorrendo a despedida abusiva, além da indenização compensatória prevista pela despedida sem justa causa, o empregador arcará com outra indenização a ser arbitrada em função do abuso de direito cometido, nos termos dos arts. 927 e 944, ambos do Código Civil.
A referida indenização não se confunde com a devida por danos morais: aquela tem por fundamento o abuso no exercício de um direito legitimamente assegurado na legislação; e, esta na ofensa a um bem jurídico imaterial da pessoa. Dessa forma, poderá, inclusive, haver cumulação de ambas as indenizações.
Pode ocorrer de um empregado questionar a sua dispensa por justa causa na Justiça do Trabalho, alegando que não fora informado dos motivos determinantes daquela e, além da reversão da penalidade aplicada, requerer indenização pelo abuso de direito, por não ter sido observada a boa-fé objetiva no caso.
Posteriormente, aquele mesmo empregado, poderá ajuizar nova ação, requerendo apenas uma indenização por danos morais, desta vez com base nos fatos que lhe foram imputados para a justa causa e que, somente com a defesa da empresa, apresentada na primeira ação, tomou conhecimento42.
Quanto à justa causa do empregador, os deveres anexos são obrigações impostas a todas as partes contratantes, independentemente da existência de subordinação jurídica ou vulnerabilidade entre eles: caso o empregado não informe, ao seu empregador, quais as causas que o fizera romper o contrato de trabalho por justa causa patronal, dever-se-á considerar que aquele fora rescindido por pedido de demissão.
42 Nesse caso narrado, não haverá litispendência ou coisa julgada material, pois, apesar de as partes processuais serem as mesmas, as ações ajuizadas não terão a mesma causa de pedir: uma é fundada no abuso de direito e a outra na ofensa à dignidade do empregado.
Em sendo o empregado estável, por qualquer natureza, haverá renúncia àquela garantia, sendo que sequer haverá de se perquirir qualquer vício de consentimento, pois, o descumprimento de um dever anexo, como já exposto, possui natureza objetiva e o pedido de demissão gera efeitos imediatos43.
Nesse sentido, Giglio (2000, p. 371) ao expor que:
Rompido o contrato de trabalho por iniciativa do empregado não há como reconstituí-lo nem mesmo em se tratando de estável, pois é ao empregador que a lei proíbe a rescisão sem prévia consulta ao Judiciário; o empregado é livre de rescindir, por ato de vontade seu.
Entretanto, há de se ressalvar a situação do art. 483, § 3ª, que permite que o empregado, nas hipóteses de o seu empregador não cumprir as obrigações do contrato ou reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários, permaneça trabalhando, enquanto pleiteia judicialmente o reconhecimento da ruptura contratual.
Entendemos que, nessa situação, se a sentença for de improcedência, o contrato continuará vigorando normalmente, mantida todas as garantias contratuais, inclusive eventuais estabilidades, pois a sentença judicial terá natureza constitutiva, ou seja, a ruptura contratual somente se aperfeiçoará com o deferimento do pedido do empregado.
Por fim, o empregado que não cumpre com seu dever de informação, também poderá vir a ser condenado a indenizar a empresa, por abuso de direito.
43Em sentido contrário, Délio Maranhão, ao afirmar que: “a solução comporta uma ressalva, quando se trate de empregado se trate de empregado estável. Julgada improcedente a reclamação desse empregado, visando à resolução do contrato, impõe-se a volta ao emprego, sem direito, está claro, aos salários do período em que dele se afastou. A resolução, em tal hipótese, somente opera ope judicis. Negado o pedido, o contrato subsiste. Se o empregado estável não pode, validamente, demitir-se do empregado, sem a observância dos requisitos do art. 500 da Consolidação, o simples fato de afastar-se do trabalho, para pleitear a resolução do contrato, não há de acarretar o desfazimento do vínculo, em caso de improcedência da ação.” (SUSSEKIND, 1984, p. 559).